lunes, septiembre 18, 2006

LOS CONTRATOS LEY

El primer antecedente que tenemos en nuestro derecho positivo que hace mención a los contratos ley es el artículo 1357º del Código Civil, que señalaba:

“Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.”

De lo que se desprendía que el requisito primordial para que el Estado establezca garantías y seguridades en su contratación estaba sujeto a razones de interés social, nacional o público.

Está concepción principista del interés social o el interés público tenía como sustento ideológico el proteccionismo que se vivía en la época que fue promulgado el Código Civil (año 1984), donde si bien vivíamos ya bajo un gobierno democrático, a nivel ideológico todavía se “respiraba” el pensamiento de la fase reformista del gobierno militar de la década de los años 70 muy intervencionista todavía en materia económica y social, y no había llegado a estas latitudes la ola neoliberal que sacudió América Latina y el mundo en general en los años 90.

Por esa razón, había que esperar a la promulgación de la Constitución del año 93, promulgada en un contexto mundial pro mercado y anti-Estado, y por un gobierno abiertamente neoliberal y pro inversiones extranjeras, para encontrar una mención expresa a las garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contratos ley.
El artículo 63º, segundo párrafo, indica textualmente que:

“Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.

Y qué dice el párrafo precedente:

“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”.

Las razones de “interés social” o “interés público” establecidas en el Código Civil, hace apenas algunos años atrás, ya no se mencionan, existiendo incluso hasta una confrontación de ideologías subyacente al interior de ambos artículos; mientras el Codificador del 84 tiene todavía una visión proteccionista que debe otorgar el Estado a la Sociedad, en aras del interés público o social, el Constituyente del 93 es netamente contractualista, despoja al Estado de su “ius imperium” soberano para pactar como un particular más, rescata la concepción latina del pacta sunt servanda, propia del derecho contractual, y lo eleva a precepto constitucional: el “acuerdo de voluntades” debe primar sobre el interés público. Por tal razón, el artículo 63º de la carta política está redactado de tal forma que cualquier intento de modificación por un gobierno posterior no se podría realizar sin el consentimiento de la otra parte.

Esto trajo como consecuencia que en conyunturas de bonanza económica como la actual sean irrevisables los contratos-ley suscritos por el Estado con particulares, debido a que los términos contractuales no pueden ser modificados a futuro ni por ley ni por acto de ninguna especie.

Estas garantías de irrevisibilidad de los contratos obedece naturalmente primero a la visión liberal contractualista por medio de la cual el contrato es “ley entre las partes”, actuando el Estado como un particular más y donde no cabe revisión por ninguna autoridad de lo pactado en el mismo, debiendo respetarse al mínimo todas las cláusulas. Naturalmente que esta visión contractualista no se produce por hecho espontáneo, sino debido a que en el pasado el Estado en muchas oportunidades ha desconocido sus propios acuerdos, actuando con un “ius imperium” arbitrario, propio más de una monarquía absolutista que de un Estado democrático de derecho. Ese desconocimiento de lo que pactaba propició que se elevara a rango constitucional la irrevisibilidad de los contratos que suscribía, otorgándoles “fuerza de ley”.

Otra razón estribó en que el Estado peruano en los años 90 estuviera, como muchos otros estados, a la “caza” de inversiones extranjeras. Debemos tener presente que en la visión neoliberal sólo invirtiendo masivamente en distintos sectores económicos se podrá conseguir empleo, y al haber empleo se elevará la calidad de vida de los trabajadores y sus familias y se producirá una cadena de consumo que reactivaría la economía: dejar que las “fuerzas del mercado” actúen sin trabas de ninguna especie. Esa “receta” la aplicaron muchos países de la región, que también suscribieron contratos ley.

En resumidas cuentas, la ideología que insufla al artículo 1357º del CC contiene una primacía del interés social, para lo cual el Estado utiliza su ius imperium en todo su vigor; mientras que la ideología que tiñe al artículo 62º de la Constitución en marcadamente liberal-contractualista, producto del auge que se vivió en la época de su promulgación, donde se preconizaba una reducidísima presencia del Estado en la actividad económica.

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Los contratos ley en sí no son malos ni buenos.
Evidentemente que es necesario que el Estado cumpla con su palabra. Un síntoma del subdesarrollo es precisamente el de un estado incumplidor de sus obligaciones o como decimos entre los peruanos “el estado perromuertero”, el primer trasgresor de normas.
El Estado debe ser el primero que debe cumplir con sus obligaciones sean las externas o con sus ciudadanos. Una forma de garantizar ese cumplimiento fue por medio de los contratos ley, sobretodo tratándose de inversiones extranjeras a largo plazo que requieren un periodo de maduración temporalmente extenso.

El Estado al suscribir un contrato ley actúa como un particular más y no como un gobernante, por lo que los contratos celebrados caen bajo el ámbito del derecho privado, si bien será necesario una serie de actos administrativos –derecho público- para darle precisamente esa “fuerza de ley”. Pero en esencia actúa bajo el ámbito del derecho privado.

Lo que está en tela de discusión es el contenido materia del contrato. ¿El Estado negoció bien o mal las cláusulas contractuales?. ¿Fue demasiado complaciente en el asunto de las regalías mineras y de los hidrocarburos y no previó ninguna cláusula que estableciera un “plus” para el Estado y por ende para la sociedad, de subir el precio internacional de los minerales?. Lo que está en debate en la actividad minera son las regalías más que la formalidad de los contratos ley (así como lo que está en debate con Telefónica es la renta básica más que el contrato ley en si).

El mercado de los minerales fija sus precios de acuerdo a variables económicas externas que no tienen que ver absolutamente con el costo de extracción del mineral desde el socavón hasta la superficie. Es decir, el precio de los minerales se fija afuera, no dentro del país. De allí que las mineras tienen un “boom” en estos años debido a que los precios de los minerales han subido vertiginosamente por las compras masivas que hace China por su acelerado proceso de industrialización y modernización que vive. El precio del petróleo (el gas natural lamentablemente fue “atado” al precio del petróleo) sufre igual suerte, debido al conflicto del Medio Oriente y al cártel entre los productores de petróleo que ha hecho subir el precio del barril a niveles históricos no vistos antes.

Ese beneficio no nos alcanza a nosotros como productores y se debe a que las regalías fueron pactadas a un nivel muy bajo y no se previó una cláusula de salvaguarda en caso los precios subiesen. De allí que nosotros sólo “miramos” pero no disfrutamos de los beneficios. Allí radica la polémica que incluso se ventiló en nuestro último proceso electoral.

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Evidentemente que la solución “manu militari” propuesta por el candidato Ollanta Humala de revisar unilateralmente los contratos ley suscritos era la menos idónea, debido a que de revisarse los contratos de esa forma e imponer tributos futuros hubiera contravenido lo pactado y lo preceptuado en el artículo 63º de la Constitución Política. De producirse ese escenario, la parte afectada (en éste caso la empresa inversora) habría recurrido al mecanismo del arbitraje internacional (mecanismo de arreglo de diferencias generalmente pactado en estos contratos) y lo más probable que hubiese sucedido es que el conflicto se hubiese resuelto a su favor, viéndose obligado el Estado peruano a pagar una fuerte indemnización por daños y perjuicios. El remedio habría sido peor que la enfermedad.
La otra salida era la revisión de mutuo acuerdo entre las partes del contrato celebrado. Eso sí es posible. Conversar, sentarse a negociar y volver a pactar alguna cláusula que sea más beneficiosa para el país. Es muy difícil que una empresa inversionista se niegue a renegociar alguna cláusula, generalmente saben que tienen más que perder si se muestran renuentes a una renegociación. La renegociación no es fácil, demora y naturalmente está sujeta a concesiones recíprocas como sucede en todo acuerdo. Es la solución sensata y que no causaría ningún perjuicio al país (una salida intermedia ha sido la del “aporte voluntario” de las empresas mineras y al parecer en el caso de la renta básica de Telefónica se buscaría la misma solución).

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En una posible reforma de la Carta Política del 93, creo que los contratos ley deben continuar elevados a rango constitucional, da más garantía y estabilidad al país y al inversor extranjero; pero también debe permitirse que el Estado use su “ius imperium” para casos excepcionales de “interés público”. Eso sí, el uso del “ius imperium” en un Estado social y democrático de derecho debe ser utilizado muy prudentemente, jamás de forma arbitraria.

Salidas hay varias, aunque la principal y más oportuna no deja de ser el incluir cláusulas de salvaguarda en los contratos ley para situaciones excepcionales que pueden presentarse a futuro, como el alza internacional del precio de los minerales en el caso de las mineras. Un contrato ley no deja de ser un contrato, y un buen abogado sabe que debe proyectarse a situaciones que pueden presentarse después de suscrito, a fin de pactarlo en el contrato que se negocie. No se necesita ser adivino para saber que los precios de los minerales sufren oscilaciones y como bien pueden estar a la baja, luego pueden estar en subida. No es difícil ni complicado incluir esas posibilidades en un contrato.

Quizás los neoliberales digan que la solución es demasiado “intervencionista” y a los estatistas les parezca demasiado “tibia” (los extremos se tocan); pero como diría Aristóteles hace más de dos mil trescientos años, la verdad no se encuentra en los extremos sino en el justo medio.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es


BIBLIOGRAFÍA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979
CÓDIGO CIVIL