jueves, febrero 22, 2007

¿CONSTITUCIÓN DE 1979 O DE 1993?

Cada cierto tiempo, y por las más distintas razones, emerge el debate constitucional que se reduce a dos opciones: o regresar a la Carta Política de 1979 o mantener la vigente. Ambas posiciones sostienen la idea que son necesarias reformas previas, se trate de retornar a la carta derogada o de continuar con la actual.

Si bien cada posición es muy respetable, sin embargo sus argumentos más que jurídicos o sociales, son de carácter retórico. Así, por ejemplo, los “retornistas” a la Constitución del 79, sostienen que es la carta prístina, constitucionalmente “pura”, “legítima en sus orígenes”, mientras que la otra es una carta espuria (algo así como antaño era procrear un hijo fuera del matrimonio), un hijo “bastardo” concebido para satisfacer las bajas pasiones de la reelección del autócrata a fin de perpetuarse en el poder, por lo que al ser promulgada por un dictador sería nula desde sus orígenes; en cambio, para los “vigentistas”, la carta del 79 está desfasada y no podemos regresar al pasado debido a que traería inestabilidad jurídica y económica, espantaría a las inversiones, además que la carta del 93 trae consigo instituciones nuevas que no tenía la anterior y su régimen económico está más acorde con los nuevos tiempos.

Sin embargo, el debate es bizantino. El asunto no es tanto retornar a una carta o mantener la actual (o incluso elaborar una nueva carta “desde cero” como proponen algunos). La cuestión reside más en la necesidad o no de cambiar la carta y de ser necesario en qué cambiarla, así como de la coyuntura o del momento para realizarlo.

Y no es tan fácil como parece.

En primer lugar, cabe la pregunta ¿quién realiza las reformas, el actual congreso o una asamblea constituyente ex profeso?
Los legalistas y apegados a la literalidad del texto de la carta política vigente sostendrán que el actual congreso está facultado para realizar el cambio, toda vez que el mismo texto constitucional los faculta; en cambio los que sostienen que debe ser una asamblea constituyente convocada ex profeso sostienen que el actual congreso no ha recibido mandato alguno del pueblo para realizar semejantes cambios, que deben ser hechos más bien por una asamblea convocada para tal finalidad.

Desde el inicio existe un problema de legitimidad, ¿quién se encargará de la reforma, el congreso en funciones o una asamblea constituyente constituida para tal fin?

La legitimidad se verá afectada de tomar cualquiera de los dos caminos, además que la composición de una eventual Asamblea Constituyente sería muy distinta al parlamento actual, lo que va a provocar evidentemente ciertas rencillas y algún que otro gesto de folclorismo político, dependiendo de la calidad de los recursos humanos que la conformen; aparte que el presente congreso no se caracteriza por tener constitucionalistas de primer nivel, salvo una que otra honrosa excepción.

Pero supongamos (ceteris paribus como dirían los economistas) que el problema queda resuelto y que por razones pragmáticas y de presupuesto, se decide que sea el congreso en funciones el encargado de la reforma de la carta.

Si el punto es cambiar el texto constitucional, no podría ser realizado sin proponer el Legislativo un amplio debate en la sociedad y sobretodo que la constitución aprobada no quede en un cambio meramente retórico, sino que los cambios sean sustanciales, vale decir, sentar un pacto fundacional que tenga comprometida a la sociedad, y para ello es necesario que el mismo Congreso legisle críticamente.

Una constitución no es solo “la ley de leyes” (como huachafamente dicen algunos - con el perdón de Hans Kelsen-), sino que una constitución es el acuerdo social, político y económico que toma una nación en un momento determinado de su historia. Es el compromiso que realiza un grupo social para decidir cómo y hacia dónde vamos y, sobretodo, cuáles son las herramientas, garantías y limitaciones de ese pacto. En pocas palabras, una constitución es un proyecto nacional de bien común.

Veamos algunos problemas que deberían ser tratados honesta y seriamente al momento de reformar la carta.

Por ejemplo, si reformamos la estructura del Estado (la parte orgánica de la constitución), vamos a tener que muchas instituciones deben ser puestas al día, acorde con la época, entre ellas el vetusto y criticado Poder Legislativo y su par el Poder Judicial.

¿Introduciremos como reforma la renovación por tercios o por mitades del congreso como tantas veces se ha planteado? O, ¿seguimos con el régimen unicameral, perfeccionándolo, o regresamos al bicameral? Las respuestas a estas preguntas plantean un desafío para el Poder Legislativo, no sólo intelectual, sino de desprendimiento en aras del interés nacional. ¿Se sacrificarán los actuales congresistas a fin de favorecer un mayor perfeccionamiento institucional que ponga de nuevo en el nivel que le corresponde al primer poder del estado? O, para decirlo de otra manera, ¿renunciarán los actuales congresistas a sus cinco años de mandato y se someterán a una fiscalización y mayor transparencia crítica de la sociedad? ¿Promoverán las causales de vacancia del congresista? ¿Renunciarán a la inmunidad parlamentaria absoluta?

O, analicemos el Poder Judicial. ¿Seguiremos designando al Presidente de este importante poder del estado como hasta ahora (sólo un puñado de vocales, que entre ellos reunidos, designan al presidente de la Corte Suprema) o iremos a la elección por votación universal y secreta de todos los magistrados de la república para que elijan a su más alto representante nacional? O, ¿seguiremos con una Corte Suprema centralizada y burocrática, o vamos a la descentralización de la máxima instancia judicial? Y, si vamos a las instancias inferiores, ¿implementaremos el sistema de jurados para los casos penales, a fin que sea la propia sociedad quien decida sobre la pena que impone al autor de un delito?

Sobre el Poder Ejecutivo, en un país que cuenta más con caudillos que con instituciones sólidas, seguiremos con la reelección del presidente de la república pasado un período o vamos a un mandato corto de cuatro años con posibilidades de una sola reelección inmediata y de allí nunca más vuelve a postular a cargo público alguno. ¿Se atreverá algún líder de partido político con aspiraciones presidenciales ha proponer algo así?

En cuanto a la descentralización política, ¿iremos hacia un gobierno federal con autonomías regionales plenas o nos quedaremos con el gobierno unitario y centralista? La decisión no es sencilla y requiere de mucho coraje político, porque de tomarse el primer camino significará el ocaso de los grandes caudillos nacionales y el inicio de otra forma de hacer y entender la política.

O, vayamos a los organismos electorales. Desde la vigencia de la actual constitución ha existido un debate entre los que sostienen que se debe regresar a la antigua forma donde el Jurado Nacional de Elecciones era quien elaboraba el padrón electoral, convocaba a elecciones, llevaba a cabo el sufragio y resolvía las controversias; es decir, era órgano administrativo, ejecutor y dirimente. Todo a la vez. Y los que prefieren mantener la actual conformación, por considerarla más moderna y eficaz administrativa y jurisdiccionalmente.
Los que quieren regresar a la usanza antigua aportan solo argumentos trillados, como el consabido “fraude”, olvidando que ya llevamos dos elecciones generales (la de 2001 y la de 2006) con el sistema electoral tripartito sin que nadie haya denunciado seriamente fraude alguno. ¿Nos quedamos con el actual sistema perfeccionándolo o regresamos al antiguo? Pregunta difícil de responder sin dejar de lado el apasionamiento político y sobretodo si no se cuenta con conocimientos técnicos para absolverla, lo que muy pocos políticos tienen.

Existen más preguntas que se pueden hacer si se trata de una verdadera reforma constitucional. Creo que con las expuestas es suficiente como para reflexionar que el asunto no es simplemente “cambiar la carta”, sino porqué cambiarla.

Examinemos ahora la constitución económica o el régimen económico constitucional.
El régimen económico de la Carta del 79 es totalmente distinto al de la Carta del 93.
Obedecen a concepciones económicas totalmente diferentes, mientras la carta del 79 tiene un esquema keynesiano, en el cual se le otorga al Estado un papel bastante activo, de un dirigismo estatal muy marcado; la actual se encuentra dentro de la concepción económica neoliberal, de laissez faire absoluto y con una participación secundaria y bastante tímida del Estado. Las explicaciones de uno y otro modelo obedecen a la ideología que los sustenta y al contexto socio-económico mundial en que fueron promulgadas ambas cartas y cuya repercusión se sintió también en nuestro país.
¿Con cuál nos quedamos? Algunos, sin pestañear, proponen retornar al régimen económico de la Constitución del 79, como si en el Perú y el mundo no habría pasado nada en los últimos treinta años. Otros, inclinados al liberalismo mercantil, proponen no tocar ni una coma del contenido económico de la Carta del 93. Personalmente estoy inclinado a una mixtura de ambos regímenes. Los dos contienen instituciones útiles y merecen rescatarse, no podemos a rajatabla condenar uno para imponer el otro, aunque la “combinación” requiere una delicada operación quirúrgica que armonice las instituciones de ambas concepciones, en un marco que le permita una participación regulatoria y empresarial activa al Estado, pero respetando las reglas del mercado y sin caer en un controlismo o dirigismo absoluto, donde debe primar el interés público pero sin descuidar los micro intereses particulares que se mueven en la sociedad y que son el motor de la riqueza. (En lo particular me inclino por tomar como base para la reforma del régimen económico a la carta del 93, debido a que la del 79 es excesivamente reglamentarista y controlista, pero eso sí, rescatando de esta última ciertas instituciones importantes que contiene).

Y, para terminar, en la parte dogmática de la constitución, la referente a los derechos fundamentales de la persona, ¿seguiremos con la costumbre de seguir incorporando más derechos constitucionales que quedan en el papel o nos esforzaremos por hacer realidad siquiera alguno de ellos? Hasta ahora, por ejemplo, la universalidad del seguro social sigue siendo un buen deseo más que una tangible realidad. Si cada gobierno democrático desde 1980 en adelante se hubiera propuesto en serio hacer realidad siquiera un derecho social durante su mandato, hoy la situación de millones de peruanos sería muy distinta.

Como vemos, la discusión tal como está planteada a fin de decidir con cuál constitución política nos quedamos es más retórica que real, con un discurso bastante pobre, repetitivo, carente de ideas originales y más bien repleto de clichés, que no afectará para nada la vida de los millones de peruanos de a pie; y, quizás nos encontremos que de aquí a algunos años, cuando se presente alguna crisis política bastante seria, estaremos de nuevo hablando de “una nueva constitución”. La sociedad va por un lado, mientras que los promotores de la discusión bizantina viven encerrados en su torre de marfil o de sus propios intereses.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es


Bibliografía:
- Constitución Política de 1993
- Constitución Política de 1979

martes, febrero 06, 2007

LOS INTERESES COMPENSATORIOS EN EL SISTENA FINANCIERO: A PROPÓSITO DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Economía fijará y jerarquizará los fines y señalará los medios económicos mediante los cuales pueden alcanzarse aquellos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurídicas, se encargará de disciplinar el proceso.
Moore, Daniel: Derecho Económico


I. INTRODUCCIÓN

Por lo general al asomarnos al mundo del Derecho lo hacemos olvidando que debe regular adecuadamente una realidad determinada, buscando interpretarla, mediante una norma, de la mejor manera posible. Sin embargo, en la mayoría de las investigaciones jurídicas o del quehacer legislativo lo olvidamos y nos sumergimos en ese mundo hurgando farragosamente jurisprudencias, doctrina, legislación comparada, para encontrar la respuesta legal a un problema específico, que si indagásemos mejor en la realidad, encontraríamos una solución más apropiada a sus requerimientos.

Con ello no queremos despreciar de ningún modo la rica tradición jurídica existente, sino queremos resaltar un hecho que es evidente: nuestra formación académica no nos permite salir de ciertos parámetros y no reparamos que el Derecho descansa en más de una ocasión en una base económica, lo que sucede, por ejemplo, en campos aparentemente sin una relación económica específica como el derecho de sucesiones, o esa disciplina que parece tan abstracta y árida, pero emocionante para quien le encuentra el sentido real, como es el derecho de las obligaciones. Cualquiera de ellos regula relaciones patrimoniales que tienen una base económica, que no es la misma ahora, así como no lo fue hace quinientos años, ni lo será en el futuro, debiendo el Derecho adaptarse constantemente a la realidad si no quiere quedar desfasado.

Ello viene a colación en razón de una sentencia exhortativa del Tribunal Constitucional (TC) que recomienda ciertas regulaciones de las tasas de interés en el sistema financiero.
La sentencia expedida por el TC fue a raíz de un proceso de amparo (Exp. Nº 1238-2004-AA/TC), en el cual se declaró fundada una acción interpuesta por un oficial militar que fue dado de baja por “no haber honrado sus deudas contraídas con personal militar, civil y entidades particulares, lo que motivó su pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria” (Fundamento 1 de la sentencia).
Más allá de la obligación legal y moral de cumplir con nuestras obligaciones, evidentemente nadie puede ser separado de su institución o de su centro de trabajo por no pagar sus deudas. Siendo también un contrasentido, toda vez que al privársele de su fuente de trabajo le será imposible honrar sus obligaciones, por lo que la sanción disciplinaria contenía una colisión con los derechos protegidos a nivel constitucional, uno de ellos el derecho al trabajo:

“…si bien el artículo 168 de la Constitución Política del Perú prevé que la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, habrán de ser determinadas por “las leyes y reglamentos respectivos”; debe enfatizarse que dichas disposiciones legales que implican una regulación particular para las instituciones castrenses, no pueden, al igual que cualquier norma jurídica, desligarse de la norma suprema, que es la que preside, informa y fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico”. (Fundamento 4. –Todos los resaltados en negrita son del autor-).

Aparte que toda sanción disciplinaria debe tener un grado de proporcionalidad y razonabilidad en relación al hecho cometido (la sanción disciplinaria que le corresponda debe sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no significar en la práctica un desmedido y excesivo castigo, Fundamento 6).

Si bien los fundamentos decisorios de la sentencia del TC pudieron haber concluido allí, en un caso visiblemente injusto de separación de una institución castrense, más si se trataba que el afectado pague obligaciones con intereses de naturaleza usuraria (“…pero, además, otra cuestión que merece atención es el rehusamiento del demandante a la pretensión de la institución militar de hacerle cumplir con el pago de préstamos dinerarios con pacto de intereses usurarios, acuerdo ilegal por el cual sus acreedores fueron condenados por la justicia penal". Fundamento 9), en uso de sus atribuciones va un poco más allá y a partir de un caso particular elabora una reflexión bastante interesante sobre los intereses cobrados en el sistema financiero.

Es así que el TC ampliando los fundamentos del caso particular comienza a elucubrar una reflexión crítica, que versa primero sobre el precio del dinero expresado en el interés (algo legítimo como contraprestación por el dinero otorgado en mutuo) y a continuación describe a la usura como “un interés odioso, desproporcionado”:

“…en el marco de las sociedades capitalistas, el interés constituye una justa retribución para quien presta su dinero a otro[1], sin embargo, la usura forma parte de las expresiones de rechazo hacia el aprovechamiento económico de quien tiene fondos a costa de quien carece de ellos. En el sentido más generalizado, la usura es sinónimo de alto interés, de interés odioso, desproporcionado, excesivo, en el precio de los préstamos de dinero que el prestamista cobra, exige o se hace dar o prometer por su dinero. (Fundamento 10)

Efectivamente, la usura[2] se produce por una asimetría entre el que presta y el que solicita el dinero. Ante esa situación de carencia, de necesidad o de inexperiencia, el solicitante está en manos del prestamista, por lo que éste último fija la tasa de interés por el préstamo otorgado. Es lo que se denomina poder fáctico y que el TC lo desarrolla en otro fundamento:

“Los instrumentos legales citados [se refiere a las normas legales que sobre los intereses y la usura cita en el fundamento 11 de la sentencia] afianzan la labor estatal de defensa de los intereses de los consumidores y usuarios producto de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las personas naturales o entidades jurídicas, especialmente del sistema financiero…”. (Fundamento 12)

Lo interesante de los fundamentos de la sentencia, y que es una ampliación radical de las reflexiones hasta aquí comentadas, es que esas consideraciones sobre los intereses usurarios, los poderes fácticos y las relaciones asimétricas entre prestamista y prestatario, el TC las hace extensiva a las relaciones que se presentan dentro del sistema financiero entre usuarios y bancos:

“Ello quiere decir que en el tratamiento de las operaciones de crédito, debe operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, lo que es acorde con el artículo 65 de la Constitución Política del Perú”. (Extremo final del fundamento 12).

El indubia pro consumidor en el sistema financiero opera por las razones ya expuestas líneas arriba (la asimetría en las relaciones entre banca y usuario final, debido al poder fáctico que tiene la banca), por lo que al estar en desventaja el segundo de ellos, el Estado debe asumir un equilibrio en esa relación a través de los instrumentos legales que el propio estado, en uso de su ius imperium, determine.[3]

En otro fundamento, el TC establece una serie de recomendaciones a fin de fortalecer la posición del usuario en su contratación con el sistema financiero, que se pueden resumir en los siguientes aspectos:

a) Prohibición de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión;
b) Reducción de las relaciones asimétricas entre banco y usuario;
c) Tasas de interés acordes con el servicio prestado y propender a la negociación de las tasas entre las partes;
d) Limitación en la aplicación de tasas de interés y penalidades en el uso de tarjetas de crédito;
e) Limitación de las tasas de interés de acuerdo a la situación económica estable del país;
f) Eliminación de tasas leoninas.
(Fundamento 13 de la sentencia).[4]

Finalizando con una exhortación a que el Estado tenga un papel más activo en la regulación del sistema financiero y se revise la normatividad vigente, por ser de extrema importancia para la actividad económica la entrega de créditos bajo un marco regulatorio que no permita asimetrías en la relación usuario-banco:

“En suma considerando que la política crediticia es un importante instrumento de conducción económica, el Estado debe ejercer su papel de regulación y vigilancia del sistema bancario, de modo que se torna imperativo que se revise la normatividad atinente a la creación y constitución de los bancos y sus actividades, y se replanteen las funciones que le conciernen al Banco Central de Reserva y a la Superintendencia de Banca y Seguros”. (Fundamento 15).



II. LOS TIPOS DE INTERÉS EN EL CÓDIGO CIVIL[5]

De acuerdo al Capítulo dedicado al Pago de Intereses en nuestro vigente Código Civil, tenemos tres tipos de intereses: el interés compensatorio, el moratorio y el legal.

1. EL INTERÉS COMPENSATORIO:

Figura que se encontraba dispersa en forma inorgánica en el Código del 36, en el Código vigente se encuentra debidamente sistematizada, al igual que los otros dos tipos de interés, el moratorio y el legal (Libro VI: Las Obligaciones; Sección Segunda: Efectos de las obligaciones; Título II: Pago; Capítulo II: Pago de intereses). Se lo define como “la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien” (art. 1242º del CC, primera parte).

En otros palabras, es el precio del dinero (o de un bien) por su uso (así lo entendía el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981), debiendo ser devuelto en un tiempo determinado y a una tasa determinada. Denominado también interés convencional, porque surge del convenio entre las partes, con una tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva (art. 1243º). En consecuencia, el interés compensatorio no sería válido si sobrepasa la tasa máxima permitida (prohibición legal), o si es excluida la voluntad de las partes, produciendo la nulidad del acto jurídico.[6]

En nuestra legislación, históricamente tendríamos que remontarnos al Código de 1836 para buscar la figura de los intereses convencionales, con una tasa máxima fijada por ley (art. 1265º); posteriormente, en el Código de 1852 (art. 1819º) se declaró sin limitación el pacto de intereses.

Volviendo al concepto de interés compensatorio, es aquel que “tiene como único propósito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo que se produzca un enriquecimiento indebido en favor de una parte e imponiendo a quien aprovecha del dinero o de cualquier otro bien ajeno una retribución adecuada por su uso”.[7] Como su propio nombre lo indica, es la compensación por el uso del dinero, producto de la convención entre las partes, a fin que el patrimonio prestado sea restituido en su integridad en términos reales y no se vea mermado por la inflación y la devaluación monetaria. Como sostiene el profesor Cabanellas, el interés compensatorio es producto de “la indemnización del daño emergente y del lucro cesante por una cantidad o cosa prestada; esto es, tanto por razón de las pérdidas que el acreedor sufre en sus bienes como por las ganancias de que ha de verse privado al carecer de su dinero o de otros bienes”.[8]

Es necesario puntualizar que una cosa son los intereses compensatorios, con los que, precisamente, se compensa el dinero dado en mutuo, y otra muy diferente, los intereses usureros, que buscan lucrar a expensas de la necesidad del deudor. Como expresaba Adam Smith en su libro La riqueza de las naciones, el interés compensatorio (o mercantil, como así lo llamaba en su tratado) es "aquella cuota que pagan comunmente los comerciantes de crédito por las cantidades prestadas e impuestas”.[9] Caso diferente es la usura “prohibida como ilícita por todos los derechos, que es dar algo más de la suerte principal por razón del simple mutuo”.[10]


2. EL INTERÉS MORATORIO:

Según nuestro ordenamiento jurídico, el interés moratorio es aquel que “tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago” (final del art. 1242º del CC).

Para buscar un antecedente legislativo nacional, tendríamos que remontarnos de nuevo al Código de 1836, donde encontramos la figura del pago de “costas y daños” (art. 1269º) en caso se hubiera pactado alguna pena convencional, aunque más cercano se encontraba a la indemnización por daños y perjuicios que al interés propiamente moratorio. Luego, en el Código de 1852, el deudor moroso solo estaba obligado por dicho concepto al pago del interés legal en caso de no haberse pactado intereses convencionales, que comenzaban a correr desde que era demandado hasta que se verifique el pago (art. 1820º). En el Código Civil de 1936, en caso de una demora en el pago, se reparaba aplicando los intereses estipulados o en su defecto el interés legal, a no ser que existiese pacto en contrario sobre daños y perjuicios (art. 1324º).

Es con el Código de 1984 que la figura de los intereses moratorios es aclarada, en vista que las confusiones en la aplicación de la mora llevaba a malos entendidos; por tanto, los intereses moratorios funcionan en aplicación del retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligación por parte del sujeto deudor.[11]

Esta especie de indemnización se debe a que el retraso en el pago origina un daño al acreedor, al no recibir en devolución el mutuo prestado de acuerdo a la forma y plazo convenido, por lo que es equitativo que se le indemnice, o como diría el maestro Guillermo Cabanellas, el interés moratorio es “el exigido o impuesto como pena de la morosidad o tardanza del deudor en la satisfacción de la deuda”.[12]

Y, para evitar cualquier exceso, el BCRP fija una tasa máxima para el interés moratorio (art. 1243 CC), a efectos de que la pena por la morosidad o tardanza en satisfacer la obligación exigida no se convierta en un abuso por parte del acreedor.


3. EL INTERÉS LEGAL:

Como hemos visto, en la historia de las tasas de interés el Estado siempre ha intervenido tratando que no exista ningún exceso en el precio del dinero y se respete el principio de equidad entre las partes. Nuestro ordenamiento jurídico, desde sus orígenes, no ha sido ajeno a esta tendencia, tanto el fugaz Código de 1836, como los Códigos de 1852 y 1936 han contenido siempre un dispositivo que norme el interés legal. El Código de 1984 ya no define qué es interés legal (sería una redundancia), se limita en el art. 1244º a señalar que la tasa del interés legal será fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.

Por otra parte, fue prudente la flexibilidad que el Codificador del 84 dejó para fijar la tasa máxima, labor encargada al instituto emisor, lo que no sucedía con el Código de 1936, que originalmente fijaba un rígido 5% (art. 1325º), valedero en épocas de estabilidad económica, pero no en épocas de alta inflación, razón por la cual fue modificado en 1982, delegando en el BCRP la fijación de la tasa máxima, cuando era ya francamente insostenible seguir con una tasa rígida luego del serio deterioro económico de nuestro país y el marcado ascenso de la tasa inflacionaria desde mediados de la década de los años 70.

Sobre los topes máximos de intereses compensatorios y moratorios establecidos por el Código Civil de 1984 y que tanta polémica causó en su momento entre neoliberales (a favor de derogar cualquier tope) y los controlistas (siempre dispuestos a reglamentar todo), el Codificador creyó conveniente delegar la tarea de los topes en el BCRP, como órgano técnico, y que cualquier exceso en la tasa máxima sea devuelto o imputado al capital (art. 1243º), dispositivo desconocido en el Código de 1936; todo ello como una medida para proteger al sujeto deudor, considerado la parte más débil en la celebración de un mutuo en dinero, donde sus posibilidades de negociación son escasas, por necesitar del dinero solicitado, frente a un sujeto acreedor que se encuentra en mejor posición de imponer condiciones al deudor, permitiendo de esta manera prever los casos que puedan presentarse sobre agio y usura. Los orígenes de éste dispositivo los podemos encontrar en el Código Ecuatoriano (arts. 2136º y 2138º), como en la Ley Francesa de 1807[13], que modificaba el Código Napoleón en cuanto a la liberalidad de las partes para pactar los intereses. El problema va a radicar -como siempre- en encontrar ese delicado punto intermedio para que ni acreedor ni deudor saquen ventaja uno del otro.


III. LOS INTERESES COMPENSATORIOS EN EL SISTEMA FINANCIERO


Al ser el interés el precio del dinero, se considera que entran en juego tres factores a fin de aplicar la tasa respectiva: capital (dinero), tiempo (horizonte temporal), y el riesgo, si éste es mayor, la tasa a aplicar también lo será en igual proporción, e inversamente, de existir un riesgo menor.

La tasa, entonces, vendría a ser el porcentaje de un tipo de interés específico aplicable a una operación financiera, sea una operación pasiva (por depósitos o ahorros), o una operación activa (colocaciones o crédito).

A estos factores que son de carácter interno, se deben agregar los factores externos que influirán en fijar la tasa de interés y se refieren a la situación macroeconómica del país que se refleja en la inflación y subsiguiente devaluación de la moneda. A mayor inflación mayor devaluación de la moneda y por ende mayor tasa de interés; e inversamente, a menor inflación, menor devaluación y menor tasa de interés. De allí que en períodos de alta inflación se prefiera pactar en una moneda considerada “dura” o “fuerte” (el dólar o el euro), o indexar la obligación, mientras que cuando la inflación es baja y los índices económicos son estables (que es la situación que estamos viviendo en estos momentos) se prefiera la moneda nacional.
Por eso las críticas del TC a las altas tasas cobradas actualmente por la banca, así como a la imposición de cláusulas leoninas en los contratos por adhesión que celebran con sus clientes. Evidentemente que en épocas de baja inflación, tipo de cambio estable y devaluación reptante, el cobrar altas tasas por los créditos otorgados (e inversamente bajas tasas por los depósitos) no se condice con la realidad económica. Altas tasas de interés son plenamente justificables en períodos de inestabilidad económica y política (los años 80 por ejemplo), pero en períodos estables como el presente definitivamente no se justifican.

Ahora bien, ¿es posible controlar las tasas de interés en el sistema financiero?

Según Vicente Arellano,[14] existen tres opciones en relación a las tasas de interés:

1) Liberalizar tasas, a fin de aumentar la tasa nominal para compensar las expectativas inflacionarias;
2) Mantener el control de las tasas; y
3) Establecer tasas flotantes de acuerdo a la inflación.

La primera opción, liberalización de tasas, fue la que se llevó a cabo en el Perú, y en general en toda América Latina, durante las reformas neoliberales de los años 90. Lo malo fue que la liberalización se hizo en forma indiscriminada, creyendo que el mercado por si sólo corregiría los desajustes existentes, y no en forma gradual (como recomendaban, incluso, muchos tecnócratas neoliberales no tan ortodoxos), a fin de llegar a un grado de competencia óptimo, dentro de una concepción de economía social de mercado, debiendo sopesar el costo social con el concurso de los diferentes actores económicos; teniendo siempre presente que dentro de un Estado de Derecho, una reforma económica supone establecer previamente un consenso social.

La segunda opción, el control absoluto de las tasas, tuvo resultados poco satisfactorios en nuestro país, siendo una de las causas, en la década de los años 80, del descenso en picada del ahorro en el sistema financiero y la aparición de la informalidad en la banca o la llamada banca paralela (el caso más clamoroso fue CLAE, que terminó con los pocos ahorros de un grueso sector de la clase media). El control absoluto demuestra ser ineficaz, sobretodo en épocas de alta inflación y depreciación vertiginosa de la moneda local.

La tercera opción, tasas flotantes de acuerdo a un índice -que puede ser, por ejemplo, el índice de precios al consumidor-, si bien no es una liberalización propiamente, significa convivir con la inflación y reajustar el capital (indexación). El problema con éste sistema de tasas flotantes es que puede avivar la hoguera de la inflación, cuando lo que se busca es más bien extinguirlo. El otro problema se encuentra en que los créditos serían muy caros y existiría la incertidumbre de cuánto se va a pagar al final; y, por otra parte, un sector de la población se acostumbraría a vivir de los intereses, creando una clase social rentista y no productiva.

A la luz de la experiencia de los años 80, los controles absolutos demostraron ser ineficientes. Al final resultaron una literal coladera y perdieron todo sentido, sobretodo cuando atravesamos la hiperinflación de 1988-90. Pero, tampoco debemos irnos al otro extremo de dejar al usuario a merced de la banca (en la actualidad el BCRP no regula las tasas de interés que cobra la banca al usuario final). Lo ideal hubiera sido ir hacia un delicado punto intermedio, aperturando el mercado financiero gradualmente, y no de la manera brutal como se hizo a inicios de los noventa, con cierres de bancos, mutuales, cooperativas, y el correlativo pánico financiero generado, acompañado de la pérdida del patrimonio del pequeño ahorrista; y una subsecuente concentración oligopólica de instituciones financieras, donde el Estado sólo se ha dedicado a rescatar bancos que literalmente se encuentran en quiebra.

Es esa concentración financiera oligopólica, generada en los años noventa, a la que hace mención el TC como un poder fáctico, es decir un poder de hecho que pone las reglas de juego.

Lo que conlleva a su vez a una revisión del sistema financiero y de la actual ley que lo regula, a fin de tender a un sistema más abierto y democrático, donde el pequeño empresario tenga acceso al crédito, pero sin la intervención del Estado como ocurrió en el pasado, mediante decretos que absorbían o fusionaban instituciones financieras en falencia, sino mediante mecanismos más sutiles como el encaje preferencial, facilidades tributarias, tasas especiales de redescuento y con una apertura cada vez mayor a fin que el ciudadano no sienta extraño hacer una transacción por medio de un banco y, por supuesto, sin imponer impuestos confiscatorios que mas bien lo ahuyentan de la formalización. Todo ello, sin dejar de tomar en cuenta que por la apertura económica internacional, ahora somos cada vez más sensibles a los vaivenes externos que se puedan presentar.

Personalmente, creo que el Banco Central de Reserva debe volver a poner un “techo” a las tasas máximas para operaciones activas y pasivas de la banca con los usuarios finales, conforme al art. 1243º del CC, tal como era antes del cambio producido con la ley vigente del sistema financiero.[15] Poner un “techo” tampoco quiere decir que tengamos tasas negativas como en el pasado, pero sí nivelar un poco mejor esa asimetría entre banca y usuario final a que alude la sentencia del TC.

Por otro lado, la SBS debe regular con mayor celo las condiciones que las instituciones del sistema financiero establecen en las cláusulas de los contratos por adhesión celebrados entre las instituciones financieras y sus clientes. Creo que sería muy difícil negociar caso por caso las cláusulas de un contrato, como lo quiere el TC, pero sí se puede supervisar detalladamente cuáles son las condiciones generales de contratación de las entidades financieras, donde se incluya no sólo la tasa de interés, sino las cláusulas referentes a penalidades y gastos administrativos, ya que estos conceptos muchas veces no se condicen con lo efectivamente cobrado.[16] Es responsabilidad del Congreso aprobar una legislación adecuada, que no sea represiva como sucedió en décadas pasadas, pero tampoco deje al usuario del sistema a merced de los bancos.

Para terminar, y considerando la actualidad que tienen, permítaseme citar in extenso las palabras que el maestro De Ruggiero decía con respecto a las tasas de interés y el papel que le corresponde al Derecho:

“...grave y complejo problema es el de la determinación de las tasas y de la función respectiva del legislador; un problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agitaciones y perturbaciones políticas) por las múltiples cuestiones de altísima trascendencia social que lleva aparejadas y por la dificultad de conciliar los criterios económicos con los jurídicos, las puras aspiraciones sentimentales con las exigencias de la vida y del comercio. Cuáles son los criterios que deben presidir la fijación de la tasa; si en orden a los intereses convencionales, y por respeto a la libertad individual, debe dejarse su fijación al arbitrio de las partes, o debe, por el contrario, intervenir el Estado para corregir los excesos y reprimir los abusos de la usura; admitida la intervención, cuáles deben ser sus límites y cuándo puede considerarse como lícito el interés y cuándo usurario; de qué modo podrá actuarse una represión eficaz de la usura; he aquí los problemas que el legislador debe afrontar y resolver y que la historia de las legislaciones antiguas y modernas nos ofrece resueltos en mil formas diferentes”.

El reto está planteado. El legislador tendrá que tener en cuenta los nuevos tiempos, si quiere adecuar el derecho a la realidad y no la realidad al derecho, como muchas veces ha ocurrido. Dentro de un estado constitucional y democrático de derecho, la sentencia exhortativa del TC es un primer intento plausible en ese sentido.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es

NOTAS
[1] No solo de las sociedades capitalistas, en la antigüedad ya se cobraba un interés por el dinero dado en crédito. La Biblia registra el cobro de intereses; aunque, evidentemente, con el desarrollo de las relaciones comerciales en el mundo capitalista el cobro de intereses por un mutuo prestado se universalizó. Tasas de interés: un enfoque jurídico-económico. Cap. I: Breve historia de las tasas de interés. Obra inédita del autor.
[2] La usura entendida como el interés excesivo sobre un préstamo, explotando el estado de necesidad, ligereza, inexperiencia o debilidad ajena. Enciclopedia Jurídica Omeba.
[3] La asimetría en las relaciones acreedor-deudor no se da en todos los casos; existen supuestos en que el deudor tiene más poder que el acreedor; pero, por lo común, es el acreedor quien está en mejor posición para imponer sus términos. Por otra parte, la doctrina liberal rechaza la injerencia del Estado en la libre contratación entre dos particulares, algo encomiástico sin duda y que teóricamente es válido, pero que olvida que en la realidad se presentan otras variables como el poder fáctico, sea de naturaleza política, económica o social, que enturbian y desnivelan esa supuesta igualdad en el plano teórico, de allí que el Estado, en ejercicio de su ius imperium, deba intervenir para equilibrar la balanza.
[4] En el marco de las consideraciones expuestas, formulamos las siguientes digresiones, con el objeto de fortalecer la posición del usuario frente a las entidades financieras: a) teniendo en cuenta la insuficiente regulación actual en nuestro ordenamiento jurídico, debe detectarse y suprimirse cualquier tipo de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo bancario en desmedro del usuario; b) debe propenderse a la reducción de las relaciones asimétricas con las entidades bancarias, por cuanto es evidente que no existe la más mínima posibilidad de negociación individual por parte de los usuarios del crédito, respecto de las tasas de interés y financiamiento, dado que se entabla una relación contractual no consensuada, habida cuenta que los contratos se hallan pre redactados, sin la participación o asentimiento previo del adherente en la determinación de las tasas e intereses; c) debe establecerse la aplicación de tasas de interés que guarden relación con el servicio bancario efectivamente prestado por las entidades; d) en épocas de mínima inflación como las actuales, ninguna entidad de crédito puede esgrimir razón valedera alguna para aplicar altas tasas y punitorios intereses usurarios por los servicios bancarios. Las tasas, lejos de ser arbitrarias, deberían ser flexibles y estar negociadas o acordadas por ambas partes, puesto que, de lo contrario, estaríamos ante la presencia de una operatoria privilegiada y prepotente de la banca; e) las elevadas tasas para la financiación de compras con tarjetas de crédito e intereses punitorios, se trasluce en una situación inequitativa, ya que el usuario está imposibilitado de renunciar al servicio antes de haber abonado las liquidaciones abusivas adelantadas, perjudicándose cada vez más sus intereses económicos; estableciéndose, además, que si desea rescindir el servicio sin pagar en el futuro, no será aceptado o tendrá escasas posibilidades de que lo acepten en otro servicio similar, por estar incluido en los nefastos registros de morosos; f) se debe evitar que las tasas sean incrementadas permanentemente por la banca, demostrando el poder económico y unilateral de la misma. Los índices no surgen de ningún resumen tarifario ni de ninguna regulación; tampoco cuentan con el visto bueno del Banco Central de Reserva o de cualquier otra autoridad; por ende, es el resultado de una decisión oligopólica abusiva; g) los porcentajes de las tasas de interés e intereses punitorios resultan desproporcionados respecto a los intereses generales de la plaza cambiaria; h) si los bancos aducen sufrir costos excesivos, estos deben ser exclusivamente atribuidos a su ineficiencia comparada con el nivel internacional, por lo que no resulta justo que sean cargados a los consumidores. Las tasas deben ser proporcionales a la mora; i) el régimen del sistema resulta abusivo porque los buenos consumidores –que son mayoría pagan regularmente todos los conceptos incluidos en sus obligaciones crediticias, a pesar de que se los castiga injustamente con la inseguridad propia de un sistema de alto riesgo crediticio; j) ante la inexistencia de responsabilidad del usuario por el riesgo crediticio, el prestador de servicio se constituye en el único responsable de abuso manifiesto; k) deben eliminarse las tasas leoninas so pretexto del riesgo crediticio; con mínima inflación y una paridad cambiaria positiva, el único riesgo debe ser la falta de pago del usuario. Por ello, las instituciones bancarias tienen el deber de informarse de la situación del cliente al que se le concederá un crédito, es decir, la obligación de reunir la información previa y necesaria sobre la solvencia y capacidad de pago del cliente, por lo que la excusa del riesgo crediticio, esgrimida para justificar el cobro de altos intereses por parte de los prestadores del servicio crediticio, quedaría totalmente descartada; l) el negocio bancario como modo de dominación es lo que constituye un alto riesgo social. La operatoria bancaria se desarrolla mediante contratos por adhesión, lo que pone de relieve el carácter dominante que tiene la entidad fin anciera, que impone sus cláusulas predispuestas por medio de condiciones generales elaboradas unilateralmente con el exclusivo propósito de someter al cliente a los planes y directivas cuyo fin es el mejor éxito del banco. (Fundamento 13 de la sentencia)
[5] Lo siguiente es el resumen del capítulo IV (Secc. I: Los tipos de interés en el Código Civil) de mi libro Tasas de interés: un enfoque jurídico-económico.
[6] Tendrá una excepción en cuanto a la tasa de interés que fijen las entidades financieras, como lo veremos más adelante.
[7] Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, T.V, p.392 (en adelante Exp.Mot.).
[8] Cabanellas, Guillermo: Diccionario Jurídico Elemental, p. 165 (en adelante DJE).
[9] Smith, Adam: La riqueza de las naciones, Vol. I, p. 138. Caso similar sucede con el interés moratorio, definido por A. Smith como usura punitiva, permitido en caso de demora o atraso del deudor, entendido desde la interpelación judicial, p. 139. Estas reminiscencias de la doctrina liberal llegaron a nuestro país y tocaron a nuestros primeros códigos.
Estoy usando la edición en tres volúmenes de Ediciones Orbis, 1983.
[10] No se trata aquí, como se infiere del mismo contexto, de la usura lucrativa, conocida generalmente por el término genérico de usura, prohibida como ilícita por todos derechos, que es dar algo más de la suerte principal por razón del simple mutuo, sino de la usura que llaman compensativa o interés mercantil del dinero o ganancias. Op. cit., p. 138
[11] Exp. Mot., T V, p. 392
[12] DJE, p.165
[13] Exp. Mot., T V, p. 393
[14] Ahorro, inflación e indexación: Experiencias en América Latina. Informe de ALIDE, 1987
[15] El primer párrafo del art. 9º de la vigente Ley general del sistema financiero señala (en negrita nuesto):
Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243º del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera.
[16] Una forma es colocando “techos” o topes máximos a estos conceptos, a fin que no exageren en los cobros.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
-Jiménez Jiménez, Eduardo Daniel: Tasas de interés: un enfoque jurídico-ecomómico (obra inédita del autor).
-Exposición de motivos y comentarios del Código Civil
-Ley general del sistema financiero y de seguros.
-Sentencia del TC, Exp. Nº 1238-2004-AA/TC