miércoles, abril 01, 2009

NECESIDAD PÚBLICA E INTERÉS SOCIAL: A PROPÓSITO DE LA LEY 29320

En los estados constitucionales de derecho, el respeto a la propiedad privada es la norma, siendo la excepción la expropiación por razones de un mayor beneficio a la sociedad (el llamado “interés público”). Ejemplo: se construye una nueva autopista que beneficiará a todos los que la usen, ahorrando en tiempo de viaje y seguridad para el usuario, pero será necesario expropiar propiedades privadas por donde pasará esa nueva vía. En ese caso, el beneficio será mayor para la sociedad que para la persona propietaria del terreno (como diría Cabanellas “el interés de los más sobre los menos”), por lo que se justifica una expropiación, previo pago de un justiprecio a quien se vea afectado.

Para evitar los abusos en las expropiaciones, los supuestos para que proceda se limitaron en la propia constitución política, así como una breve descripción del procedimiento, ofreciendo las garantías necesarias de un debido proceso a quien se considere afectado; con mayor razón en el caso peruano debido a las expropiaciones realizadas durante el gobierno militar (1968-80), y en especial a raíz de la reforma agraria. Por eso, los supuestos de expropiación que contempla la carta vigente de 1993 (art. 70º) son solo dos: por causa de seguridad nacional o de necesidad pública. Asimismo, indica cómo deberá ser el procedimiento expropiatorio: pago anticipado de la indemnización en efectivo que incluya el eventual perjuicio (daño económico y daño moral) y el derecho del afectado de recurrir al órgano jurisdiccional de no encontrarse conforme con el justiprecio del estado (la ley 27177 regula en extenso el procedimiento expropiatorio).

Sin embargo, la constitución de 1979 añadía al supuesto de necesidad y utilidad pública, el de interés social (art. 125º), haciendo una distinción clara entre necesidad pública e interés social. ¿Cuál era la diferencia?

Allí vienen los problemas constitucionales y legales para enmarcar lo que se entiende por necesidad pública y por interés social. La ley 29320, modificando el artículo 21º de la ley 28687 (ley de desarrollo y complementación de formalización de la propiedad informal) señala como supuestos de necesidad pública la expropiación y posterior titulación en beneficio de pobladores de terrenos ocupados por posesiones informales (en cursiva y negrita nuestro).

El sujeto beneficiado no es la sociedad en abstracto, sino un sujeto social determinado: los pobladores de las denominadas “invasiones”.

La pregunta obvia es, ¿se puede considerar como un caso de utilidad pública el focalizar el beneficio de la expropiación en un sujeto social determinado?

La necesidad pública está definida como la satisfacción de un requerimiento para una colectividad en abstracto. Volviendo al ejemplo de la carretera, beneficiará a todos los que usen dicha vía sin tipificar su condición social, o si se trata de un hospital, a todos los que concurran a ese nosocomio. Es la satisfacción de una necesidad para todos, entendido como un sujeto colectivo sin focalizar en un grupo social determinado. Tendrá una utilidad para todos aquellos que concurran por esa vía o utilicen ese hospital. (Como señala Jorge Avendaño, la necesidad pública está conectada con el bien común y la utilidad pública).
Caso contrario sucede con el denominado “interés social”, allí sí encaja perfectamente el beneficio de la expropiación a un grupo social determinado, sean los invasores de un terreno o los campesinos de una comunidad, la satisfacción del interés social queda cumplida al momento de la expropiación y posterior uso del bien por los beneficiados en particular.

Por cierto y hasta donde conocemos el uso del concepto “interés social”, entendido como las acciones encaminadas al mejoramiento de la calidad de vida o la satisfacción de necesidades de una población determinada, no proviene de la disciplina jurídica, sino de la sociología y el argot político, y utilizado con bastante fruición en los años 70, cuando las reformas del gobierno militar. Incluso el concepto de interés social trasudó a nuestro Código Civil vigente, haciendo una clara diferenciación entre interés social e interés público (véase, por ejemplo, los artículos 1355º y 1357º), imbuido todavía de la onda reformista de aquellos años.

Pero cuando se redacta la carta del 93 el contexto ideológico es totalmente distinto. El neoliberalismo predomina como ideología dominante y toda mención a interés social o justicia social a la usanza de los 70 es proscrita del lenguaje jurídico; incluso por algunos es visto el uso de dichos términos como subterfugio de expoliación por parte del estado hacia los particulares, poco menos que un socialismo encubierto, por lo que constituyó un “tabú” que penetró a la carta del 93.

Por esa razón la carta del 93 no contempla el supuesto de interés social, aparte del uso arbitrario que el concepto tuvo en décadas pasadas, sobretodo durante la reforma agraria militar, donde el pago a los expropiados se realizó con bonos que el estado jamás cumplió con honrar. En cambio, la constitución del 79 -al igual que el Código Civil de 1984- sí contempló la categoría de interés social. Lo hizo porque estaban muy frescas las reformas de aquellos años y los constituyentes del 79 quisieron incorporarlas a la naciente carta magna, situación muy distinta a la acaecida a comienzos de los 90 cuando imperaba un neoliberalismo ideológico y económico a ultranza.

Creo que antes de precipitarse el gobierno en una serie de expropiaciones que muchas de ellas van a terminar en procesos judiciales, debería avocarse más bien a proponer al Congreso incluir el interés social como un supuesto expropiatorio (presumo que no habrá resistencias en una reforma constitucional de esa naturaleza), con debido proceso e indemnización justipreciada que cubra no solo el daño económico (lucro cesante y daño emergente) sino también el daño moral, el daño íntimo, afectivo, que sufrirá la persona por la pérdida de su propiedad; sino las señales que emitiría a los ciudadanos es que “todo vale” para fines políticos, incluso saltarse el estado constitucional de derecho, como está ocurriendo, y los efectos de eso a largo plazo siempre son más funestos que los supuestos beneficios en el presente.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es