Regular el mundo económico por el derecho es un trabajo delicado, casi de relojería, dado el dinamismo, a veces vertiginoso, amén de la complejidad, que contiene la realidad económica. Por eso, a veces, entre regular obsesivamente y dejar hacer, es preferible optar por lo último.
Atendiendo a cómo se regula, esta puede adquirir dos formas: una desde el derecho positivo y otra a través de los órganos jurisdiccionales.
La primera –regulación a través del derecho positivo- es la más usual y en grado de jerarquía comprende desde la Constitución Política –principalmente el título sobre el régimen económico- pasando por los tratados suscritos por el estado, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, completando la base piramidal con una frondosa y variada cantidad de decretos supremos, resoluciones ministeriales y resoluciones administrativas. Esta regulación es amplia y compleja, muchas veces contradictoria, y en gran parte comprende lo que actualmente se conoce como derecho económico.
La segunda es más concreta, trata sobre la resolución de los conflictos particulares que servirán de precedente a futuros casos. Por su trascendencia, los más importantes son los que resuelve el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. Pero, no menos importante son los precedentes de los tribunales y salas de distintas instituciones públicas que, con el transcurso del tiempo, han recopilado una rica jurisprudencia. Un ejemplo claro y preciso es INDECOPI, institución señera en nuestro medio de regulaciones económicas.
Casi siempre las controversias por los fallos surgen cuando se trata de los órganos jurisdiccionales propiamente dichos, poco técnicos en materia económica, como son el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial. Existen fallos que son realmente polémicos, incluso de juzgados que admiten amparos que ordenan hacer o no hacer algo contra todo sentido razonable y del interés general como en el caso de los bingos y tragamonedas, o hasta hace muy poco con los automóviles usados que ingresaban mediante el abuso de las acciones de amparo, causando perjuicio no solo al estado sino a los propios ciudadanos, y una justificada desconfianza por parte de la sociedad hacia los órganos que deben impartir justicia.
Por ello la regulación en materia económica es sumamente delicada y requiere “pinzas de cirujano” para ser tratada.
Un caso así fue el de Cementos Lima S.A.
LA ACCIÓN DE AMPARO Y LA FUNDAMENTACIÓN DE DERECHO
Cementos Lima S.A. interpone acción de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas, solicitando se declare inaplicable el artículo 2º del D.S. Nº 158-2007-EF referente a la modificación de aranceles para cemento importado del 12% al 0%. La demandante argumenta que la rebaja de aranceles del 12% al 0% en el rubro cementos (objeto social de la empresa) vulnera sus derechos constitucionales de igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación.
Los sustentos jurídicos sobre la igualdad ante la ley se refieren a que arbitrariamente el ejecutivo ha establecido un trato diferenciado que genera la contracción de la demanda del cemento producido en el país (al estar el importado libre de aranceles). Acerca de la libertad de empresa señala que no la estimula y maximiza, siendo la rentabilidad de la empresa más baja, afectándose así la libre competencia. Sobre la desigualdad en el trato indica que existe una discriminación con relación a otras subpartidas nacionales que sí se encuentran gravadas, provocando una injustificada dispersión arancelaria.
En primera instancia declaran improcedente la demanda, por considerar que el proceso de acción popular es la vía procesal más idónea. En segunda instancia confirman la resolución apelada, por lo que vía recurso extraordinario llega al Tribunal Constitucional.
EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
De todos los sustentos jurídicos, el Tribunal Constitucional solo recoge el de la contravención a la igualdad ante la ley, “porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera” (Por dicha razón, este Tribunal considera que la modificación de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales referidas contraviene el derecho a la igualdad, porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera. Considerando 26, párrafo final, en cursiva y negrita nuestro).
El Tribunal resuelve declarar fundada la demanda, inaplicar a la demandante el art. 2º del D.S. Nº 158-2007-EF, ordenar a la SUNAT no aplique la norma en cuestión y reponga las cosas al estado anterior a la “violación constitucional”, reponiendo las tasas que fueron derogadas.
ANÁLISIS DEL FALLO
El Tribunal sostiene que los aranceles tienen una doble finalidad: una primera de carácter impositivo que busca generar ingresos para contribuir con el gasto público, y una segunda que es la de regular el comercio exterior:
“Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional, promover la estabilidad económica a través del aumento o disminución, la reducción o ampliación de las importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional, estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional, promover la inversión nacional, controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales”. (Extremo final del fundamento 20, en cursiva, subrayado y negrita nuestro).
Evidentemente el TC cometió un grueso desliz (que lo obligó a emitir una posterior resolución aclaratoria) dado que en ninguna parte de la Constitución Política se establece que la finalidad constitucional de los aranceles es favorecer la producción nacional o proteger la industria nacional, menos controlar precios. Esa es una aberración que incluso colisiona contra el espíritu de la economía social de mercado. Si fuese ese el espíritu de la carta política estaríamos dentro del proteccionismo “puro y duro” y contra otros principios económicos que la propia Constitución reconoce. Por extensión, todo sector económico que se sienta afectado por una rebaja de aranceles, podría solicitar la protección arancelaria correspondiente en vista que la medida atentaría contra “la industria nacional”.
NORMAS AUTOAPLICATIVAS Y NORMAS HETEROAPLICATIVAS
El voto singular del magistrado César Landa merece atención. Comienza diferenciando entre las normas autoaplicativas y las normas heteroaplicativas.
El amparo contra normas es siempre bastante discutible, pero existe una excepción y es con las normas autoaplicativas, es decir aquellas de ejecución inmediata, mientras que sobre las heteroaplicativas no procede el amparo dado que requieren actos adicionales para su cumplimiento:
“Por tal razón, el amparo está impedido de analizar en abstracto normas de carácter general, siendo improcedente prima facie el denominado ‘amparo contra normas’, premisa, sin embargo, que sólo tiene validez en caso de normas denominadas heteroaplicativas, es decir, aquéllas que requieren de actos de ejecución intermedios para que recién pueda producirse un agravio, de donde se colige que “(...) no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo”” (Fundamento 2 del voto singular, en negrita nuestro).
Y a continuación señala que:
“Un hecho basado en una norma importará la intervención del juez constitucional para poner coto a la acción viciada en su constitucionalidad, en dos casos específicos: cuando existan normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos y cuando existan normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada. “En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación”” (Fundamento 3 del voto singular).
El primer requisito para interponer una acción de amparo contra normas es que estas sean autoaplicativas, y el segundo requisito que la incidencia de la norma en el agraviado debe ser en forma directa.
En el caso de autos, se trató de una norma que no tuvo incidencia directa sobre el demandante, en vista que él no es importador de cemento sino productor, por lo que la incidencia sería de manera indirecta, es decir por la importación que terceros realicen de cemento importado:
“…Nadie duda que la norma cuestionada en el amparo puede tener incidencia en derechos de la empresa demandante, pero ello no importa en sí misma que la mera dación del decreto supremo los esté afectando, como la jurisprudencia constitucional uniforme lo exige. La ‘relación directa’ de la demandante con la norma, en conclusión, es palmariamente inexistente...” (Extremo final de fundamento 5 del voto singular, en negrita nuestro)
En cuanto a la norma en si, ni siquiera sería autoaplicativa en vista que la supuesta afectación recién se produciría al momento de realizarse una importación por terceros; consiguientemente la vía adecuada en los procedimientos constitucionales no era el amparo sino la acción popular, al tratarse de un decreto supremo:
“…Mal haría este Colegiado en admitir en una demanda de amparo, lo que es propio de la acción popular. Este proceso “(...) procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen”. Una demanda de acción popular, entonces, es lo que correspondería en el caso de autos, y que no ha tomado en cuenta los votos en mayoría… En el caso, lo que en el fondo está buscándose es el análisis de constitucionalidad en abstracto de la norma incoada, por lo que tomando en cuenta el rango de un decreto supremo insisto en que, en todo caso, debió utilizarse la acción popular.” (Fundamento 7 del voto singular, en negrita y cursiva nuestro)
Y la aberración que cometió la mayoría del Tribunal Constitucional al admitir la acción de amparo queda contestada categóricamente:
“Sin embargo, plantear una demanda con el único propósito de inaplicar una norma, como sucede en el caso concreto, significaría reemplazar la acción popular -o en su caso, la inconstitucionalidad- por un proceso de tutela de derechos fundamentales -específicamente, el amparo-, sin que medie una pretensión particular para quien plantea la demanda, como sí se presentaban en las sentencias antes citadas que versaban sobre normas tributarias, en las cuales básicamente se cuestionaba el no-pago de un determinado tributo que lo afectaba. En el caso concreto, no habría tal pretensión principal. Sería como suplir la acción popular o la inconstitucionalidad (sobre todo, ésta que tiene especiales legitimados activos ad processum) por una especie de actio popularis para proteger un interés particular. Esto es prima facie inadmisible desde la teoría procesal constitucional”. (Ídem, Fundamento 10 del voto singular).
Y no menos aberrante fue la retroactividad que pretendió la mayoría del Tribunal Constitucional, “resucitando” la tasa derogada por el D.S. en cuestión:
“Así, al control difuso aplicado mediante el proceso de amparo se le estaría otorgando mayor amplitud que a un control abstracto de normas legales. Como bien lo señala el artículo 3º del Código Procesal Constitucional, y según fue explicado al inicio del presente voto, la sentencia que declara fundada la demanda debe disponer aparte del mandato directo, la inaplicabilidad de la citada norma, pero no faculta, ni lo podría haber hecho, la restitución de un determinado valor arancelario reservada su fijación por un decreto supremo, que es una norma general y abstracta, por lo que es inadmisible reconocer al control difuso efectos retroactivos, y menos aún que pueda recobrar vigencia el Decreto Supremo N.º 017-2007-EF, por cuanto es contrario a lo establecido en el artículo 103º de la Constitución”. (Ídem, Fundamento 27 del voto singular).
EL VERDADERO INTERÉS DE LA DEMANDANTE
Por el tenor de su demanda, podemos colegir que el verdadero interés de la demandante era más bien “contener” una posible “competencia desleal” del cemento importado libre de aranceles. Su acción de amparo fue algo así como una “guerra preventiva” frente al cemento (el giro de su negocio) foráneo.
Por la naturaleza del asunto, eminentemente técnico, que requería análisis y estudios económicos, la institución que debió abocarse al caso era INDECOPI y no los órganos jurisdiccionales, menos el TC. Debemos tener presente que la actora no aporta pruebas tangibles del “peligro” que significaría una eventual importación del cemento libre de aranceles, sino que se maneja en el plano de las especulaciones o en el mejor de los casos de un “peligro eventual”.
EN CONCLUSIÓN:
1. La demandante jamás acreditó el daño causado en su esfera patrimonial por la rebaja arancelaria, requisito indispensable para una acción de amparo.
2. No es finalidad constitucional el proteger la industria o la producción nacional, menos controlar precios, como sostuvo erróneamente el argumento en mayoría del Tribunal Constitucional.
3. Con ese mismo criterio cualquier empresa “nacional” podría argumentar perjuicio si se rebajan los aranceles para que ingresen bienes importados o desconocer tratados de comercio que limitan los gravámenes por importación con el socorrido argumento de la “protección a la industria nacional”, desconociendo los derechos que tiene el consumidor de elegir entre distintos productos, importados o nacionales, de acuerdo al precio y calidad.
4. Tampoco cabía “resucitar” una norma derogada (la restitución de los derechos arancelarios al cemento importado) por medio de una acción constitucional, como fue en el caso de la sentencia expedida por el TC, lo cual no se encuentra dentro de las facultades del órgano constitucional.
5. En el mejor de los casos, la vía más idónea dentro de los procesos constitucionales no era el amparo, dado que no se trataba de una norma autoaplicativa (de ejecución inmediata), sino heteroaplicativa, que requiere actos intermedios u otra norma para su ejecución. En el presente caso era necesario que se produzca por un tercero la importación de cemento y que la accionante pruebe previamente el daño causado, por lo que la demanda debió declararse improcedente.
6. En el caso específico de Cementos Lima, por los argumentos que expone la misma demandante, estábamos más ante un caso de competencia desleal que de acción constitucional propiamente, por lo que no cabía una acción ante el órgano jurisdiccional sino ante el órgano administrativo (concretamente INDECOPI), capacitado técnicamente mucho mejor para examinar casos concretos de productos importados subvaluados vía “dumping” o cuando existen casos de competencia desleal que afecten las actividades económicas.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
