Por: Eduardo
Jiménez J.
@ejj2107[i]
En
el marco de las facultades delegadas por el Poder Legislativo, el Ejecutivo
promulgó el Dec. Leg. 1310, cuyo artículo 4º permite la curatela especial para
personas adultas mayores para efectos pensionarios y la devolución del Fonavi.[ii]
No
vamos a entrar a discutir si el Ejecutivo se excedió o no en los alcances de
las facultades delegadas (en el caso de análisis las facultades eran para
simplificación administrativa), lo cual corresponde a un enfoque más bien
constitucional. Vamos a centrarnos desde el derecho civil en los alcances del
artículo 4º, así como algunos vacíos o deficiencias que hemos podido apreciar.
ANTECEDENTES: EL FONAVI
El
Fonavi (Fondo Nacional de Vivienda) fue creado en 1979, hacia finales del gobierno
militar, como una manera de generar un fondo que permita la construcción de
viviendas para los trabajadores. Cotizaban al fondo tanto los trabajadores
dependientes del sector público y privado, los empleadores y el Estado. Si bien la idea
era interesante, en una época donde no existían otros mecanismos ni
instrumentos financieros que coadyuven a generar un fondo y así paliar el
déficit de viviendas que en ese entonces ya se apreciaba en las grandes
ciudades, lo cierto es que la idea original posteriormente fue tergiversada y
utilizados los fondos para fines distintos al primigenio –como saneamiento,
infraestructura y electrificación-, lo cual terminó por cancelarlo en los años
noventa, ya en el gobierno de Alberto Fujimori.
Años
después, y como es de público conocimiento, la devolución del Fonavi tuvo una
azarosa odisea que comenzó con una iniciativa legislativa de la Asociación de
Fonavistas presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones, quien la negó.[iii]
Posteriormente, al recurrir los fonavistas a sede constitucional, el Tribunal
Constitucional dictaminó que sí procedía la devolución, que el Fonavi no era un
tributo, recomendando su ratificación en un referéndum, donde obviamente ganó
el sí por amplio margen. El hecho jurídico-social de la devolución fue plasmado
en la Ley 29625 que ordena la devolución actualizada de dichos fondos.[iv]
En
la ejecución de la medida, la devolución de los fondos se ha dado a través de
sucesivas listas con los fonavistas
inscritos, para cuyos efectos debían acreditar el tiempo de aportación al Fondo
en calidad de trabajadores.
En
este apretado resumen tenemos algunos puntos que fueron controversiales en su
momento, sobretodo si el Fonavi fue o no un tributo y consiguientemente si
procedía o no el sometimiento a un proceso de referéndum, tal como el TC lo
dispuso. [v]
Otro
punto controversial en su momento fue la actualización de la deuda. Al tratarse
de aportes iniciales en soles de oro, que luego se convirtieron en intis,
después en inti millón, para terminar en nuevos soles, por la depreciación
acelerada de la moneda nacional generada por la hiperinflación de aquellos años
y la pérdida subsecuente del poder adquisitivo, la actualización de la deuda
era de carácter obligatorio.[vi] No
dejó contentos a los fonavistas los valores de actualización formulados por el
Ministerio de Economía y Finanzas, ni tampoco la forma de devolución en las
llamadas listas, donde presumiblemente
tienen orden de preferencia los aportantes de mayor edad.
Naturalmente
por el tiempo trascurrido desde que el Fondo fue creado (cerca de cuarenta
años) muchos de los trabajadores aportantes ya fallecieron o se encuentran
impedidos de hacer el cobro personalmente por la avanzada edad. En ese contexto
se sitúa el artículo 4º del DL 1310
LA CURATELA ESPECIAL EN
LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL DL 1310
La
Exposición de Motivos de la norma precisa, y con razón, que en la actualidad
las personas adultos mayores que ya no puedan celebrar por si mismas actos,
contratos o transacciones financieras, deben previamente al nombramiento de un curador,
ser declaradas interdictas ante el Poder Judicial, lo cual en promedio demora
unos dos a tres años (quizás se quedaron cortos en el tiempo, en algunos casos
puede durar un poco más). En razón a ello la exposición de motivos propone la
inclusión como competencia notarial no contenciosa, el procedimiento de
curatela especial para el cobro de pensiones y la devolución del Fonavi.
Como
se infiere de la propia exposición de motivos, la finalidad de la norma es
encontrar un camino de celeridad en el procedimiento para designar un curador que
represente al pensionista y fonavista (muchas veces esa doble condición recae en
una sola persona) en los actos de cobro, sea de su pensión o de la devolución
del Fonavi. Frente a la lentitud del Poder Judicial (entre otros factores por
la sobrecarga procesal), donde un proceso de interdicción y nombramiento de
curador puede trascurrir en largos años entre idas y vueltas del expediente, fechas
de audiencias frustradas, paralizaciones del propio órgano jurisdiccional y
otros factores más, teníamos que el interdicto en ese interín fallecía sin
poder aprovechar su pensión o la devolución del Fonavi, muchas veces dinero
urgente para la atención del propio interesado.
CAPACIDAD, INCAPACIDAD, INTERDICCIÓN
Y CURATELA
Como
bien apuntan distintos tratadistas, la capacidad es un concepto núcleo en el
derecho. Por ese atributo la persona adquiere y ejercita derechos. Capacidad es
sinónimo de habilidad, competencia, aptitud, idoneidad, inteligencia,
suficiencia.[vii]
La
división usual de la capacidad es en capacidad de goce y capacidad de
ejercicio. La de goce le permite a la persona la titularidad de derechos y es
inherente al ser humano, nunca la va a perder, comienza con la concepción y
termina con la muerte, y la de ejercicio implica un realizar, ejercer por si
mismo esos derechos y actos como persona.
La
capacidad de ejercicio se adquiere o por la mayoridad o por ley. A partir de
los 18 años la persona humana tiene capacidad plena de ejercicio; pero, por la
ley se le puede conceder antes. Es el caso de aquellos que contraen matrimonio
a partir de los 16 o por tener una profesión u oficio que les permita la
autonomía económica. Ya no dependen de los padres.
Adicionalmente,
por Ley 29274, tienen capacidad de
ejercicio especial para ejercer actos relacionados con aspectos familiares
(reconocer hijos, demandar gastos de embarazo, demandar y ser parte en procesos
de tenencia, alimentos y filiación extramatrimonial) los mayores de 14 años.[viii]
La capacidad de ejericio se puede perder, sea en
forma permanente o transitaria o parcial. En el primer supuesto se denomina
incapacidad absoluta de ejericicio (artículo 43º del CC) y se le dice absoluta
porque es imposible “saltar la incapacidad”, sea por la edad (menor a 16 años,
salvo las excepciones contempladas en la Ley 29274) o porque se encuentra la
persona absolutamente privada de discernimiento.
Mientras
en el supuesto de incapacidad relativa
de ejericicio (artículo 44º del CC) es posible remontarla, sea por el paso del
tiempo (se llega a la mayoridad), porque la persona posee cierta capacidad que
no la priva totalmente de discernimiento (el caso de los retardados mentales o
los que adolecen de deterioro mental), por recuperación de la persona por
tratamiento médico (el caso de los pródigos, toxicómanos, o los ebrios
habituales) o porque cumplió la pena que anexaba la interdicción civil (es el
caso de los sentenciados por delitos que conllevan penas accesorias que les
impide ejercer por si sus derechos civiles).[ix]
Pero,
¿qué sucede cuando la persona no puede ejercer por si misma los derechos y
realizar los actos inherentes a su condición? Allí es donde entra a tallar la
institución de la interdicción y la de la curatela de la persona. Declarando
interdicta a la persona incapaz (es decir no hábil para ejercer sus derechos o
ciertos derechos por si misma) y designando un curador que la “represente” en
dichos actos que ya no puede realizar.
El
artículo 45º del CC establece escuetamente que los incapaces ejercen sus
derechos a través de representantes legales y se regula por las normas
referentes a la patria potestad, la tutela y la curatela.
Por
exigencias del artículo vamos a abordar únicamente las relacionadas con la
curatela y que se encuentra regulada en los artículos 564º y ss del Código
Civil.
LA CURATELA EN EL CÓDIGO
CIVIL
Borda
señala que “se llama curatela a la representación legal de los incapaces
mayores de edad, trátase de demente, sordomudos, que no saben darse a entender
por escrito o penados”. [x]
El
maestro Héctor Cornejo Chávez sostenía que “la curatela es una figura
protectora del incapaz no amparado, en general o para determinado caso, por la
patria potestad ni por la curatela, o de la persona capaz circunstancialmente
impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o
intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de dicha persona y al restablecimiento de su salud o
normalidad”. [xi]
Es
sumamente interesante la definición y los alcances que el maestro realiza acerca
de la institución. Describe una tutela general o para determinados actos (“en
general o para determinado acto”). La segunda de las nombradas sería una
curatela especial, para ciertos actos específicos, en consonancia con el
análisis del artículo 4º del DL 1310 que haremos luego.
Asimismo,
comprende la curatela no solo para la consevación y administración de los
bienes del incapaz, sino para la recuperación de su salud física y/o mental.
Efectivamente,
la curatela casi siempre se ha relacionado a la conservación y administración
de los bienes del incapaz – o de ser posible incluso el acrecentamiento de los
bienes fruto de una buena administración-, pero también puede ser deber del
curador el velar por la salud o por lo menos el mantenimiento de la salud del
incapaz, si la recuperación ya no es posible por razones médicas. Esta última
finalidad tiene un cariz más humano y se condice apropiadamente con la dignidad
de la persona humana.
Ahora
bien, ¿el curador debe ser necesariamente una persona natural o puede ser
también una persona jurídica?
Casi
siempre se ha asociado al curador con una persona natural. Por lo general un
familiar cercano. Incluso se cita en la doctrina que el curador “es la persona
física capaz”.[xii]
Creo
que no necesariamente. Al no estar prohibido expresamente por ley, el curador bien
podría ser una persona jurídica. Es el caso de un centro hospitalario donde se
encuentre el incapaz y reciba terapia o de alguna entidad privada, como los
centros de residencia para adultos mayores, realidad que en nuestro medio cada
vez está siendo más usual como domicilio último de las personas de la tercera
edad.[xiii]
Atendiendo
al alcance de la curatela, podemos decir que existe una curatela general y una
curatela especial.[xiv] La
curatela general se da para los casos de incapacidad que ya hemos visto y que
requiere que la persona incapaz sea coadyuvada por un curador para los actos
propios de restablecimiento de su salud o para administrar en forma general su
patrimonio. Mientras la curatela especial es para ciertos actos específicos o
aquellos que surjan de “las circunstancias de cada incapaz”.[xv]
Por
ejemplo, puede ser el caso de curatela especial para la venta de ciertos bienes
del incapaz a fin de darle un mejor tratamiento médico con el dinero obtenido.
O puede ser el caso de un litigio, donde se necesita la intervención de un
curador especial, facultades que no posee el curador general. O en el caso de
análisis del artículo 4º del DL 1310, para el cobro de una pensión o la devolución del Fonavi.
El
alcance de la curatela especial es en relación al objeto de la misma (un
litigio, el cobro de una suma de dinero, la venta de bienes del incapaz, etc.),
y concluye cuando la gestión haya sido realizada en cumplimiento del acto o como
reza el artículo 618º del CC, “hasta que concluyan los asuntos que la
determinaron”.[xvi]
Ahora
bien, ¿la curatela es a título oneroso o ad honorem?
Usualmente
se piensa que es ad honorem, al tratarse de una institución de “amparo
familiar”, donde casi siempre la ejerce un familiar cercano del sujeto pasivo
y obviamente no va a cobrar por ejercer
el cargo; pero, al no estar prohibida la retribución económica por el ejercicio
del cargo, nada impide que de realizarla un tercero sea a título oneroso (como sería
el caso de un albergue privado para personas de la tercera edad en estado de
abandono). Obviamente debe ser una suma razonable, sin causar perjuicio a los
intereses del incapaz.[xvii]
En
igual sentido, es posible tener más de un curador (curador general y curadores
especiales) o tener curadores sustitutos, conjuntos o alternativos. La ley no
lo prohíbe. Puede ser el caso que los asuntos del interdicto sean tan complejos
o sofisticados que requeriría más de un curador.
¿Quiénes
pueden ejercer la curatela?
Nuestro
sistema da preferencia como curadores a los familiares del incapaz. Así tenemos
que conforme al artículo 569º del CC, son designados curadores para los
supuestos de incapacidad absoluta o relativa establecidos en dicho numeral a:
1º) al cónyugue no separado judicial o notarialmente y que cumple los deberes
de cohabitación –se incluye al conviviente que reúna los requisitos del 326º-;
2º) a los padres; 3º) a los descendientes, prefiriéndose al más próximo al más
remoto y en igual grado, al más idóneo; 4º) a los abuelos y a los demás
ascendientes; 5º) a los hermanos.
NOMBRAMIENTO DEL PROPIO
CURADOR
Por
Ley 29633, se incorporó el artículo 568-A al Código Civil, por el cual se
facultaba a que toda persona adulto mayor con capacidad plena de ejercicio de sus
derechos podía designar su propio curador, curadores o curadores
sustitutos. El trámite se realiza ante
Notario y con dos testigos, en previsión de ser declarado interdicto a futuro,
inscribiendo dicho acto en el Registro Personal de la Sunarp. Asimismo, la
persona adulto mayor podía disponer en dicho acto en quien o quienes no debería recaer la designación y el
alcance de las facultades del curador.
Fue
un avance notable en nuestra larga tradición de designar curadores solo a los
familiares del interdicto, ya que la persona adulto mayor estando con pleno discernimiento
podía designar qué persona o personas iban a ser sus curadores, el alcance de
las facultades o el plazo de las mismas. Incluso quiénes no deberían serlo.[xviii]
A
partir de la inclusión del artículo 568-A la prelación de curatela establecida
en el 569º pasó a ser de carácter supletorio, solo en caso el incapaz y posteriormente
declarado interdicto no haya dispuesto quién o quiénes serían sus curadores.
Fue
la preeminencia de la autonomía de la voluntad de la persona al sistema latino.
Lo cual obedece también a una realidad: no necesariamente los familares del
incapaz se encuentran interesados en restablecer su salud o cuidarlo
debidamente (fin primordial), sino pueden estar más intereados en usufructuar
su patrimonio; por lo que es preferible que este designe a personas de su
entera confianza en tan delicado encargo, cuando la lucidez todavía lo acompaña,
que no necesariamente pueden ser familiares, como lo contempla el 569º.[xix]
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 4º
DEL DECRETO LEGISLATIVO 1310
Sujetos
con legitimación activa:
Líneas
arriba ya expusimos las razones de la dación de la norma. Son bastante
pragmáticas o de carácter utilitario. Se trata de una curatela especial
bastante específica (cobro de pensiones y devolución del Fonavi). En el caso
concreto del Fonavi es una curatela a ser ejercida a plazo determinable (una
vez que salga la lista con el nombre
del beneficiario, en caso aún no haya sido publicada).
Los
sujetos activos que pueden ejercer la curatela especial son casi similares a
los que se establece en el artículo 569º del CC, con el agregado de los
Directores de los Centros de Atención Residencial para Personas Adultas Mayores
– CARPAM del sector público, con autorización expresa del Títular del
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.
Nos
parece que debió incluirse dentro de los que tienen legitimación activa a las
personas que tengan a su cargo a un adulto mayor con incapacidad, sin necesidad
de ser familiar, y dentro de las personas jurídicas, a aquellas entidades
privadas que tienen un adulto mayor bajo su custodia, como son los centros de
residencia privados que acogen personas de la tercera edad en situación de
abandono.
Volvemos
a lo que indicamos anteriormente: puede ser el caso que los familiares del
adulto mayor lo hayan abandonado y lo tiene un tercero que no necesariamente es
familiar. Puede pasar. Ese tercero no podrá hacer las gestiones para el cobro,
porque no es familiar, y a pesar que puede acreditar que lo tiene a su cargo
estaría imposibilitado de solicitar la curatela especial.
El
otro caso es con las personas jurídicas. Es bastante limitante a los centros de
residencia para adultos mayores del sector público (conocidos usualmente como
“asilos”). Pero, la misma acción no la puede realizar, por ejemplo, un centro
de residencia del sector privado. Puede ser una asociación privada de carácter
benéfico que recoge adultos mayores en situación de abandono. No podría
realizar el trámite, a pesar de poder probar que tiene bajo su custodia a un
adulto mayor y el cobro lo realizarán los familiares que abandonaron a ese
adulto mayor ahora incapaz. Es parte de nuestra realidad que se debe tomar en
cuenta.
Y
considerando la situación en que se encuentran nuestras instituciones públicas,
nada garantiza que por ser titular de una institución del sector público, la
gestión va a ser más eficiente.
Para
terminar con los sujetos legitimados, una precisión: es un error que se repite
desde el artículo 569º del CC y que en “copia y pega” lo ha repetido el
artículo 4º de la norma bajo análisis: al cónyuge no separado judicial o
notarialmente. Soslaya que por Ley 29227 también existen para la separación y
posterior disolución del vínculo matrimonial los procedimientos administrativos
ante los municipios donde contrajeron matrimonio o donde fue su último
domicilio conyugal. No estaría demás que en el reglamento de la norma se
estableza en el inciso 1 del artículo 4.3:
“1. Al cónyuge no separado
judicial, administrativa o
notarialmente…”
Los
sujetos pasivos:
El
artículo 4º de la norma bajo comentario solo establece como sujetos pasivos a
los que se encuentren privados totalmente de discernimiento (art. 43º, inc. 2,
del CC) y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad (art. 44º, inc. 3, del CC).
El
alcance de la norma y facultades del curador:
El
alcance de la curatela especial establecido en la norma es únicamente para dos
actos específicos: cobro de la pensión de jubilación más beneficios económicos
derivados (es el caso de los devengados por ejemplo) y/o devolución del Fonavi.
Al
respecto sería conveniente que en el reglamento de la norma se especifique que
las facultades del curador especial son tanto para el cobro como los trámites
necesarios para ejercer tal derecho.
Sucede
que, sobretodo dentro de la administración pública, la literalidad de las
facultades es esencial, por lo que no se puede presumir que el legitimado
activo esté facultado para “el cobro” y presuponer que está facultado también a
realizar el trámite necesario para dicho acto. No estaría demás que en el
reglamento de la norma se aclare que el curador se encuentra facultado “para
todos los trámites necesarios, incluyendo la presentación y suscripción de
documentos, que permitan el fin propuesto”.
La
literalidad es mejor que la presunción.
Rendición
de Cuentas del curador especial:
La
norma bajo comentario indica muy vagamente que el curador especial deberá rendir cuentas
de su gestión (“…debiendo rendir cuenta de los gastos efectuados…”).
Por
la lectura de la norma, parece que la rendición de cuentas es ante el
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Sería bueno que el reglamento
lo aclare, así como la periodicidad de la rendición de cuentas (mensual, trimestral,
semestral, anual).
Ahora
bien, una rendición de cuentas sin la adecuada fiscalización, es un “saludo a
la bandera”. Creo que va a ser imposible hacer un seguimiento a todos los
casos, pero no estaría demás que aleatoriamenrte la entidad encargada realice
una fiscalización inopinada y si se cumple o no con el fin propuesto.
Sería
conveniente que en el reglamento igualmente los notarios se encuentren
obligados de informar al Ministerio de la Mujer periódicamente qué persona o
personas han realizado el trámite de curatela especial ante su despacho.
Facultados
a realizar el trámite de curatela especial:
La
norma establece que únicamente son las Notarías [xx], al
amparo de la Ley de Competencia Notarial de Asuntos no Contenciosos, siempre y
cuando no haya litis u oposición al trámite en el plazo que establece la norma
(15 días hábiles). Una vez que el Notario haya protocalizado los documentos a
la vista, extendiendo la Escritura Pública respectiva, cursará los partes para
la inscripción de la curatela especial en el Registro Personal de los Registros
Públicos.
Habría
sido recomendable que, como sucedió con los divorcios administrativos, los
gobiernos locales también fuesen facultados para realizar el trámite. Ello
debido a que se encuentran más cerca a la población y sobretodo porque genera
una competencia que permitiría bajar los costos del trámite. Al ser facultados
únicamente los notarios, lo que se ahorre en costo de tiempo al no acudir a la
vía judicial, se gastará en un costo mayor de dinero que tendrá que invertir la
persona que inicie el procedimiento. Lo que va en relación directa con el
acortamiento de los plazos procesales en la vía judicial.
El
procedimiento no contencioso y acortamiento de actos procesales en la vía
judicial:
La
norma se promulga con la idea de reducir los tiempos del proceso en relación a
lo que dura el trámite en la vía judicial. Tengo algunos reparos en que el
Notario sea el abocado a ver este tipo de procedimientos. El Notario solo puede
dar fe de los documentos y de la persona que tiene delante de él. No va a ver a
la persona interdicta, no podrá revisar si es verdadero o no el certificado
médico que obra ante él. La norma solo hace mención a unas lejanas
responsabilidades ex post, posteriores al acto. Todos sabemos que eso, por lo
menos en nuestra realidad, no funciona.
Quizás
lo más recomendable hubiese sido acortar los plazos y trámites en el proceso no
contencioso en la vía judicial. Por ejemplo, obviar la famosa ratificación del
médico en la audiencia que es un mero trámite formal dilatorio, e igualmente
obviar la “consulta” al superior jerárquico si nadie apela el fallo en primera
instancia. Obviando esos dos actos procesales y quitando otras formalidades
innecesarias al proceso creo que se ahorra por lo menos dos años, un 60% del
costo de tiempo que expresa la Exposición de Motivos de la norma.
Debemos
tomar en cuenta también el cariz social de la norma: mucha gente de escasos
recursos económicos acude al órgano jurisdiccional no tanto por celeridad, sino
por costos monetarios. Pagarán mientras dure el proceso (tasas, escritos, etc.)
pero a lo largo del mismo, por lo que no se les hace tan oneroso económicamente.
En cambio, recurrir a un Notario implica un costo mayor, pagarlo
inmediatamente, lo que muchas veces las personas de escasos recursos no se
encuentran posibilitadas de hacerlo en el acto.
Por
eso es importante –respetando el garantismo procesal- acortar los plazos y
actos procesales en la vía judicial y facultar a los gobiernos locales a que
también puedan realizar la curatela especial. Con esto último se genera una
mayor competencia que bajaría sustancialmente los derechos por el trámite.
Facultades
para designar al propio curador:
Si
de curatelas se trata, la norma pecó de tímida, dado que podría haber agregado
un párrafo final al 568-A del CC en el sentido que la designación de curador
que realizó la persona en pleno uso de sus facultades, cuando ya no las tenga,
el trámite se pueda ver ante una Notaría o un gobierno local donde domicilia el
interdicto. Tengamos presente que en la actualidad para que surta efectos la
decisión del propio interesado que nombró su curador toma un promedio de tres a
cuatro años ante el órgamo judicial, no obstante que la designación emana de la
voluntad de la persona, cuando tenía pleno discernimiento. Atendiendo a ello no
estaría demás que en una posterior modificataria del 568-A se incluya dicho
supuesto como un procedimiento no contencioso especial.
A MODO DE CONCLUSIÓN
FINAL
Si
bien la norma tiene un fin loable (acelerar los trámites para designar un
curador especial), tomando en cuenta nuestra realidad judicial; lo cierto
también es que ha pecado de apresurada en varios aspectos, hay vacíos
clamorosos y pocas precisiones en algunos otros de su redacción. En algunos
casos el reglamento lo podrá suplir, en otros será necesaria una posterior norma
modificatoria.
Luego
de un tiempo sería recomendable revisar los alcances del art. 4º, en el sentido
de si se ha presentado o no una alta tasa de abusos en su uso, si ha existido
un aprovechamiento inescrupuloso de la misma por terceras personas o por los
propios familiares que recurren a un Notario para solicitar la curatela
especial. La curatela implica privar a la persona del ejercicio de toda o parte
de su capacidad de ejericicio. Debemos tener presente que el Notario, por su
función, solo podrá dar fe de los documentos que se le presentan a la vista o
de la persona que tiene delante de él. Más allá de ello no puede hacer más.
No
esperemos, como siempre sucede, a que existan casos alarmantes de abuso
difundidos por los medios de comunicación para, en un acto reflejo, el Congreso
derogue una norma que de por si es interesante; por ello se debe buscar adecuados
mecanismos ex post que permitan prevenir el uso abusivo de la norma.
Asimismo,
si de plazos se trata, es recomendable que se abrevie los actos procesales en
los procesos de curatela ante el órgano judicial. Muchos de estos actos son
meramente formales y ocupan el 60% del tiempo que dura el proceso.
En
igual sentido hubiese sido deseable que en estos trámites de curatela especial,
los gobiernos locales tengan también competencia con las precisiones que ya
hemos anotado.
En
el caso específico del Fonavi, donde el beneficiado está a la espera de la
lista donde figura su nombre para hacer el cobro, es recomendable que el
reglamento faculte al curador no solo a la “devolución del Fonavi”, sino a
todos los trámites necesarios para dicho fin, incluyendo la posibilidad de
acudir a un proceso contencioso-administrativo de no estar conforme con el
monto devuelto, de conformidad con el artículo 139º de la Constitución
Política.
Y
esperemos que en una eventual modificatoria del 568-A del CC se permita que los
procesos de nombramiento de curador, cuando la persona que lo nombró haya
perdido el discernimiento, los pueda ver también el Notario o los gobiernos
locales.
NOTAS
[i] Eduardo
Jiménez J., abogado y sociólogo por la Universidad San Martín de Porres,
magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Federico Villarreal,
candidato al doctorando en Derecho y Ciencia Política por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Abogado en ejercicio y profesor universitario en
Derecho Civil. Miembro Alterno del Consejo Nacional de Usuarios de OSITRAN,
Periodo 2011-13. Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Civil del
Colegio de Abogados de Lima.
[ii] Según la Ley 30490 se considera persona adulto mayor aquella que tiene
60 o más años.
[iii] El JNE argumentaba –creo que con razón- que eran tributos y no podían
ser sometidos a consulta ciudadana.
[iv] Ley 29625, art. 1º: “Devuélvase a todos los trabajadores que
contribuyen [sic] al FONAVI, el total actualizado de sus aportes que fueron descontados
de sus remuneraciones. Asimismo, abónese a favor de cada trabajador
beneficiario los aportes de sus respectivos empleadores, el Estado y otros en
la proporción que les corresponda debidamente actualizados”.
[v] Mayores detalles al respecto, entre otros, pueden consultarse las
sentencias del TC signadas bajo los expedientes 1078-2007-PA; 3283-2007-PA;
5180-2007-PA.
[vi] Se aplicó la teoría valorista, la puesta en valor de una obligación
utilizando un mecanismo o índice referencial.
[vii] E Varsi: Tratado de derecho de las personas, p. 804
[viii] La ley atendió una realidad evidente en nuestro país y otros de la
región: muchos menores de edad ya tienen hijos a temprana edad.
[ix] El Código Civil establece los supuestos de incapacidad absoluta en el
artículo 43º y básicamente se reducen a dos –luego de haber sido derogado el
tercero por Ley 29973-: la de contar con menos de 16 años, salvo la capacidad
especial comentada líneas arriba y la que permite ciertos actos especiales de
contratación a los incapaces absolutos, conforme al 1358º del CC. La otra
causal de incapacidad absoluta es la de encontrarse privado por cualquier causa
de discernimiento. Esta última causal es la que permite la curatela especial
para el cobro del Fonavi, junto con la indicada en el inc.3 del art. 44º
-incapacidad relativa-: la de adolecer de deterioro mental que impide expresar
la libre voluntad.
[x] Código Civil comentado, T III, Edic. Gaceta Jurídica, p. 346
[xi] Id., p.347
[xii] Id., p. 347
[xiii] Es más, el artículo 4º de la ley bajo comentario alude como uno de los
sujetos directamente legitimados para solicitar la curatela especial a los
directores de los centros de atención residencial para adultos mayores del
sector público. Como veremos más adelante, la norma se quedó corta con relación
a las personas legitimadas.
[xiv] El art. 606º del CC tiene un listado de supuestos para el nombramiento
de curador especial. A mi criterio, el listado no agota los supuestos de
curatela especial que, como ya hemos visto, puede ser más amplio. Un ejemplo es
el caso del cobro de la pensión de jubilación y la devolución del Fonavi en la
norma bajo análisis.
[xv] Id., p. 427
[xvi] Un caso de curatela especial que puede ser permanente es para el cobro
de la pensión de jubilación. Se entiende que será mientras viva el pensionista,
salvo que el curador sea cesado o renuncie al cargo.
[xvii] Incluso el art. 4.2 de la norma bajo análisis abre la posibilidad de
una retribución económica al referirse a “rendir cuenta [el curador] de los
gastos efectuados”.
[xviii] Podría ser incluso un familiar cercano, como un hijo o el propio
cónyuge, con el cual no guarda demasiada afinidad o simpatía el curado.
[xix] Se entiende que la familia es lo más cercano que tiene una persona.
Pero no necesariamente puede ser así en todos los casos, sobretodo tomando en
cuenta que en la actualidad los lazos familiares son más “flexibles” que
antaño.
[xx] La norma lo designa como “Notario Público”, obviando que el Dec. Leg.
1049, Ley del Notariado, establece que es únicamente “Notario”, en vista que no
es funcionario de la administración pública.