Por: Eduardo Jiménez J.
@ejj2107
El tema está en debate hace muchos años. A diferencia de
otros países, acá no se ha avanzado nada con respecto a las concentraciones
monopólicas. Un tanto por la ideología neoliberal imperante (en el sentido que “la
mano invisible del mercado” es el gran regulador y solucionador de los
conflictos económicos y sociales), pero también por los grandes intereses
económicos que al buen estilo mercantilista hacen loby entre actores políticos, periodistas y “líderes de opinión”, a
fin de mantener el estado de las cosas.
El debate ha vuelto a resurgir por la compra de una
multicadena de farmacias, lo que convertiría a la empresa dominante en casi un
monopolio con una peligrosa posición de dominio. La polémica se ha agudizado
con la reciente compra de una cadena de grifos por otra, por lo que tendríamos
otro monopolio en ciernes con manejo arbitario en el precio final al consumidor
de la gasolina y el gas.
Evidentemente el mercado peruano no es muy competitivo.
Tenemos pocos actores con posiciones de dominio en distintas ramas de la
producción y mercados concentrados, desde las cervezas, lácteos y periódicos hasta
los medicamentos.
Pero, con los medicamentos la sensibilidad del público es
más notoria, debido a que afecta aspectos medulares de la persona como la salud,
la integridad físico-mental y la vida. Y trae a colación nuevamente la
necesidad de una ley de control previo de fusiones y adquiciones, algo bastante
común hasta en las democracias más sólidas y promercado del mundo.
El punto es la interpretación que se quiera dar al
artículo 61 de la Constitución Política. ¿El precepto sólo controla el llamado abuso de posición de dominio o se puede
ir más allá, dentro de una saludable necesidad de competencia?
El decreto legislativo 1034, que regula las conductas
anticompetitivas, se quedó en el supuesto de abuso de posición de dominio. Que
en buen romance significa que alguien que es fuerte, no abuse de su fortaleza.
Como se anotó muy bien, el abuso de posición de dominio
castiga conductas ex post. “Abusas de
tú fuerza, entonces te sanciono”. Pero, se queda corto en regular estructuras,
vale decir en regular situaciones ex ante
monopólicas o cuasi monopólicas, que es donde entra a tallar una ley de
fusiones y adquisiciones.
Es más, dentro de la óptica liberal, la competencia de
ofertantes es requisito indispensable para que funcione bien un mercado y los
precios sean reflejo de esa competencia, asignando adecuadamente los recursos. Existiendo
solo uno o pocos ofertantes de un bien o servicio, el precio usualmente tiende
a subir o la calidad a bajar (o, peor aún, ambas cosas a la vez).
Y si la propia carta política establece una clara
restricción a todo lo que afecte a la libre competencia, es evidente que una
ley de fusiones y adquisiciones no colisiona con el precepto constitucional. El
quid es tener voluntad política los actores que deben sancionar la ley (los
congresistas), más allá de los cantos de sirena de los grupos de interés en que
no se promulgue una ley que tocaría muchos y fuertes intereses económicos. Y,
por supuesto, un ejecutivo (con fama de lobista) que no vaya a observar la ley
por cuestiones formales.
Y aquellos que arguyen que el estado actual de las cosas
es suficiente (sin ley de fusiones, con un Indecopi maniatado y una
interpretación sesgada de la constitución política), es necesario hacerles
recordar que los tribunales de control constitucional aquí y en otros países,
cuando dos derechos fundamentales colisionan como en el presente caso (derecho
a la salud e integridad de la persona vs derecho a la propiedad y libre
empresa), compulsan derechos y
racionalmente establecen cuál es más importante.
Por eso no era descabellado que se presenten acciones de
amparo (el camino inicial) contra la adquisión de la cadena de farmacias a fin
que el recurso llegue al Tribunal Constitucional y siente precedente. Pero,
como es un camino largo, tortuoso y que puede demorar varios años (recordemos
lo que sucedió con el amparo presentado contra la llamada prensa concentrada), ello no obsta que el Congreso en forma más
expeditiva pueda sancionar una ley que regule el mercado farmacéutico y de las
medicinas, sin perjuicio que se conceda un rol más activo al estado en el tema
(políticas de competición y regulatorias). Claro, siempre que el Legislativo
actúe en forma autónoma a favor de las grandes mayorías que dice representar e
independiente de los intereses económicos en juego.
Pero, una ley no basta. Es necesario el brazo ejecutor,
que no es otro que Indecopi. Se requiere una institución fuerte y bien equipada
(calidad institucional), y que no practique la llamada “puerta giratoria”
(funcionarios de alto nivel que pasan de la actividad privada a la pública y
viceversa), amén de jueces y fiscales probos y debidamente entrenados en
cuestiones tan técnicas como la presente. La experiencia de otros países, puede
ser también útil.
La tarea no es fácil, pero se debe comenzar por algo, y
que mejor que discutiendo en serio una ley tan necesaria, más útil que aquellas
que declaran el día nacional del limón o el día del pisco sour.
