LOS HIJOS BASTARDOS EN LA VIOLENCIA DEL TIEMPO: UN BREVE RECORRIDO POR EL DERECHO DE FAMILIA

 Eduardo Jiménez J.

jimenezjeduardod@gmail.com

@ejj2107

1

 

En La violencia del tiempo de Miguel Gutiérrez gran parte de los protagonistas son hijos bastardos, no reconocidos por el padre, producto, casi siempre, de violaciones de los gamonales, los dueños de haciendas, hacia las indias y mestizas. Algunos, parece decirnos el autor en desagravio, a pesar de la situación desventajosa en que han nacido, son mejores hijos y más inteligentes que los nacidos dentro del matrimonio. Pero, es un hecho que existe predominancia en número de hijos extramatrimoniales y que muchos alcancen niveles de inteligencia y habilidad sorprendentes, como el propio Gutiérrez lo describe en su novela.

 

Los hijos extramatrimoniales, hasta bien entrado el siglo XX, no tenían iguales derechos que uno matrimonial, salvo que el padre los reconociera en forma voluntaria o mortis causa, por testamento. No tenían derechos hereditarios ni alimenticios, ni menos a llevar el nombre de su progenitor. Es más, en muchas legislaciones se les tenía prohibido el derecho a averiguar sus orígenes, quién era su padre.

 

Gutiérrez evoca que algunas veces, cuando el hijo extramatrimonial varón tenía una inteligencia despierta, el padre, sin reconocerlo, lo ayudaba para que estudie una profesión universitaria; en otras ocasiones pasaban a vivir a la casa-hacienda en calidad de administradores. En uno u otro sentido, sea estudiando una profesión liberal o trabajando en un cargo de confianza en la hacienda del padre, le permitía al hijo no reconocido ascender socialmente y contraer matrimonio con una mujer blanca para que sus hijos salgan “más claritos”, símbolo de prestigio y estatus social.

 

Era una alienación que existía (y existe) con el color de la piel, sobre todo en un país tan racista como el Perú. Casi siempre sus madres eran de color oscuro o moreno y eso se asociaba al pueblo llano; de allí que se eligiese mujeres de piel blanca para formar familia y “mejorar la raza”. En algunos casos, incluso, el hijo bastardo que había ascendido socialmente podía elegir entre las parientas de la rama pobre del progenitor, que vivían como “arrimadas” en la casa-hacienda y no tenían esperanza de contraer matrimonio con alguien adinerado y de la aristocracia provinciana.

 

Caso contrario sucedía con las mujeres en edad de casar de la elite piurana. De los 16 años en adelante la familia ya iba viendo con quien unirlas. Naturalmente era con alguien de su clase social para acrecentar el patrimonio; otras veces parientes cercanos como primos, a fin que los bienes queden en la familia. En otras ocasiones, cuenta Gutiérrez en El mundo sin Xóchitl, los candidatos eran extranjeros afincados en la ciudad, de preferencia ingleses, italianos o españoles (en ese orden), representantes comerciales de empresas extranjeras o que venían a hacer fortuna al Perú. Arriba de la pirámide social también tenían la idea de “mejorar la raza”.

 

2

 

Nuestra legislación, como la de muchos países vecinos, era marcadamente proteccionista con respecto al matrimonio y a los hijos nacidos en su seno. Es más, el único matrimonio válido era el religioso. (En nuestro país, el matrimonio civil recién se instituyó en el siglo XX).

 

¿La razón? Obedecía a la legitimidad que adquirían los hijos nacidos bajo la “bendición de la iglesia” y cuya descendencia era atribuida al cónyuge. Dentro del patriarcado, los hijos del padre ganan derechos frente a los hijos solo de la madre que no está casada. De allí también la virtud que desde niñas se inculcaba a la mujer de, por un lado, perpetuar la especie, como razón y fin último de su género, procrear dentro del matrimonio, bajo el edulcorado aforismo “la dicha de ser madre”, finalidad suprema a la que debería aspirar toda mujer. Y, por otra parte, de no cometer el pecado nefando de las relaciones adúlteras, ya que se corría el riesgo de tener un hijo que no era del cónyuge, con consecuencias nada deseables para la sucesión. La educación religiosa era esencial en la formación de esta ideología.

 

Eran razones patrimoniales. El hijo nacido en el matrimonio, como vástago legítimo del cónyuge, era el llamado a heredar todos los bienes familiares, que pasaban al hijo primogénito, a fin que no se disgregue entre los demás hermanos (con excepciones en distintas legislaciones, como apunta Max Weber en Historia económica general). El hijo mayor varón nacido heredaba todo, mientras las mujeres recibían una dote para poder casarse con alguien de su clase social, y los hijos varones menores recibían un estipendio a fin que labren su fortuna por cuenta propia. Algunos se dedicaban a la carrera militar, otros al sacerdocio, a la diplomacia, y algunos más al comercio y la industria. Con el tiempo podían dedicarse a la vida política y ganar mejores posiciones sociales y económicas, aparte del prestigio y el estatus que traía consigo los cargos adquiridos.

 

Tengamos presente que era una época donde no existía la democracia que conocemos hoy, el ascenso social era casi inexistente, y los derechos del niño y la mujer, que ahora son norma común en Occidente, una quimera.

 

3

 

Un símbolo claro de la sujeción de la mujer era hasta hace muy poco la obligación que esta llevara el apellido del esposo en su documento de identidad precedido del prefijo “de” que implicaba pertenencia a alguien. Si quería iniciar un negocio propio, el Código Civil peruano de 1936 todavía exigía la autorización escrita del esposo. Ya no hablemos de a quién se consideraba como cabeza de familia. El divorcio, si bien ya se había instituido en nuestro ordenamiento jurídico, era reservado sobre todo al hombre. Una mujer divorciada era mal vista en la sociedad.

 

La situación de los hijos extramatrimoniales cambia hacia la segunda mitad del siglo XX, con el reconocimiento cada vez mayor de derechos equiparables a los de uno matrimonial. Tendrán gradualmente derecho a la herencia (aunque de ser reconocido, no en proporción a un hijo matrimonial), a los alimentos y a llevar el nombre del padre. Las pruebas de sangre en el reconocimiento judicial, cuando el progenitor se negaba a un reconocimiento voluntario, aunque poco precisas, serán los medios probatorios por excelencia en los juzgados en gran parte del siglo XX, hasta que son reemplazadas por la prueba del ADN, más exacta en sus resultados.

 

En cuanto a los alimentos, que ahora ya es una institución universal, según el Código Civil peruano de 1852 (vigente al momento que suceden los hechos narrados en la novela), para los hijos extramatrimoniales solo eran de carácter provisional y en caso de extrema urgencia (Art. 1407.- Los hijos naturales no reconocidos, y los demás ilegítimos, pueden acreditar su filiación, con una semiplena probanza para solo el efecto de pedir alimentos provisionales, en caso de necesidad.)

 

Salvando distancias y sistemas procesales, la semiplena probanza (que data de las “pruebas tasadas” que se usaban desde la Colonia) era lo que hoy vendrían a ser los indicios probatorios. No aportan plena certeza al juzgador, pero le dan un indicio de lo que alega el demandante. En alimentos había que acreditar el “acceso carnal” del presunto progenitor con la madre, lo cual devenía en la concepción del hijo alimentista; algo difícil de probar en una época donde no existían las pruebas científicas y las documentales estaban bastante limitadas, quedando únicamente como medio probatorio testigos del hecho.

 

El artículo 415° del Código Civil peruano de 1984 recoge el espíritu del 1407° del CC de 1852 al facultar al hijo extramatrimonial a pedir alimentos a quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la concepción. Cito la parte pertinente: “…el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años…” (En cursiva y negrita nuestro). Naturalmente ahora el demandado puede contradecir y negar la supuesta paternidad con las pruebas científicas.

 

Asimismo, el CC de 1852, a la usanza de otros códigos civiles de la época, hacía la distinción entre hijos naturales e hijos ilegítimos. Los primeros eran los concebidos por padres solteros, sin impedimento de contraer matrimonio; los segundos, llamados también hijos bastardos, espurios o adulterinos, eran los concebidos fuera del matrimonio, donde uno -o a veces los dos progenitores- tenían impedimento matrimonial. Esa indicación (hijo natural, espurio, ilegítimo, expósito, etc.) se especificaba en la partida de bautismo, que hacía las veces de acta de nacimiento, en una época donde las parroquias llevaban los registros civiles. Era un estigma que cargaba el hijo desde que nacía. Al día de hoy está prohibido mencionar en las actas de nacimiento cualquier indicación sobre el origen del niño.

 

Por cierto, la inscripción de la condición del niño en las partidas databa desde la Colonia y continuó en la república. Asimismo, la condena social y religiosa a un hijo extramatrimonial era bastante fuerte. Considerado como “hijo del pecado”, sin derechos ni privilegios de un hijo matrimonial.

 

Me parece no existe en la actualidad ningún país de Occidente que no reconozca iguales derechos a los hijos matrimoniales y a los hijos extramatrimoniales. Incluso, en distintos países, el hijo ya puede llevar primero el apellido de la madre. Entre nosotros, el Tribunal Constitucional emitió una sentencia en ese sentido; y el prefijo “de” en el documento de identidad de la cónyuge, ya pasó a la historia.

 

4

 

Realidad muy distinta al mundo que describe Miguel Gutiérrez en su novela.

 

En un pasaje final del libro, el hacendado Odar Benalcázar (también de un linaje bastardo que adquirió fortuna y bienes), sin hijos matrimoniales que lo hereden y no deseando dejar los bienes a su detestada cónyuge y prima, de la que se encuentra separado, pero siguen legalmente casados (los matrimonios religiosos eran indisolubles), comienza a reconocer por testamento a varios hijos extramatrimoniales que engendró en las sucesivas indias y mestizas que se le cruzaron a lo largo de su vida, dejándoles terrenos con dispares metrajes, con la finalidad que, después de muerto, nazca la envidia y se peleen entre estos.

 

Tengamos presente que es una época donde el hacendado, a semejanza del páter familia en el derecho romano arcaico, era amo y señor de toda persona, animal o cosa que estuviera en su propiedad, de la que podía disponer libremente, incluyendo el solaz personal que le brindasen las mujeres bajo su dominio. En la novela Odar Benalcázar lleva una verga de toro atada al cuello, símbolo del poder (fálico) que poseía sobre todo ser viviente.

 

Están presentes en el acto de reconocimiento, aparte del abogado de Benalcázar (también un hijo ilegítimo, cuyo padre, sin reconocerlo, lo apoyó en su formación universitaria), un abogado bastante hábil en las mañas del teje y maneje de la ley; el empleado de la Notaría que toma nota de los hijos que el hacendado va reconociendo y el cura de la iglesia más cercana, que expedirá las nuevas partidas, ya con el nombre del padre agregado.

 

En tiempos donde no existían las pruebas científicas de filiación, el hacendado los reconoce “al tanteo”, es decir por la fecha de nacimiento del hijo, “cuadra” la fecha aproximada en que pudo estar con la madre. A veces se da cuenta, por las fechas, que primero estuvo con la madre y años después con la hija procreada con ella, con la que a su vez engendró descendencia, presuponiendo, mismo Edipo, un incesto involuntario.

 

Otra forma de constatar que era su hijo, estaba en las características físicas de semejanza como color de ojos, nariz, rasgos faciales, o señas particulares propias, como lunares en ciertas zonas del cuerpo.

 

Algunos hijos extramatrimoniales del hacendado, con coraje y dignidad en la frente, solo acuden para decirle cuatro verdades a su progenitor y rechazar el reconocimiento y la herencia. Son pocos, pero son.

 

Ha sido un largo recorrido para un reconocimiento igualitario de derechos en unos y otros. Todavía se considera a los matrimoniales como hijos del cónyuge, salvo que este niegue la paternidad; y los extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por el progenitor tienen el proceso judicial de filiación, donde el ADN es la prueba por excelencia. Por cierto, es un derecho imprescriptible.

 

La descripción que nos hace Miguel Gutiérrez en su novela es muy cierta, fidedigna a una época de nuestra historia y, quien sabe, de repente tenía razón en que los hijos extramatrimoniales son mejores que los nacidos dentro del matrimonio.

* Miguel Gutiérrez: La violencia del tiempo. Edición consultada: Alfaguara, 2024, 1182 pp.

INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA PETROPERÚ

 Eduardo Jiménez J.

jimenezjeduardod@gmail.com

@ejj2107

Si bien desde ámbitos especializados como el financiero o económico existen desde hace buen tiempo críticas al salvataje que a través de decretos de urgencia el estado en distintos momentos ha realizado a favor de la petrolera estatal, faltaba desde el espacio jurídico-legal una acción de envergadura que amplíe el debate y que recién se ha plasmado con la presentación de la demanda de inconstitucionalidad por parte del Colegio de Abogados de Arequipa contra el D.U. 013-2024 que dispone un nuevo salvataje financiero que alivie la carga de obligaciones de Petroperú (PP) con sus acreedores, asumiéndolas directa o indirectamente el estado.

 

Es de precisar que el D.U. en mención no es el primero de los salvatajes que el estado realiza a favor de la petrolera estatal, lo cual implícitamente reconoce la demanda de inconstitucionalidad. Estos salvatajes tienen una larga data que atraviesa sucesivos gobiernos tanto de derecha como de izquierda en por lo menos los últimos diez años.

 

LA MADRE DE TODOS LOS PROBLEMAS

 

Todo comenzó con la faraónica Refinería de Talara que de una actualización o puesta al día para bajar los niveles de azufre se trasformó, en el gobierno de Ollanta Humala, a prácticamente una nueva refinería. PP sale de los parámetros que le fijaba el Fonafe y comienza a endeudarse ilimitadamente vía bonos, préstamos de un consorcio de bancos europeos, créditos de proveedores, etc., deudas que han ido subiendo en el transcurso del tiempo por los intereses. Se estima que actualmente deben llegar a unos 7,000 millones de dólares.

 

Naturalmente PP no está en condiciones de pagar esa deuda por lo que se recurrió a los salvatajes del estado vía decretos de urgencia sea como empréstitos, garantías a líneas de crédito, asunción de deudas o avales.

 

A la fecha los salvatajes no han dado resultado y periódicamente el estado debe recurrir vía D.U. a nuevas ayudas financieras a favor de la petrolera estatal. Lo último sería que el estado asuma abiertamente la deuda de Petroperú como deuda soberana, es decir que el propio estado pasaría a ser el obligado principal y se encargaría de pagarla.

 

La verdad el problema de Petroperú afecta a todos los peruanos, debido a que si el estado asume las deudas comerciales de PP, ese dinero sale de todos los contribuyentes, imposibilitando que pueda financiar servicios y obras en favor de la población en áreas tan vitales como educación, salud, infraestructura o seguridad. En otras palabras, si el estado asume como deuda soberana la deuda comercial de Petroperú no habría dinero para atender servicios esenciales o estos se verían seriamente limitados.

 

LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

El 7 de Julio de 2025 el Colegio de Abogados de Arequipa presenta en mesa de partes del Tribunal Constitucional la demanda de inconstitucionalidad contra el D.U. 013-2024.

 

Se debe reconocer que la demanda es bastante sólida tanto en los fundamentos de hecho como de derecho. Es precisa, va directo a lo que quiere demostrar. Usa términos del análisis económico del derecho, lo cual la hace interesante para su estudio, más allá de los formales términos jurídicos, usuales en una acción judicial. Aunque se crítica la extemporaneidad en su presentación -cuando el D.U. en mención ya ha sido ejecutado-, lo cierto es que va a señalar un precedente de observancia obligatoria en lo que dictamine el Tribunal Constitucional en el caso y también ha abierto un debate jurídico, constitucional y político que generalmente estaba reducido a pocos expertos del mundo académico.

 

El argumento central de la demanda es que los decretos de urgencia son normas con rango de ley para medidas excepcionales, de urgencia inmediata y temporal, por casos imprevistos que requieren de atención rápida y eficaz por parte del gobierno, como puede suceder, por ejemplo, en caso de un terremoto. No se puede esperar a que el Congreso que, por su naturaleza colegiada, apruebe de inmediato una norma de apoyo financiero a favor de las víctimas.

 

Al ser los D.U. medidas extraordinarias y temporales para situaciones de emergencia también extraordinarias y temporales, la finalidad del D.U. 013-2024 ha sido solucionar un problema estructural de larga data. No se trata de una emergencia inesperada y sorpresiva como sucedería en el caso de un sismo o como fue en la pandemia del Covid 19, por lo que la vía idónea no son los decretos de urgencia sino una norma aprobada por el Congreso, que permita a su vez el debate público necesario sobre el futuro de la petrolera estatal, involucrando a elementos de la sociedad civil que puedan dar su punto de vista (Colegios profesionales, expertos en el tema, asociaciones civiles).

 

El D.U. 013-2024, al igual que otros decretos anteriores, lo que hace es subsidiar encubiertamente a la empresa estatal, restándole eficacia e igualdad de condiciones en la competencia con otras empresas similares en el mercado y que, si fuera una entidad privada, ante el volumen de insolvencia que arrastra, habría pasado hace buen tiempo por un proceso concursal y una inminente liquidación por la falta de recursos para el pago de sus obligaciones. (Según estados financieros auditados a los que hace mención la demanda, técnicamente la empresa hace buen tiempo se encuentra en quiebra).

 

Aparte que asumir el estado peruano deudas comerciales de una empresa estatal produce un aumento del déficit fiscal, reconoce el pago de obligaciones que no se encontraban aprobadas en el presupuesto público y afectaría la calificación crediticia del propio estado, debiéndose endeudar a tasas de interés más altas, subiendo mucho más el déficit fiscal, en una suerte de espiral perversa.

 

Como señala la demanda se pasó por encima de la autoridad y competencias del Congreso y el D.U. asumió obligaciones no aprobadas previamente en el presupuesto, justificándolas como medidas de suma urgencia.

 

Y, el argumento tantas veces socorrido que el estado la subsidia para no dejar desabastecido el mercado de combustibles es falso, ya que PP cubre apenas el 25% de participación en el mercado y en las regiones donde tiene más presencia que los competidores, hay maneras menos onerosas de suplir el vacío como asociaciones público-privadas, concesiones, libre importación de combustibles, etc., formas mucho más baratas y eficaces que los ingentes subsidios que el estado realiza a favor de la petrolera estatal.

 

La demanda no deja de tener razón. Efectivamente, los decretos de urgencia muchas veces han sido utilizados para fines ajenos a su naturaleza. Se han convertido en una suerte de “cajón de sastre” por sucesivos gobiernos, asumiendo el ejecutivo funciones legislativas y gasto público sin autorización, dejando solo como mesa de partes al congreso, una vez promulgado el D.U.

 

Este mismo procedimiento ha sido utilizado por el gobierno para hacer un salvataje de Petroperú, el problema más que jurídico es financiero, debido a que va a comprometer enormes ingresos del estado para salvar a la petrolera estatal, la que, según los expertos, se ha convertido en un barril sin fondo que necesita cada vez más ingresos para pagar sus obligaciones. Conforme a la física cuántica, Petroperú se ha convertido en un agujero negro.

 

DECISIONES Y RESPONSABILIDADES

 

El asunto va más allá. Es decidir si Petroperú seguirá en el mercado como empresa estatal, se privatiza, entra a una asociación público-privada o se liquida, para lo cual se requiere un gran debate y que el Congreso asuma responsabilidades y tome una decisión, aspecto que hasta ahora ha soslayado. Ambos, tanto ex ante el Consejo de Ministros que aprobó el decreto de urgencia, como ex post el Congreso que no cumplió con su función fiscalizadora tienen responsabilidad política; no descartándose incluso responsabilidad penal de aquellos ministros que firmen el decreto por el cual el estado asumiría la deuda comercial de Petroperú como deuda soberana. El asunto es tan peliagudo como lo fue en su momento la célebre página 11 durante el primer gobierno de Fernando Belaunde y podría traer serias repercusiones políticas.

 

De allí también la importancia del contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional que emita en su momento, al tener este un control político-jurídico de las decisiones del gobierno.

 

Sea la decisión que se tome, el caso Petroperú es un caso emblemático de cómo terminan las empresas estatales mal administradas y peor gerenciadas. Ojalá sirva de lección para aquellos que todavía sueñan con el regreso de las empresas del estado, más como botín político que de una eficiente administración.

LOS ARANCELES, EL DÓLAR, LOS DÉFICITS GEMELOS Y EL APRENDIZ DE BRUJO

 Eduardo Jiménez J.

jimenezjeduardod@gmail.com

@ejj2107

Para el siguiente comentario sobre la política arancelaria en el segundo gobierno de Trump he tomado como referencia principalmente el artículo de Leopoldo Papi, Trump y los riesgos de perder  el “privilegio exorbitante” del dólar, publicado en la revista Letras Libres (https://letraslibres.com/politica/trump-y-los-riesgos-de-perder-el-privilegio-exorbitante-del-dolar/28/02/2025/). Las opiniones personales sí son enteramente del suscrito.

 

EL PADRE INTELECTUAL DE LA CRIATURA

 

El padre intelectual de la política arancelaria de Trump es el economista Stephen Miran, actualmente presidente del Consejo de Asesores Económicos en la administración republicana, quien en un artículo proponía “recurrir a aranceles aduaneros unilaterales y posibles acuerdos multilaterales destinados a reducir la infravaloración de las monedas de las contrapartes”.

 

En el intercambio comercial entre EEUU y las demás naciones, el dólar norteamericano es una moneda apreciada, por lo que resta competitividad a las exportaciones norteamericanas, mientras los demás países tienden a depreciar su moneda y hacer más competitivas sus exportaciones. Es por eso que Miran plantea una subida de aranceles unilaterales que permita una “equidad” entre el dólar y las demás monedas, aunque reconoce los límites de una política así, dado que el dólar es una moneda de refugio a nivel internacional.

 

EL DÓLAR COMO MONEDA DE REFUGIO

 

Efectivamente, el dólar norteamericano es una moneda de refugio, no solo para las transacciones económicas sino como moneda de reserva de los estados y de los particulares. De allí que mayormente la moneda en que un estado guarda sus reservas internacionales es el dólar (aprox. 60% de las reservas internacionales se encuentran en dólares), moneda que tiene una aceptación y confianza internacional. ¿A qué se debe?

 

LOS BONOS DEL TESORO Y LOS DÉFICITS GEMELOS

 

Desde hace buen tiempo EEUU se encuentra en déficit en cuenta corriente (importa más de lo que exporta), siendo su balanza comercial negativa con casi todos los países con los que comercia. Igualmente hace más de 50 años arrastra un déficit fiscal (el estado gasta más que los ingresos percibidos), que en gran parte es financiado con los bonos del tesoro, cuyos tenedores se encuentran alrededor del mundo, y tienen confianza que los EEUU van a honrar la deuda (se le pagará al acreedor en la fecha de vencimiento más un interés). Es la inversión más segura, sobre todo en tiempos turbulentos. A ese doble déficit (comercial y fiscal) se le conoce como déficits gemelos.

 

A cualquier estado tener déficits gemelos lo llevaría a bancarrota, su moneda se devaluaría rápidamente, sería inelegible para nuevos créditos, se le exigiría reformas profundas en su estructura económica; pero en el caso de los EEUU existe una seguridad y una tranquilidad en el pago de los bonos del tesoro, debido a que están frente a la primera nación del mundo, cuyo estado de derecho garantiza el pago oportuno (no ocurriría lo mismo con países autocráticos como Rusia o China, cuyas reglas de juego pueden cambiar en forma arbitraria). Recordemos que el dólar como moneda es igual a cualquier otra. No tiene respaldo en oro desde hace más de 50 años, el propio gobierno norteamericano, a su libre facultad, emite el papel moneda (lo que nosotros llamamos “la maquinita”), pero existe garantía y confianza que se honrará la obligación.

 

A lo que se añade otro aspecto importante: la seguridad frente a agresiones externas que sufre Occidente, contando con el principal ejército del mundo, altamente sofisticado. Si bien el autor señala que los gastos en defensa de los EEUU han disminuido en los últimos años, siguen siendo los más importantes frente a agresiones extra occidentales (léase Rusia, China, los países musulmanes, etc.). Digamos que EEUU es el defensor y guardián de Occidente, a cambio de lo cual se le tolera déficits y hasta se le financia los gastos del estado.

 

LA POLÍTICA ARANCELARIA

 

Generalmente la política de subir aranceles obedece a financiamiento del estado (es una fuente de ingresos), a proteger su industria nacional o a temas políticos. Este último aspecto es el más resaltante.

 

Siguiendo el consejo de Stephen Miran, el gobierno de Trump busca renegociar los acuerdos con sus socios comerciales. De allí que se muestre tan confrontacional con Canadá o México, sus principales socios en la región, o la propia Unión Europea. Su estrategia se ha repetido en todos los casos: Amenaza con subir los aranceles, luego los suspende y busca una negociación favorable. La parte más débil accede teniendo una pistola que le apunta.

 

Otro rasgo es la política doméstica. Con los aranceles elevados busca “repatriar” las fábricas que se fueron a China y otros países, reiterando que aquellas industrias que regresen obviamente no pagarán aranceles. En el fondo lo que busca es dar trabajo a los miles de desempleados norteamericanos, desempleo ocasionado por la migración de las empresas fuera de EEUU, siendo la subida arancelaria una medida proteccionista. Tengamos presente que los blancos pobres son el principal bastión electoral de Trump.

 

Otro tema de política doméstica son las elecciones intermedias donde se renueva parcialmente el Congreso de la nación. Todo indica que la administración Trump busca algunos resultados inmediatos que le permitan exhibir logros (que serán magnificados) y que le aseguren una mayoría cómoda en ambas cámaras legislativas para lo que resta de su mandato, ejecutando en los primeros meses de su gobierno algunas medidas amargas como una desaceleración económica, inflación alta o hasta una eventual recesión controlada, ahora que cuenta con una alta popularidad, que ejecutarlas en las vísperas de las elecciones de midterm donde los vaivenes electorales e incertidumbre política son mayores.

 

¿QUÉ PUEDE PASAR?

 

1.- En cuanto al dólar norteamericano, seguirá siendo la principal moneda de refugio internacional, sustituirla por otra es complicado en el corto plazo. Implica problemas técnicos y dificultad en establecer consensos políticos inmediatos. Siguiendo las tendencias históricas, es probable que en un futuro -cercano o lejano- EEUU deje de tener el protagonismo actual, eclipsándose como gran potencia. En ese momento el dólar dejará de ser la moneda internacional que es ahora, algo similar a lo que sucedió con la libra esterlina e Inglaterra en la primera mitad del siglo XX.

 

2.- Por extensión, los tenedores de dólares y de bonos del tesoro igualmente evaluarán que el gobierno de Trump dura solo 4 años, pudiendo ser sustituido en la siguiente elección por otro diametralmente opuesto, con otras reglas de juego, por lo que el dólar -por el momento- seguirá siendo la principal moneda internacional y los bonos del tesoro una de las fuentes importantes de financiamiento del déficit fiscal.

 

3.- Ello hará que los inversionistas sopesen la “repatriación” de las empresas que se fueron. El costo de trasladar una empresa y el tiempo de terminación de las nuevas plantas industriales en suelo norteamericano van a hacer pensar a más de uno si valdrá o no la pena.

 

Aparte que algunos entendidos en el tema sostienen que la, por ejemplo, industria de automóviles, hoy fuera de EEUU, de repatriarse no cubriría los puestos de trabajo con que contaba antaño, por la automatización de muchas funciones que hoy las hacen los robots, siendo imposible cubrir todos los puestos perdidos.

 

4.- Una “guerra de aranceles” en un mundo comercialmente tan interconectado, donde no existe un hegemón indiscutible como antaño, es un juego suicida con consecuencias impredecibles, incluso para el que prende la hoguera. Decisiones erráticas, marchas y contramarchas, conllevan perturbación a todos los mercados y un posible realineamiento de los países de Occidente que cuestionarán a los EEUU como el garante de la paz mundial, como hasta ahora era visto. En contrapartida, los rivales de EEUU, Rusia y China, miran desde la platea las ganancias políticas y comerciales que van a cosechar.

 

5.- Muchos economistas dudan también que se vaya a conseguir grandes ingresos con la subida de aranceles, debido a que se importará menos y el precio al consumidor norteamericano del producto final subirá, disminuyendo el volumen de lo comprado. En otras palabras, el peso de la subida de los aranceles lo van a tener las propias familias norteamericanas.

 

Por tanto, es inviable sustituir los impuestos internos que se cobran (sobre todo el impuesto a la renta) por el cobro de aranceles a productos extranjeros, que no llegaría a cubrir la enorme brecha de gasto del estado norteamericano. Aparte que una reducción drástica del impuesto a la renta, como la que propone Trump, solo beneficiaría a las grandes fortunas, en detrimento de los ciudadanos de menores ingresos que se verían perjudicados por el recorte en los programas sociales.

 

6.- Como el propio Miran reconocía en su artículo, los aranceles como herramienta política de negociación tiene sus límites. No se puede amenazar eternamente a un estado con subidas arancelarias de sus bienes, debido a que buscará otros mercados donde colocarlos (aunque demore un tiempo de ajuste), y aquellos que tengan cierto poder en el escenario mundial “contestarán” con medida similares a productos de origen norteamericano (China, Canadá, la propia UE). Tengamos presente que del casi 50% del PBI mundial que producía EEUU luego de la II Guerra Mundial ha pasado al 26% en la actualidad. No sería extraño que las naciones afectadas busquen nuevos socios comerciales.

 

7.- ¿Quién gana? Frente a “la política del garrote” esgrimida por Trump, China entra a tallar, con una cuota del PBI mundial cada vez más importante que, se calcula, igualará al norteamericano en pocos años. Paradójicamente China, país totalitario, usando el soft power, puede convertirse en el adalid del libre comercio mundial y atraer a su área de influencia a otros estados, descontentos con la política proteccionista y aislacionista de Donald Trump.

 

Tampoco sería extraño que, terminados los cuatro años de la administración Trump, EEUU salga más debilitado frente a un escenario mundial cambiante.

LEY DE LESA HUMANIDAD

 Eduardo Jiménez J.

jimenezjeduardod@gmail.com

@ejj2107

Siempre existen leyes polémicas, como la ley 32107, que fija fecha de inicio en la vigencia de la Convención suscrita por el estado peruano acerca de la imprescriptibilidad de los delitos de crímenes de guerra y de lesa humanidad. Existen también intereses políticos en juego a favor y en contra del alcance temporal de la ley. No hay intereses puramente jurídicos en el tema.

 

Se considera como delitos de lesa humanidad, conforme al Estatuto de Roma, entre otros, al asesinato, exterminio, genocidio, desaparición forzada, tortura, violación sexual, etc. Delitos que por su gravedad se caracterizan por ser imprescriptibles, siendo una excepción al principio de prescripción, y que pueden ser vistos, en sede supranacional, por la Corte Penal Internacional (CPI).

 

El punto controvertido se encuentra en si sería o no retroactivo los alcances del Convenio suscrito por el estado peruano. En otras palabras, desde cuándo entraría en vigencia la suscripción de la Convención en territorio nacional. Recordemos que la Convención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad recién entró en vigencia en territorio nacional el 9 de Noviembre de 2003, conforme al artículo VIII de la citada convención; y el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional el 1 de Julio de 2002, de acuerdo al artículo 126 del Estatuto. Estas fechas son importantes para establecer desde cuándo se puede tipificar como delitos de lesa humanidad en territorio nacional y, por tanto, ser de naturaleza imprescriptible.

 

Dicho sea, en 2004 la CIDH no expresó reparos sobre la entrada en vigencia del Convenio por parte del estado peruano, cuando este le comunicó la suscripción y la vigencia del mismo, lo que será importante para los hechos que sucedieron años después.

 

Por otro lado, la pregunta es si los efectos de la entrada en vigencia de la imprescriptibilidad de los delitos de crímenes de guerra y de lesa humanidad serán retroactivos (antes de haber entrado en vigor el Convenio en territorio nacional) y por tanto si podrá aplicarse a los delitos cometidos con anterioridad a las fechas mencionadas líneas arriba. Para contestar la pregunta se tendrá que tomar en cuenta el principio de legalidad, por el cual todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la ley vigente y a su jurisdicción, y no a la voluntad o arbitrio del poder político o de particulares.

 

Precisamente, el factor político entra a tallar para establecer una interpretación retroactiva de la imprescriptibilidad de dichos delitos con anterioridad a la suscripción de los convenios y saltarse los principios de legalidad y de irretroactividad. Querer procesar a actores políticos y mandos militares que, en los años 80 y 90, durante la lucha contra el terrorismo, fueron juzgados como delitos comunes (que ya prescribieron) y que de aplicar la convención los delitos cometidos no prescribirían y podrían llegar hasta la misma CPI.

 

Para complicar el panorama jurídico, en 2011 el Tribunal Constitucional en una sentencia controvertida, donde aplicó el derecho natural sobre el derecho positivo, consideró que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, sin importar el año de su cometimiento ni la fecha de entrada de la convención firmada por el estado peruano. (“En definitiva, aunque la pena aplicable a una conducta típica es la que se encontraba vigente en el tiempo en que ella se produjo (a menos que sobrevenga una más favorable), si tal conducta reviste las características de un crimen de lesa humanidad, por mandato constitucional e internacional, la acción penal susceptible de entablarse contra ella, con prescindencia de la fecha en que se haya cometido, es imprescriptible”).

 

Lo que dice la ley 32107

 

Lo que ha hecho la ley, que es de carácter aclaratorio, es fijar desde cuándo entró en vigencia el citado convenio sobre imprescriptibilidad.

 

Toda ley y todo convenio tienen una fecha clara de entrada en vigencia. Por seguridad jurídica no puede ser retroactivo, salvo en lo que favorezca al reo como garantiza nuestra propia Constitución política y es derecho fundamental en todo Occidente; por lo cual se ha aclarado que la entrada en vigencia del Estatuto de Roma en sede nacional y por tanto para la aplicación en los delitos de lesa humanidad es a partir del 1 de Julio de 2002 (fecha en la cual nos sometemos a la jurisdicción de la CPI), considerando que los delitos cometidos con anterioridad se rigen por la ley del momento de su cometimiento y conforme a los plazos y prescripciones establecidos (“Art. 4.- Los delitos cometidos con anterioridad a la entrada  en vigencia para el Perú del Estatuto de Roma, y de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, según lo dispuesto en los artículos 2 y 3, prescriben en los plazos establecidos en la ley nacional…”). Siendo nula de pleno derecho cualquier sanción impuesta en contravención a la norma (“…siendo nula e inexigible en sede administrativa o judicial toda sanción impuesta”. Parte final art. 4 de la Ley).

 

A continuación, el art. 5 de la citada norma señala que “Nadie será procesado, condenado ni sancionado por delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra, por hechos cometidos con anterioridad al 1 de julio de 2002, bajo sanción de nulidad y responsabilidad funcional. Ningún hecho anterior a dicha fecha puede ser calificado como delito de lesa humanidad o crímenes de guerra”.

 

Es el principio de irretroactividad de toda norma jurídica.

 

Caminos a tomar

 

Al ser una norma polémica y con efectos políticos más que jurídicos, los detractores de la norma publicada tendrán que recurrir al Tribunal Constitucional mediante una acción de inconstitucionalidad para determinar si se les da la razón o no, con lo cual se zanjaría la controversia que abrió el propio TC con su interpretación de 2011.

 

El otro camino es cómo resolverán los jueces casos puntuales que se presenten en sede nacional luego de la entrada en vigencia de la norma en nuestro ordenamiento jurídico. Podrán aplicar la ley 32107, ya vigente (y como indica la norma bajo “responsabilidad funcional”), o, mediante el control difuso, inaplicar la norma al caso que deben resolver. De inaplicar la norma en un juicio concreto, cualquier acusado podrá recurrir a una acción garantista como el habeas corpus para solicitar su libertad, acción que llegaría en última instancia al propio TC.

 

Jurídicamente, lo idóneo, es que el Tribunal Constitucional zanje definitivamente el asunto de una u otra manera en sede nacional.

 

Como vimos, en los organismos supranacionales, como la Corte Interamericana de DDHH, ya en 2004 no observaron la fecha de entrada en vigencia de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad por parte del estado peruano, por lo que hacerlo ahora sería contradictorio con lo que manifestó en su oportunidad.

 

Hay que tener en cuenta que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no puede significar una persecución eterna, libre, abierta y arbitraria como plantean los que promueven que el convenio sea retroactivo. Aparte que resulta kafkiano juicios que se prolongan por 30 o 40 años, con inculpados que en el camino ya han muerto.

 

Existen ciertas garantías procesales a favor del inculpado, como la irretroactividad de toda norma y el principio de legalidad. Ese fue el gran avance en el derecho penal contemporáneo y uno de los pilares de lo que se conoce como Estado de Derecho; caso contrario, estaríamos regresando a los tiempos de los juzgamientos arbitrarios, juzgamientos de esa naturaleza que sobre todo se han producido en dictaduras o gobiernos autocráticos.

LA LEY NETFLIX

 Eduardo Jiménez J.

jimenezjeduardod@gmail.com

@ejj2107

El Decreto Legislativo 1623, más conocido como “la ley Netflix”, grava con el Impuesto General a las Ventas (IGV) a los servicios digitales y bienes intangibles importados a través de internet a favor de personas naturales que no realicen actividad empresarial (desde las plataformas de streaming, pasando por las apps de juegos y apuestas, taxis por aplicativo, youtube premium, conferencias virtuales tipo zoom hasta aquellas que ofrecen cursos en línea).

 

En teoría la norma es idónea. Se entiende que los servicios digitales proporcionados por empresas no domiciliadas en el país (como es el caso del servicio de streaming y otros) deben tributar, como cualquier empresa domiciliada. De allí que en un primer momento la autoridad tributaria “exhortará” a la empresa no domiciliada a que se inscriba en el Registro Único de Contribuyentes, fijando un domicilio y representante legal dentro del territorio nacional. De no hacerlo, se procederá a la retención del IGV a través del pago por el servicio que realicen los usuarios por medio de los bancos, actuando estos como sujetos retenedores.

 

Existen tres tipos de tributos: los impuestos, las contribuciones y las tasas. Los impuestos no requieren de una contraprestación del estado a favor del contribuyente, por lo que sirven para los gastos en el mantenimiento del propio estado. Por otra parte, el impuesto general a las ventas es un impuesto “ciego” porque grava los bienes o servicios que toda persona adquiere, sin importar las rentas que tenga (gravará a un pobre o a un rico de igual manera).

 

Vamos a analizar algunas aristas que puede conllevar la norma aprobada.

 

Apreciaciones críticas

 

1.- Sabemos que el estado peruano ha aumentado su tamaño considerablemente y arrastramos desde hace varios años déficit fiscal (se gasta más de lo que se tiene). Ello se ha agudizado con el manejo dispendioso por parte del Ejecutivo y leyes populistas que el Parlamento nacional ha aprobado últimamente. Contrataciones de personal por favor político, creación de nuevas entidades, gastos superfluos o compras sobrevaloradas producto de la corrupción de funcionarios, hacen que los gastos del estado sean mayores y se requiera más dinero.

 

En otras palabras, los gobiernos sucesivos no han planteado una reforma interna del estado para que sea más eficiente y económico, sino que han buscado más dinero para solventar los gastos. No es secreto que la recaudación tributaria nacional está a la baja, siendo “la ley Netflix” una medida extrema, “raspar la olla” como se dice comúnmente, debido a que optimistamente se obtendrá solo unos 800 millones de soles en recaudación anual.

 

2.- Digo optimistamente, porque puede ser el caso que, al ser gravados los servicios digitales, no se llegue a esa suma ideal, sino una mucho menor por la evasión fiscal y la informalidad reinante en nuestro país, con un aproximado de 80% de empresas informales.

 

Ello puede generar que muchas personas naturales salgan de la formalidad de contratar el “servicio original” y pasen a las llamadas “empresas piratas” que ofrecen el mismo servicio por un precio mucho menor y sin impuesto obviamente, por lo que va a requerir una gran fiscalización por parte del estado, capacidad que dudamos tenga a esos niveles (en una labor de hormiga tendría que perseguir a infinidad de empresas informales de dentro y fuera del país y a millones de usuarios desperdigados en todo el territorio nacional).

 

El fenómeno ya se produjo en el pasado con la venta de Cds y Dvds piratas y las campañas de formalización que fueron un absoluto fracaso. Este fenómeno se produjo sobre todo por el alto costo del original de un álbum musical o una película, por lo que la mayoría de las personas optaban por los llamados “productos pirata”, de menor precio (y menor calidad) pero más accesibles para el común de la gente.

 

La piratería de los Cds y Dvds bajó notablemente gracias al streaming que, por un precio módico, se tenía películas y series de entretenimiento, coadyuvado con los televisores inteligentes y el servicio de internet que comenzaron a bajar de precio. Digamos que la tecnología “mató” el negocio de la piratería, no las campañas de fiscalización que de vez en cuando se efectuaban requisando productos ilegales.

 

Algo similar podría pasar ahora. Es posible que un porcentaje de los usuarios actuales o futuros migren a servicios piratas que ofrecen lo mismo, pero a un precio menor, o se compren cuentas en el extranjero, mucho más baratas que las locales.

 

Si en campañas contra bienes tangibles ilegales (los cd y dvd piratas) el estado fracasó en sus metas; suponemos que en la venta de servicios intangibles y más sofisticados como los de la norma aprobada, será mucho más complicado perseguir y sancionar a las empresas que los ofrezcan en forma ilegal dentro o fuera del país. Cerrará una empresa y se abrirá otra, como está sucediendo en otras latitudes.

 

3.- Otro factor que incidirá en la recaudación y en que aumente o no la “piratería digital” es conocer si las empresas de streaming o las apps de apuestas y juegos virtuales no domiciliados, decidan trasladar el 18% entero del IGV al consumidor final o solo una parte del mismo. El motivo es la competencia entre las propias empresas que ofrecen servicios similares. Van a evaluar ese factor antes de cargar enteramente el impuesto al consumidor final. Ello será importante para saber si la medida tendrá éxito o no, pero la decisión se encuentra en manos de los privados, no del estado.

 

4.- Como lo han resaltado varios tributaristas, el Estado hace décadas vive de los impuestos indirectos como el IGV. No solo porque es excesivo (equivale a casi la quinta parte del bien o el servicio a adquirir), sino porque en teoría debería ser un impuesto secundario frente al impuesto a la renta que grava los ingresos de las personas, naturales o jurídicas, y del cual hasta ahora no se ha visto ninguna reforma.

 

Presumimos que el facilismo de recaudar el IGV (el banco al final de cuentas es el sujeto retenedor que debe poner a favor del estado la suma retenida) ha dirigido el aprovechamiento de un impuesto sobradamente explotado. Una reforma para disminuir la informalidad o ampliar la base de los sujetos que tributan demandaría años antes de ver los frutos, por lo que recurrir al facilismo de usar un impuesto indirecto como el IGV es más viable, sobre todo para un estado que se encuentra en déficit desde hace mucho tiempo.