¿SISTEMA PÚBLICO O SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES?

Por: Eduardo Jiménez J.

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        ejj39@hotmail.com

       @ejj2107

Generalmente el debate de la política pensionaria ha oscilado entre lo público y lo privado. Recordemos que el sistema privado de pensiones en nuestro país nació como una reacción a la pésima gestión del sistema público, donde distintos gobiernos, democráticos o autoritarios, se agenciaron de recursos disponiendo del ahorro producto de los descuentos pensionarios a miles de trabajadores, principalmente dependientes.

Frente a ello, y en el auge de la ola neoliberal de los años noventa, se instituyó el sistema privado de pensiones, copia directa del sistema que años atrás se había implementado en Chile. El sistema de aportes es similar al público: un ahorro forzoso, descontándose al trabajador una parte de su remuneración (alrededor del diez por ciento, sin contar comisiones a la empresa administradora). La diferencia con el sistema público se encuentra en la individualidad de los aportes, expresado en la tenencia por cada trabajador de una “cuenta individual de capitalización”, a la manera de una libreta de ahorros, donde se abonaría por “la rentabilidad” de sus aportes, más una comisión a favor de las administradoras precisamente por “administrar” el fondo jubilatorio.

No se pudo “matar” al sistema público, el cual quedó a cargo de una oficina descentralizada del estado (la ONP, Oficina de Normalización Previsional); sin embargo, todos los futuros trabajadores activos de aquella primera etapa fueron a pasar obligatoriamente al sistema privado, coartando la libre decisión del trabajador de decidir por el sistema público o privado. En respaldo de la tesis se argumentó que el sistema público estaba “quebrado”, pero en realidad lo que las nacientes AFPs requerían era una “masa crítica” de aportantes a fin que el sistema crezca y se consolide en el tiempo, por lo que se utilizó el subterfugio de la inviabilidad del sistema público.

Esta obligatoriedad se quiso aplicar a los trabajadores independientes –aunque tamizada con la opción de elegir entre el sistema público o el privado-, “reclutándolos” a una nueva AFP, lo cual originó protestas de este importante sector laboral, obligando al gobierno ha retroceder en la decisión.

Pero, de los trabajadores independientes me ocuparé más adelante. Vayamos a algunos aspectos criticables del sistema privado de pensiones, que ya cuenta con veinte años operando en nuestro país y se encuentra consolidado institucionalmente.

Algunos aspectos criticables del sistema se dirigen principalmente a los siguientes aspectos:

1. Pensiones de jubilación ofrecidas,

2. Rentabilidad del fondo de pensiones,

3. Inexistencia de una pensión mínima,

4. Poca trasparencia de las inversiones efectuadas por la administradora,

5. Comisiones cobradas,

6. Concentración oligopólica de pocas AFP en el mercado peruano.

Sobre el primer punto, las pensiones ofrecidas en promedio se encuentran un poco más por encima de las pensiones del sistema público. Vale decir que en veinte años operando el sistema no ha podido ofrecer pensiones más atractivas como las que su oferta inicial promovía. Los defensores de las AFP culpan a los propios trabajadores por no haber ahorrado lo suficiente en su cuenta individual y al gobierno por no dar más “facilidades” de inversión a las empresas administradoras.

Pero, la baja rentabilidad de los fondos de pensiones (negativos en algunos años) también se encuentra relacionado con la poca trasparencia de las inversiones efectuadas por las AFP; las que no buscarían maximizar la rentabilidad del fondo del trabajador, sino de las empresas del entorno de las propias AFP que recibirían liquidez financiera casi a costo cero (“dinero gratis”), empresas que si reportasen pérdidas, significaría pérdidas directas para el trabajador (ya que se trata de su dinero). Ese es uno de los puntos “débiles” del sistema: le puede ofrecer al trabajador una pensión de jubilación atractiva siempre y cuando las condiciones del entorno económico sean prósperas y el portafolio de inversiones sea rentable; pero en entornos recesivos o malas inversiones, el fondo ni siquiera se mantiene en términos positivos, sino que arroja pérdidas.

En otras palabras, la pensión del trabajador se encuentra en directa relación a cómo le vaya al mercado (nacional e internacional) y cómo las AFP han invertido su dinero.

Ese es un aspecto medular del sistema privado que no se discute en forma trasparente.

Se debe sumar a ese panorama poco trasparente, que en el sistema privado peruano no existe pensión mínima a favor del trabajador, como sí existe en el sistema chileno, por lo que hemos visto casos dramáticos de trabajadores con pensiones menores a los cien nuevos soles (algo así como 30 dólares americanos) mensuales. A lo que se debe sumar la “esperanza de vida” calculada a un trabajador que se va a jubilar: no recibe una pensión mayor, en vista que supuestamente va a vivir más de cien años, lo cual es un imposible en la vida real.

A ello se debe sumar las comisiones cobradas por las AFP. Paradójicamente en años anteriores, cuando el fondo arrojaba pérdidas para el trabajador, las AFP arrojaban como empresa, ganancias, dado que la comisión por “administrar el fondo” se le descontaba al trabajador, así genere pérdidas su fondo pensionario. Ello motivó que se implementase la reforma del año 2012 con respecto a las comisiones, pudiendo elegir el aportante entre comisión por saldo o por flujo.

El otro aspecto crucial del sistema privado es el oligopolio de empresas prestadoras. Actualmente son cuatro más una quinta (Habitat) que ingresó por concurso y la cual –por contrato con el estado- tendría la “cautividad” de los nuevos trabajadores que se incorporen a la actividad laboral. Cuando las empresas que prestan un servicio o venden un producto conforman un oligopolio, la competencia prácticamente no existe y generalmente las empresas oligopólicas tienden a “repartirse el mercado” o concertar precios.

Por ello y ante la vulnerabilidad que tiene el sistema privado por los vaivenes económicos del mundo y del país, se necesitaba que ingresen al sistema para reforzarlo los trabajadores independientes. En nuestro mercado laboral, los trabajadores formales son minoría. De esa minoría, aproximadamente solo la mitad aporta regularmente a un sistema de pensiones; la otra mitad o se encuentra desempleada o devino en informal. De allí la importancia cuantitativa de incorporar al sistema a los independientes.

Formalizar a los independientes, a fin que aporten a un sistema pensionario, no es mala idea, si tenemos en cuenta que de aquí a algunos años, cuando su fuerza laboral disminuya, esas personas requerirán una red de protección social. Pero, lamentablemente, ese reclutamiento “forzoso” se hizo en condiciones nada propicias. Creo que primero se debió discutir la reforma del sistema pensionario y de allí diseñar planes alternativos de jubilación para los trabajadores, sean dependientes o independientes. El reclutamiento de los independientes y los ingresantes a la vida activa laboral daba la impresión que obedecía más para favorecer a las AFP que al propio trabajador.

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A veinte años de creadas, las AFP “mueven” grandes capitales. Es un poder fáctico y bastante poderoso, por lo que los sucesivos gobiernos han tratado de mantener sus privilegios a cambio que les presten dinero vía bonos del tesoro público (las AFP son una de las principales compradoras de los bonos del estado). De allí que cualquier reforma profunda del sistema (la del 2012 fue bastante tímida) en las actuales condiciones es prácticamente imposible, dado que se requiere una gran voluntad política tanto del ejecutivo como del parlamento, lugares donde los lobies de las AFP están presentes a fin de mantener las cosas como están.

En Chile, por ejemplo, lugar donde nacieron, ya se produjo un amplio debate sobre los pobres resultados de las administradoras de pensiones y el gobierno tomó la decisión de crear una AFP estatal, en vista que por allá también presentaban problemas similares. Con ello, de cierta manera, vuelven al sistema público ante el poco éxito que el sistema privado ha tenido: por lo general los sectores con los ingresos más altos han sido los beneficiados, mientras que la gran base de la pirámide laboral no.

Creo que las condiciones son favorables para una reforma profunda del sistema pensionario en su conjunto, tanto el público como el privado. Hacerle “retoques” o maquillajes no resuelve los problemas de fondo. Quizás, como lo recomienda el Banco Mundial, una salida es un sistema mixto: público para todos y facultativo, con cuentas individuales, para aquellos que tengan expectativas de una mejor pensión. Algo así como tenemos en salud, donde no se rompe el principio de solidaridad y aquellos trabajadores que tienen convenios con clínicas privadas, el empleador sigue aportando a Essalud (el sistema público).

Otra salida, en una línea similar, es la propuesta de la Universidad del Pacífico: pensión no contributiva mínima en base a impuestos para todos los que se encuentren en edad de jubilarse y opciones de ahorro voluntario libre. Para ello deberían entrar al mercado peruano otras administradoras pensionarias que “mueven” grandes capitales y romper de esa forma el oligopolio imperante.

Asimismo, a nivel institucional, lo ideal sería que se cree un organismo regulador y fiscalizador autónomo y técnico, con estatus constitucional de ser posible, que sea el encargado de supervisar todo lo que es pensiones, tanto públicas como privadas. Actualmente la administración pensionaria se encuentra separada en distintos islotes que no ofrecen una solución integral al problema.

En igual sentido debe debatirse la ampliación de la edad para jubilarse. Por la esperanza de vida, una persona de 65 años (edad promedio de jubilación en casi todo Occidente) ya no es “vieja” como sucedía antaño, por lo que está en condiciones de ampliar su ciclo laboral. La decisión es polémica y ha encontrado fuertes resistencias de parte de los trabajadores organizados donde se ha querido implementar (fue el caso de Francia y Bélgica), pero algo se debe hacer; más tomando en cuenta que en los países con “población joven” como Perú, de acá a 40 años será todo lo contrario, un país con predominio de personas mayores de 60 años.

Lo otro sería dejar las cosas como están, con un panorama nada agradable para el trabajador promedio. O, peor aún (y espero no suceda), encontrarnos en poco tiempo con algún gobierno populista que –como ocurrió en Argentina- “expropie” los fondos privados de pensiones y pasen a la administración pública. Dicho sea de paso, es un rico botín y un “bocatto di cardinale” para todo gobierno con problemas de dinero y ánimo populista.

Por ello, la idea de un sistema mixto, donde se vuelva a repotenciar al sistema público con una administración eficiente y tecnocrática, acompañado de los “candados legales” adecuados, es una línea del debate que debe suscitarse en los próximos años y, por supuesto, de la necesaria decisión política. No vaya a ser que de aquí a un tiempo nos encontremos exigiendo la creación de una AFP estatal, lo que no solucionaría los problemas de fondo.

¿CONSTITUCIÓN O POLÍTICA?: LA CATALUÑA EN DEBATE

Por: Eduardo Jiménez J.

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       @ejj2107

Si bien parece se encuentran separadas, constitución y política cuentan con vasos comunicantes que les permite interactuar más allá de los tecnicismos legales.

Una constitución política, al final de cuentas, es el límite que se pone al poder y fijar unas reglas de juego en el actuar de las instituciones. Que a veces funciona y a veces no, es cierto también. Que muchas veces el poder fáctico se ha llevado de encuentro  a la ley de leyes, con derechos e instuciones incluidas, igualmente lo es.

Una constitución es una suerte de cristalización en el tiempo de una coyuntura determinada. Así, se buscaría “perpetuar” un hacer político más allá del calor en que nació. Todo constituyente y toda constitución aspira a la eternidad, ilusiòn que apunta a la prolongación en el tiempo del momento en que se promulgó.

El problema está cuando esa coyuntura cambia y los actores sociales son otros, que ni por asomo se sienten identificados con lo que establecía la carta en su momento auroral.

¿Qué debe prevalecer, la constitución o los nuevos hechos políticos?

El tema surge a colación del deseo de parte del pueblo catalán de querer independizarse de España. Los unionistas han recurrido al Tribunal Constitucional español, invocando la carta del 78 para cualquier intento de reforma, así como la no tan velada amenaza de la Comunidad Europea de no reconocerlos como nuevo estado.

En fin, el asunto por el lado de los unionistas va por la “leguleyeda” (valga la expresión), por los recursos judiciales que van a contrapelo de la autonomía. Como que un juicio pueda frenar los deseos de soberanía de un pueblo.

Olvidan que el pueblo es el soberano más allá de lo que se dijo o no se dijo en una ley cuarenta años atrás; y nadie, ni las personas, ni los pueblos, pueden estar unidos contra su voluntad.

Una constitución es apenas la foto de un momento dado. Los que apuestan por los escritos legales y otrosís digo olvidan que la realidad prima sobre la foto, quizás ya un tanto descolorida luego de muchos años y tanto ajetreo.  

Algo de eso está pasando en el debate español sobre la cataluña.

Los evasivos catalanes quieren irse de la unión ibérica y ningún texto legal o amenaza de exclusión los va a persuadir.

Quizás la mejor forma es que ellos decidan limpiamente en un referéndum, en una consulta ciudadana, como ya se hizo en otras democracias avanzadas. Allí está el caso de Escocia y el de Canadá, y para sorpresa de los unionistas, más bien ganó el “no”, la mayoría decidió quedarse en el viejo y criticado estado.

Es la forma más civilizada para que un pueblo elija su propio destino. Si gana el “sí” buen viaje y mejor destino, si gana el “no” bienvenido de vuelta a la unión; porque eso de que “te demando en el fuero para que te quedes” como que suena hasta medio ridículo. Que se sepa, ningún pueblo se ha quedado atado a otro por una acción judicial. Mejor déjenlos consultar libremente y nos atenemos a los resultados.

PORQUÉ HEMOS TENIDO DOCE CONSTITUCIONES POLÍTICAS Y APENAS TRES CÓDIGOS CIVILES

La pregunta puede parecer ociosa o solo para diletantes; pero sin parecerlo, se relaciona con nuestra vida diaria, con nuestro quehacer constante.

Esa pregunta siempre se las formulo a mis alumnos de derecho. Les doy una hipótesis incorrecta en el sentido que posiblemente en nuestra historia jurídica han existido mejores civilistas que constitucionalistas. Algunos comienzan a elucubrar seriamente en esa posibilidad, otros en cambio se dan cuenta de “la trampa” y giran su pensamiento a otro lado.

Doce constituciones más un estatuto provisional suenan a demasiado. Significa que el promedio ha sido una por cada quince años de nuestra vida republicana. No son pocas, aunque tampoco demasiadas en comparación con algunos de nuestros vecinos. En códigos civiles –sin contar el efímero de 1836 de la Confederación peruano boliviana-, cada uno ha tenido en promedio respetables sesenta y tres años. No está mal, aunque hay países que ostentan un solo Código Civil a lo largo de su vida como estado – nación. Es el caso de Francia y su Código Civil de 1804 o Alemania y su cuerpo civil de 1900; o “los históricos” de la región como el argentino o el chileno, ambos de mediados del siglo XIX.

Pero, volvamos a la pregunta inicial: porqué hemos tenido doce constituciones políticas y apenas tres códigos civiles. Creo la respuesta la hayamos más fuera del mundo jurídico, en el campo de lo social y lo político, que es donde se nutren y se aplican las leyes.

Es una verdad de Perogrullo, pero de repente por ello no tan evidente.

Nuestra vida política como república fue bastante tormentosa, agitada, con crisis, “revoluciones”, comienzos adánicos, guerras intestinas violentas. En fin, la política ha sido un aciago campo de batalla que ha obligado más de una vez a resolver una grave crisis o un entrampamiento político con la dación de una constitución política. Sería interesante un estudio de la génesis de cada constitución política y las razones por las que han tenido tan corta vigencia. Tan corta, que sus instituciones no llegan a sedimentar en la sociedad, a tomar cuerpo, que apenas están creciendo y algún afiebrado grupo clama ya por “cambiar la constitución” o, peor aún, “regresar a la anterior”. Y cuando uno pregunta porqué, las respuestas van por el origen “espurio” de la vigente, algo así como renegar de un hijo bastardo que nos trae de regreso el pasado. Otros, con menos materia gris responden “porque la actual constitución ya es muy antigua” (sic). Y son abogados. No se sorprendan porque anda tan mal el mundo del derecho.

La verdad, es infantilismo. Refleja todavía falta de madurez política, de complejo de Adán, de que la historia comienza conmigo.

Socialmente ningún país ha progresado por el cambio prematuro de constituciones. Todo lo contrario, los que mantienen su tradición jurídica son más estables. Sino, pregúnteles a los chilenos si se les ocurrió cambiar “la constitución de Pinochet” terminado el gobierno militar o, peor aún, “regresar a la anterior porque es más democrática”. Lo tomarían, en el mejor de los casos, por un hombre ingenuo pero alunado. (Aunque los chilenos en el último debate electoral han entrado al movido terreno de la reforma de su Constitución).

En cambio, las sociedades no cambian tan vertiginosamente como la vida política de los países. Los cambios sociales son más pausados y, por ende, los códigos civiles -que regulan la vida social o ciertos actos de esta- son más estables en el tiempo. El matrimonio, por ejemplo, como institución se ha mantenido casi igual desde que alguien, miles de años atrás, tuvo la genial idea de crear una unidad económica-social básica que sirviese de apoyo a la naturaleza precaria del ser humano y, de paso, se perpetuase la especie. Y digo “casi” porque, nos guste o no, se nos viene la institucionalización del llamado “matrimonio gay”, del matrimonio entre dos personas de igual sexo (aunque no se alarmen los tradicionalistas, la familia no va a morir; igual se creía cuando se equiparó a la mujer en derechos iguales al hombre dentro del matrimonio).

Algo distinto sucede con las instituciones que regulan, por ejemplo, las obligaciones. Sería exagerado decir que se mantienen inmutables desde el clásico derecho romano, pero como que no han variado mucho. Las clásicas prestaciones de dar, hacer o no hacer mantienen su vigencia permanente, así como los principios que regulan los contratos.

Por eso no prosperó un cambio radical del Código Civil del 84 (ni creo que prospere otro ahora que se vienen sus treinta años); apenas leves retoques. Pero, hablamos de constituciones y ya se escuchan voces exaltadas que claman el cambio. Ya se habla de retornar a la bicameralidad sin una reflexión sensata de los pro y los contra, sin un debate sosegado (en lo personal creo más son los contra que los pro). La pregunta es cuándo cambiaremos, cuando seremos más maduros de aceptar realidades por más que nos duelan. Tiempo al tiempo.

Y dejaremos otra pregunta en el aire: ¿por qué ha permanecido vigente por veinte años “la espuria” constitución de 1993? Sus enemigos no le daban ni un año de vida y ya lleva veinte y quizás, salvo algún hecho traumático futuro en nuestra historia, tiene vida para rato. De nuevo las respuestas no se encuentran en el mundo jurídico, están más allá.

Eduardo Jiménez J.

ejjlaw@yahoo.es

FAMILIA Y MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

La decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de declarar inconstitucional la ley que exceptuaba de beneficios legales y tributarios a los matrimonios entre personas del mismo sexo otorga un gran impulso a la legalización del llamado matrimonio igualitario.

Ello a su vez permitirá que, tarde o temprano, en distintas legislaciones del mundo se posibilite el matrimonio hasta ahora reservado a los heterosexuales, incluyendo a nosotros (ya se han presentado distintos proyectos de ley en lo tocante a los efectos patrimoniales); culminando así un proceso de reivindicación de derechos por parte de las minorías sexuales que por lo menos lleva cincuenta años desde la revolución contracultural de los años sesenta.

En los años sesenta era impensable que se reclamase “el matrimonio gay”, dado que hubiese significado una aberración al ambiente de libertad sexual respirado en aquellos años. La reivindicación del matrimonio entre personas del mismo sexo vendrá mucho después y en cierta manera representa la institucionalización de un grito de libertad o si se quiere “el ingreso a sociedad” de las minorías que antaño reclamaban su libertad sexual.

Precisamente la reivindicación de distintas opciones sexuales nace en contraposición a lo establecido, es decir el matrimonio y la familia tradicional. La opción de libertad sexual en sus inicios busca minar y cuestionar las formas tradicionales que adquirió el matrimonio y la familia a través de milenios y que encontró en el cristianismo quizás la forma sacrosanta de legitimación más sólida desde el punto de vista ideológico (la reproducción de la especie bendecida por la Iglesia), lo cual pervivió más allá de la etapa liberal de laicización del estado.

Desde ese punto de vista ni la familia ni el matrimonio han muerto, más bien producto de una serie de factores sociales y económicos se han adaptado instituciones diseñadas con otra finalidad y para personas de géneros distintos; asumiendo las minorías excluidas derechos y deberes propios de las mayorías.

Podemos decir que es la historia que se repite como en otros reclamos ahora ya consolidados. Fue el caso de las sufragistas de inicios del siglo XX que pedían derechos políticos para la mujer o el reclamo por los derechos civiles de las minorías negras y latinas a mediados del siglo pasado. Son procesos históricos por los que grupos marginados van accediendo a los derechos de los que antaño se encontraban excluidos y que solo los detentaba un grupo social, étnico o religioso.

Por eso ni la familia ni el matrimonio como instituciones “han muerto” como sostienen los que se oponen al matrimonio igualitario. Lo que debemos acostumbrarnos en los próximos años y décadas es a tener por vecinos a una pareja del mismo sexo que lleva a sus hijos a la escuela, que discute, que se pone de acuerdo, que vuelve a discutir, que se es infiel mutuamente, que se divorcia o logra salvar su matrimonio. En fin, ni más ni menos como cualquier otro ser humano.

Eduardo Jiménez J.

ejjlaw@yahoo.es

SOBRE LA REVOCATORIA Y LA DEMOCRACIA DIRECTA

En términos generales existen dos tipos de democracia: la democracia representativa y la democracia directa.

Por la democracia representativa nosotros elegimos a nuestras autoridades por elección popular. Les otorgamos un mandato (de allí el nombre de mandatario) por un periodo de tiempo determinado. Son nuestros representantes a fin que, vía delegación de facultades del pueblo, dirijan los destinos de un país, una región o un municipio, sea nuestro representante en el Parlamento, administre justicia o imponga la ley y el orden en los casos en que el magistrado o la autoridad policial sea designado por elección de sus pares ciudadanos. La democracia representativa moderna nació en Inglaterra y tiene aproximadamente quinientos años, por lo que históricamente es bastante “joven”. Demás está decir que es el sistema político dominante en el mundo (aunque no exclusivo).

La democracia directa es más antigua, data de la Grecia clásica, cuando los ciudadanos atenienses se reunían en el ágora a fin de decidir sobre los asuntos de su polis. Proponían iniciativas legislativas, hacían justicia, ordenaban el destierro o la muerte de alguna persona, entre otras cuestiones.

Esta forma de democracia se perdió en las tinieblas de los tiempos y últimamente ha sido rescatada a fin que el ciudadano decida directamente sobre los temas que más le conciernen o afectan. Ejemplo: Solo por citar dos temas polémicos, el ciudadano podría decidir por referéndum la legalización del aborto o de las drogas. Sobre su decisión, como soberano, nadie más está.

Dicho sea de paso, en nuestro país el referéndum apenas ha sido utilizado en tres oportunidades: para aprobar la Constitución vigente de 1993, para la conformación de las macrorregiones en 2005 (que no prosperó), y para decidir sobre la devolución de los aportes al FONAVI en 2010.

Dentro de nuestra normativa, la ley que desarrolla las instituciones de democracia directa es la 26300, ley de derechos de participación y control ciudadanos, la cual hace una distinción entre los derechos de participación de los ciudadanos y los derechos de control.

En los primeros incluye a: la iniciativa de Reforma Constitucional y de formación de las leyes, el Referéndum, y la iniciativa en la formación de dispositivos municipales y regionales. (Existen otras instituciones que no se encuentran en la 26300, como el presupuesto participativo o, ahora último, la consulta previa).

En los derechos de control ciudadano tenemos a la revocatoria y remoción de autoridades, y la demanda de rendición de cuentas.

Una diferencia entre unos y otros, es que los derechos de participación ciudadana son propositivos: se escucha la opinión del ciudadano para crear, modificar o derogar una ley o decidir sobre un asunto de importancia capital para él. Los derechos de control ciudadano más bien son fiscalizadores de la gestión de una autoridad.

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Dentro de los derechos de control ciudadano, tenemos a la revocatoria que significa literalmente “retirarle el mandato” a una autoridad elegida por elección popular.

Desde el punto de vista de las Ciencias Políticas, la revocatoria y las demás instituciones de la democracia directa son formas efectivas de “democracia subsidiaria”, es decir de apoyo a la democracia representativa, en vista que, como cualquier sistema político, la democracia representativa es sumamente imperfecta, por lo que una manera de “equilibrar” un poco esas imperfecciones es recurriendo a las instituciones de la llamada democracia directa.

Recordemos que en la democracia representativa el pueblo le otorga al funcionario elegido por elección popular un mandato por un periodo de tiempo determinado. Por medio de la revocatoria, le revoca o retira el mandato conferido.

La revocatoria se encuentra establecida en la propia Constitución Política (art. 2º, inc. 17, y art. 31º) y en la ya mencionada ley 26300. En nuestro país solo alcanza a los alcaldes y regidores, presidentes regionales y magistrados elegidos por elección popular.

Dentro de los requisitos de la revocatoria se encuentra que no procede ni en el primer ni el último año del mandato conferido. Ello debido a que en el primer año la autoridad elegida recién “se asienta en el cargo”, toma conocimiento del mismo, por lo que se ha querido evitar un exceso en su uso. Igual en el último año, en vista que es un año netamente de sucesión electoral y la revocatoria puede ser utilizada como manipulación política.

Precisamente sobre la manipulación política, es lo que se denomina excesos o mal uso de las instituciones democráticas por parte de los operadores políticos, tergiversando los fines propios de la institución. Obviamente la solución no está en eliminar la institución cuestionada, sino en perfeccionarla.

La revocatoria debe estar fundamentada (es decir, se debe explicar las razones que la originan), pero no requiere ser probada.

Este último extremo (la no necesidad de probanza) obedece a que la revocatoria es un derecho por medio del cual, en un contrabalance de poder entre el pueblo y quien detenta un cargo público, el primero como mandante le retira la confianza otorgada al mandatario en las urnas. Puede ser por distintas razones, ello la ley no lo señala (es lo que en derecho se denomina numerus apertus). Pero, por lo general, los procesos de revocatoria han obedecido a ineficiencia absoluta de la autoridad elegida y/o corrupción extrema.

Una institución distinta a la revocatoria es la vacancia, la cual sí se encuentra establecida por causal específica en la ley (numerus clausus) y requiere necesariamente ser probada, teniendo derecho el vacado, como medios de defensa, al uso de recursos impugnatorios y a la doble instancia (que su caso sea revisado por una instancia superior, de serle desfavorable la decisión inicial). Por ejemplo, en la Ley Orgánica de Municipalidades de Perú, ley 27972, el artículo 22º establece las causales de vacancia del cargo de alcalde o regidor, y el artículo 23º el procedimiento, así como los medios de defensa a que tiene derecho el vacado.

A grandes trazos podemos decir que por la vacancia, la autoridad elegida “vaca en el cargo” (cesa en el ejercicio del cargo) luego de un proceso sobretodo político y en el cual existen pruebas o, por lo menos, indicios probatorios serios de la causal que la origina, teniendo oportunidad el vacado de defenderse. En la revocatoria, el pueblo, entendido como el máximo soberano, le revoca el mandato conferido al mandatario sin necesidad de probar ninguna causal. “Te retiro el poder que te di” como sucede entre cualquier poderdante y apoderado.

Es bastante común confundir el juicio político de la vacancia y el proceso judicial ante los órganos jurisdiccionales. Si se trata del supuesto de un ilícito penal el que origina la vacancia (digamos malversación de fondos o uso indebido de los recursos del estado), no es obligatorio que la autoridad cuya vacancia se solicita, espere o exija que el órgano judicial se manifieste primero sobre el hecho que originó la vacancia (es decir si existe o no culpabilidad); en vista que la institución de la vacancia (y la revocatoria también) son juicios políticos en los que el ciudadano, una organización social, una autoridad o un ente colegiado deciden sobre el comportamiento político de la autoridad cuestionada.

Volviendo a la institución de la revocatoria, para la solicitud se requiere de la adherencia del veinticinco por ciento de los electores de la circunscripción electoral en la cual fue elegida la autoridad a revocar, hasta un máximo de 400,000 firmas. Para conseguir la revocatoria es necesario la mitad más uno (mayoría absoluta) de electores.

De no alcanzar las firmas mínimas de adherentes certificadas por el RENIEC o de no alcanzar la mayoría absoluta de electores en la consulta de revocatoria, se produce la ratificación de la autoridad y esta continua en el cargo sin posibilidad que se admita una nueva petición de revocatoria hasta después de dos años de realizada la consulta.

De alcanzar mayoría absoluta la revocatoria, esta solo alcanza a la autoridad elegida, sucediéndole quien alcanzó el siguiente lugar en el número de votos de la misma lista a fin que complete su mandato; salvo que la revocatoria alcance a más de un tercio de los miembros del Concejo Municipal o Regional, en ese caso se convoca a nuevas elecciones.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es

POR QUÉ LAS PAREJAS HOMOSEXUALES QUIEREN CASARSE Y TENER HIJOS, Y LAS PAREJAS HETEROSEXUALES NO

Es una pregunta que obedece a líneas de comportamiento que se están presentando en Occidente: las parejas gay o lesbianas son las que más luchan por el derecho al matrimonio y a tener hijos; mientras que las heterosexuales retardan la unión o en algunos casos ni siquiera se unen y menos piensan tener hijos1.

Qué es lo que ha sucedido en el mundo y en especial dentro de la institución de la familia en los últimos treinta años.

La familia, tal como la entendemos, es un producto humano creado para protegerse el hombre en un núcleo básico y unidad económica esencial que le proporcione soporte material (económico) y ayuda mutua. Por eso hasta hace poco las familias eran numerosas. Ello permitía el apoyo entre los miembros del grupo familiar, dividiéndose las tareas o funciones a realizar2. Es allí donde el hombre realiza las funciones de “proporcionador de alimentos”3 sea por medio de la caza o la pesca, mientras la mujer realiza las labores de cuidado de los hijos y administración del hogar (división del trabajo); siendo necesaria la mayor cantidad de hijos como “mano de obra” útil para las tareas dentro de la familia4. Aparte que la tasa de mortalidad infantil era bastante elevada y lo más probable fuese que la mitad o la tercera parte de la prole murieran de alguna enfermedad o accidente antes de llegar a la pubertad.

Pero, con el avance del capitalismo, la revolución industrial, la concentración de la población en las ciudades, la baja en la mortandad infantil, el avance tecnológico y el reconocimiento de igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, propició que ese esquema “pre-capitalista” de la familia dejara de tener sentido. Ya no se hacía necesario tener demasiados hijos, aparte que las condiciones en las urbes lo impiden por el espacio físico disponible, al margen de la inviabilidad del sostenimiento económico de una prole numerosa dado que en las ciudades todo lo necesario para el hogar debe adquirirse fuera de este (a diferencia del campo, donde funciona una economía más o menos autosostenible de la familia). Todos esos factores llevaron a que disminuyera la cantidad de hijos por familia y en algunos casos incluso optaran por no tener hijos5.

La prole como elemento económico de ayuda en la familia dejó de tener sentido e incluso la idea de matrimonio como forma de unir fuerzas una pareja heterosexual para un fin común, también. ¿Qué sentido tiene mancomunar esfuerzos, si solo se puede afrontar económicamente las vicisitudes de la vida?6

¿Qué pasa en cambio con las parejas homosexuales? ¿Por qué reclaman el derecho al matrimonio y a tener hijos? Más allá de los criterios morales y prejuicios que se puedan tener a favor o en contra, vamos a intentar una explicación racional. Creo que se debe en primer lugar a la necesidad de igualar derechos con las parejas heterosexuales. Se aplica el principio jurídico de “igual razón, igual derecho”7. Si las parejas heterosexuales pueden casarse y tener hijos, porqué no las homosexuales. La igualdad de los derechos juega un rol importante en esta lucha por el reconocimiento al derecho al matrimonio y a tener hijos sea por adopción o por alguna técnica de fecundación en el caso de las mujeres. Pero creo que en las consideraciones también juega un componente afectivo y de seguridad que trae el matrimonio.

Recordemos que el matrimonio fue otra invención humana, mediante la cual se “legalizaba” la unión de una pareja (en el entendido de las uniones monogámicas). Entre otras cosas era (y es) un “contrato de seguro”. Es decir permite al lado más débil en la relación (casi siempre la mujer) “asegurarse ciertos derechos” que no serían reconocidos en una unión extramatrimonial. Tengamos presente que el matrimonio (religioso primero y luego el civil) conlleva hasta el presente un reconocimiento social (de los demás miembros de la comunidad). Daba cierto estatus ser “la esposa de” antes que “la conviviente de”, aparte de ciertos derechos como heredar al cónyuge, una pensión de viudez, tener acceso a su seguro social, recibir una pensión de alimentos en caso de separación, etc.8

Algo de eso creo que existe en la lucha de las parejas homosexuales por el reconocimiento del llamado “matrimonio gay”. No es solo el reconocimiento al derecho a la igualdad con las parejas heterosexuales, sino también esta idea del matrimonio como “contrato de seguro” y la familia entendida como protección de una minoría frente a una mayoría hetero que muchas veces se comporta de manera hostil y prejuiciosa con el diferente. La familia como unidad de apoyo en la cual puedes confiar para la protección y seguridad.9

Es una idea (y una línea) que merece más investigación; pero lo cierto es que incuestionablemente la familia –como la entendían nuestros padres- está cambiando radicalmente y que tarde o temprano –quizás más temprano que tarde- debamos reconocer legalmente y ver con total naturalidad y sin prejuicio alguno que nuestros vecinos son un matrimonio homosexual con hijos adoptados. Es parte del cambio cultural y civilizatorio que estamos viviendo de manera irreversible.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es

1. No estamos generalizando, no se vaya a creer que es una regla aplicable a todos los casos.
2. No menciono el lado afectivo del tema, ni tampoco el idealismo que se formó en Occidente en torno al amor y su desenlace en el matrimonio.
3. No es casual que mayormente sean los hombres los demandados por alimentos en un juicio. Todavía existe esa idea del varón como “dador” de los recursos económicos para el sostenimiento del hogar.
4. El mandato bíblico de “crecer y multiplicaos” obedece a esa lógica.
5. Es muy cierto lo que dijo el Dr. Enrique Ghersi en una conferencia: la seguridad social (pensión de jubilación, seguro de salud y contra accidentes de trabajo), es decir la red de protección al trabajador, permitió prescindir de la idea del sostenimiento de los hijos hacia los padres en la vejez o si estos se accidentaban, idea enraizada desde tiempos milenarios. Todo lo cubre el Estado o los sistemas de protección social. Claro, hay que tomar la idea con matices en países como el nuestro donde aún prevalece la idea de familia tradicional y la mayoría de personas todavía no cuenta con un seguro social y consiguientemente persiste la idea del hijo como “mantenedor” de los padres en la vejez, concepto que incluso se encuentra consagrado en nuestra legislación familiar.
Igualmente se debe tomar con matices la idea de “pequeña familia urbana”, practicada sobretodo en los sectores medios o altos, dado que por factores culturales (machismo, ausencia de planificación y de paternidad responsable) en los sectores populares urbanos todavía abundan las familias numerosas, generalmente con el padre ausente y la madre fungiendo en ambos roles.
6. Ello ha dado lugar también a una nueva forma matrimonial: el living apart together. El LAT –por sus siglas en inglés- permite que la pareja heterosexual legalmente casada no conviva (elemento básico del matrimonio tradicional), sino que cada uno tenga su hogar o domicilio de residencia.
7. El mismo principio se aplicó a inicios del siglo XX para el reconocimiento de derechos en la mujer que se encontraba en una situación de minusvalía jurídica similar a la que afrontan en el tiempo presente las parejas homosexuales.
8. El reconocimiento jurídico de las uniones de hecho en nuestro país es relativamente reciente.
9. Y porqué no, hasta de estatus social frente a terceros. Recordemos que el matrimonio siempre ha “dignificado” ante los demás la unión estable de una pareja.

EL AMPARO DE LA CEMENTERA

Regular el mundo económico por el derecho es un trabajo delicado, casi de relojería, dado el dinamismo, a veces vertiginoso, amén de la complejidad, que contiene la realidad económica. Por eso, a veces, entre regular obsesivamente y dejar hacer, es preferible optar por lo último.

Atendiendo a cómo se regula, esta puede adquirir dos formas: una desde el derecho positivo y otra a través de los órganos jurisdiccionales.

La primera –regulación a través del derecho positivo- es la más usual y en grado de jerarquía comprende desde la Constitución Política –principalmente el título sobre el régimen económico- pasando por los tratados suscritos por el estado, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, completando la base piramidal con una frondosa y variada cantidad de decretos supremos, resoluciones ministeriales y resoluciones administrativas. Esta regulación es amplia y compleja, muchas veces contradictoria, y en gran parte comprende lo que actualmente se conoce como derecho económico.

La segunda es más concreta, trata sobre la resolución de los conflictos particulares que servirán de precedente a futuros casos. Por su trascendencia, los más importantes son los que resuelve el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. Pero, no menos importante son los precedentes de los tribunales y salas de distintas instituciones públicas que, con el transcurso del tiempo, han recopilado una rica jurisprudencia. Un ejemplo claro y preciso es INDECOPI, institución señera en nuestro medio de regulaciones económicas.

Casi siempre las controversias por los fallos surgen cuando se trata de los órganos jurisdiccionales propiamente dichos, poco técnicos en materia económica, como son el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial. Existen fallos que son realmente polémicos, incluso de juzgados que admiten amparos que ordenan hacer o no hacer algo contra todo sentido razonable y del interés general como en el caso de los bingos y tragamonedas, o hasta hace muy poco con los automóviles usados que ingresaban mediante el abuso de las acciones de amparo, causando perjuicio no solo al estado sino a los propios ciudadanos, y una justificada desconfianza por parte de la sociedad hacia los órganos que deben impartir justicia.

Por ello la regulación en materia económica es sumamente delicada y requiere “pinzas de cirujano” para ser tratada.

Un caso así fue el de Cementos Lima S.A.

LA ACCIÓN DE AMPARO Y LA FUNDAMENTACIÓN DE DERECHO

Cementos Lima S.A. interpone acción de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas, solicitando se declare inaplicable el artículo 2º del D.S. Nº 158-2007-EF referente a la modificación de aranceles para cemento importado del 12% al 0%. La demandante argumenta que la rebaja de aranceles del 12% al 0% en el rubro cementos (objeto social de la empresa) vulnera sus derechos constitucionales de igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación.

Los sustentos jurídicos sobre la igualdad ante la ley se refieren a que arbitrariamente el ejecutivo ha establecido un trato diferenciado que genera la contracción de la demanda del cemento producido en el país (al estar el importado libre de aranceles). Acerca de la libertad de empresa señala que no la estimula y maximiza, siendo la rentabilidad de la empresa más baja, afectándose así la libre competencia. Sobre la desigualdad en el trato indica que existe una discriminación con relación a otras subpartidas nacionales que sí se encuentran gravadas, provocando una injustificada dispersión arancelaria.

En primera instancia declaran improcedente la demanda, por considerar que el proceso de acción popular es la vía procesal más idónea. En segunda instancia confirman la resolución apelada, por lo que vía recurso extraordinario llega al Tribunal Constitucional.

EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

De todos los sustentos jurídicos, el Tribunal Constitucional solo recoge el de la contravención a la igualdad ante la ley, “porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera” (Por dicha razón, este Tribunal considera que la modificación de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales referidas contraviene el derecho a la igualdad, porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera. Considerando 26, párrafo final, en cursiva y negrita nuestro).

El Tribunal resuelve declarar fundada la demanda, inaplicar a la demandante el art. 2º del D.S. Nº 158-2007-EF, ordenar a la SUNAT no aplique la norma en cuestión y reponga las cosas al estado anterior a la “violación constitucional”, reponiendo las tasas que fueron derogadas.

ANÁLISIS DEL FALLO

El Tribunal sostiene que los aranceles tienen una doble finalidad: una primera de carácter impositivo que busca generar ingresos para contribuir con el gasto público, y una segunda que es la de regular el comercio exterior:

“Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional, promover la estabilidad económica a través del aumento o disminución, la reducción o ampliación de las importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional, estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional, promover la inversión nacional, controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales”. (Extremo final del fundamento 20, en cursiva, subrayado y negrita nuestro).

Evidentemente el TC cometió un grueso desliz (que lo obligó a emitir una posterior resolución aclaratoria) dado que en ninguna parte de la Constitución Política se establece que la finalidad constitucional de los aranceles es favorecer la producción nacional o proteger la industria nacional, menos controlar precios. Esa es una aberración que incluso colisiona contra el espíritu de la economía social de mercado. Si fuese ese el espíritu de la carta política estaríamos dentro del proteccionismo “puro y duro” y contra otros principios económicos que la propia Constitución reconoce. Por extensión, todo sector económico que se sienta afectado por una rebaja de aranceles, podría solicitar la protección arancelaria correspondiente en vista que la medida atentaría contra “la industria nacional”.

NORMAS AUTOAPLICATIVAS Y NORMAS HETEROAPLICATIVAS

El voto singular del magistrado César Landa merece atención. Comienza diferenciando entre las normas autoaplicativas y las normas heteroaplicativas.

El amparo contra normas es siempre bastante discutible, pero existe una excepción y es con las normas autoaplicativas, es decir aquellas de ejecución inmediata, mientras que sobre las heteroaplicativas no procede el amparo dado que requieren actos adicionales para su cumplimiento:
“Por tal razón, el amparo está impedido de analizar en abstracto normas de carácter general, siendo improcedente prima facie el denominado ‘amparo contra normas’, premisa, sin embargo, que sólo tiene validez en caso de normas denominadas heteroaplicativas, es decir, aquéllas que requieren de actos de ejecución intermedios para que recién pueda producirse un agravio, de donde se colige que “(...) no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo”” (Fundamento 2 del voto singular, en negrita nuestro).

Y a continuación señala que:
“Un hecho basado en una norma importará la intervención del juez constitucional para poner coto a la acción viciada en su constitucionalidad, en dos casos específicos: cuando existan normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos y cuando existan normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada. “En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación”” (Fundamento 3 del voto singular).

El primer requisito para interponer una acción de amparo contra normas es que estas sean autoaplicativas, y el segundo requisito que la incidencia de la norma en el agraviado debe ser en forma directa.

En el caso de autos, se trató de una norma que no tuvo incidencia directa sobre el demandante, en vista que él no es importador de cemento sino productor, por lo que la incidencia sería de manera indirecta, es decir por la importación que terceros realicen de cemento importado:
“…Nadie duda que la norma cuestionada en el amparo puede tener incidencia en derechos de la empresa demandante, pero ello no importa en sí misma que la mera dación del decreto supremo los esté afectando, como la jurisprudencia constitucional uniforme lo exige. La ‘relación directa’ de la demandante con la norma, en conclusión, es palmariamente inexistente...” (Extremo final de fundamento 5 del voto singular, en negrita nuestro)

En cuanto a la norma en si, ni siquiera sería autoaplicativa en vista que la supuesta afectación recién se produciría al momento de realizarse una importación por terceros; consiguientemente la vía adecuada en los procedimientos constitucionales no era el amparo sino la acción popular, al tratarse de un decreto supremo:
“…Mal haría este Colegiado en admitir en una demanda de amparo, lo que es propio de la acción popular. Este proceso “(...) procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen”. Una demanda de acción popular, entonces, es lo que correspondería en el caso de autos, y que no ha tomado en cuenta los votos en mayoría… En el caso, lo que en el fondo está buscándose es el análisis de constitucionalidad en abstracto de la norma incoada, por lo que tomando en cuenta el rango de un decreto supremo insisto en que, en todo caso, debió utilizarse la acción popular.” (Fundamento 7 del voto singular, en negrita y cursiva nuestro)

Y la aberración que cometió la mayoría del Tribunal Constitucional al admitir la acción de amparo queda contestada categóricamente:
“Sin embargo, plantear una demanda con el único propósito de inaplicar una norma, como sucede en el caso concreto, significaría reemplazar la acción popular -o en su caso, la inconstitucionalidad- por un proceso de tutela de derechos fundamentales -específicamente, el amparo-, sin que medie una pretensión particular para quien plantea la demanda, como sí se presentaban en las sentencias antes citadas que versaban sobre normas tributarias, en las cuales básicamente se cuestionaba el no-pago de un determinado tributo que lo afectaba. En el caso concreto, no habría tal pretensión principal. Sería como suplir la acción popular o la inconstitucionalidad (sobre todo, ésta que tiene especiales legitimados activos ad processum) por una especie de actio popularis para proteger un interés particular. Esto es prima facie inadmisible desde la teoría procesal constitucional”. (Ídem, Fundamento 10 del voto singular).

Y no menos aberrante fue la retroactividad que pretendió la mayoría del Tribunal Constitucional, “resucitando” la tasa derogada por el D.S. en cuestión:
“Así, al control difuso aplicado mediante el proceso de amparo se le estaría otorgando mayor amplitud que a un control abstracto de normas legales. Como bien lo señala el artículo 3º del Código Procesal Constitucional, y según fue explicado al inicio del presente voto, la sentencia que declara fundada la demanda debe disponer aparte del mandato directo, la inaplicabilidad de la citada norma, pero no faculta, ni lo podría haber hecho, la restitución de un determinado valor arancelario reservada su fijación por un decreto supremo, que es una norma general y abstracta, por lo que es inadmisible reconocer al control difuso efectos retroactivos, y menos aún que pueda recobrar vigencia el Decreto Supremo N.º 017-2007-EF, por cuanto es contrario a lo establecido en el artículo 103º de la Constitución”. (Ídem, Fundamento 27 del voto singular).

EL VERDADERO INTERÉS DE LA DEMANDANTE

Por el tenor de su demanda, podemos colegir que el verdadero interés de la demandante era más bien “contener” una posible “competencia desleal” del cemento importado libre de aranceles. Su acción de amparo fue algo así como una “guerra preventiva” frente al cemento (el giro de su negocio) foráneo.

Por la naturaleza del asunto, eminentemente técnico, que requería análisis y estudios económicos, la institución que debió abocarse al caso era INDECOPI y no los órganos jurisdiccionales, menos el TC. Debemos tener presente que la actora no aporta pruebas tangibles del “peligro” que significaría una eventual importación del cemento libre de aranceles, sino que se maneja en el plano de las especulaciones o en el mejor de los casos de un “peligro eventual”.

EN CONCLUSIÓN:

1. La demandante jamás acreditó el daño causado en su esfera patrimonial por la rebaja arancelaria, requisito indispensable para una acción de amparo.
2. No es finalidad constitucional el proteger la industria o la producción nacional, menos controlar precios, como sostuvo erróneamente el argumento en mayoría del Tribunal Constitucional.
3. Con ese mismo criterio cualquier empresa “nacional” podría argumentar perjuicio si se rebajan los aranceles para que ingresen bienes importados o desconocer tratados de comercio que limitan los gravámenes por importación con el socorrido argumento de la “protección a la industria nacional”, desconociendo los derechos que tiene el consumidor de elegir entre distintos productos, importados o nacionales, de acuerdo al precio y calidad.
4. Tampoco cabía “resucitar” una norma derogada (la restitución de los derechos arancelarios al cemento importado) por medio de una acción constitucional, como fue en el caso de la sentencia expedida por el TC, lo cual no se encuentra dentro de las facultades del órgano constitucional.
5. En el mejor de los casos, la vía más idónea dentro de los procesos constitucionales no era el amparo, dado que no se trataba de una norma autoaplicativa (de ejecución inmediata), sino heteroaplicativa, que requiere actos intermedios u otra norma para su ejecución. En el presente caso era necesario que se produzca por un tercero la importación de cemento y que la accionante pruebe previamente el daño causado, por lo que la demanda debió declararse improcedente.
6. En el caso específico de Cementos Lima, por los argumentos que expone la misma demandante, estábamos más ante un caso de competencia desleal que de acción constitucional propiamente, por lo que no cabía una acción ante el órgano jurisdiccional sino ante el órgano administrativo (concretamente INDECOPI), capacitado técnicamente mucho mejor para examinar casos concretos de productos importados subvaluados vía “dumping” o cuando existen casos de competencia desleal que afecten las actividades económicas.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es

LA PUCP CONTRA EL ARZOBISPO (O CÓMO LOS MUERTOS REGRESAN)

INTRODUCCIÓN
El fallo del Tribunal Constitucional declarando improcedente la acción de amparo promovida por la Universidad Católica es bastante rico, porque puede verse desde distintas aristas.

Una sería la estrategia legal de defensa por parte de la PUCP. Viendo los hechos a la distancia, se nota que el amparo no era la vía más adecuada, más cuando no se tenía sólidas bases para ganar y sabiendo que el Tribunal Constitucional se puede avocar al fondo del asunto, es decir a los testamentos de Riva Agüero (que regresó de ultratumba para reclamar por su donación).

Qué pasó. ¿Exceso de confianza de los “estrategas legales” de la PUCP o error en el cálculo?

Como abogados siempre calculamos las posibilidades reales que tenemos de ganar o no un juicio, de arriesgar o no el uso de una vía, y en ello la prudencia es la mejor de las consejeras, más cuando se pone en riesgo intereses tan importantes para nuestro patrocinado; y, la verdad, que la Católica tenía las de perder en ese amparo. Llama la atención que abogados tan duchos hayan caído en un terrible error; pero, como dice el conocido adagio “al mejor cazador se le va la paloma”. Y no se diga ahora que los magistrados del Tribunal Constitucional carecen de legitimidad para emitir el fallo porque son nombrados por un Congreso que “cuotea” vacantes por favores políticos. Si era así, como argumentan ahora, por qué entonces se metieron “a las fauces del lobo tribunalicio”, sabiendo que era un “antro” peor que el Poder Judicial. Lógica elemental.

También puede verse el fallo desde el punto de vista de “las consecuencias” que trae en el devenir de la administración de la PUCP. Que existen dos sectores enconados y que el sector perdedor ha dado muestras de poca serenidad es evidente. Que a partir de la fecha puede cubrir un manto conservador el quehacer académico, administrativo y estudiantil de la PUCP es también una posibilidad bastante evidente, si tomamos en cuenta la militancia conservadora del actual Arzobispo de Lima, un espíritu muy renuente al progresismo y a las causas liberales. No se necesita ser zahorí para suponer que en un co-gobierno cardenalicio, la PUCP se convertiría en una universidad “conservadora”, de pensamiento único y de disciplina cuartelaria.

En el mismo sentido, el fallo ha sido “catalizador” de aquellos sectores que no guardan simpatía con el espíritu “caviar” que anima actualmente a la PUCP. Como bien apuntó en artículo reciente Ricardo Vásquez Kunze (insospechado de izquierdismo), aquellos que se regocijan con el fallo contra la Católica no están comprendiendo lo que significa el espíritu de ser liberal, muy distinto a lo que significa ser conservador, por lo que deberían revisar sus creencias, que distan mucho de una tónica liberal en el sentido más puro del término. A lo que yo agregaría que dichos sectores conservadores quizás se regocijan con el fallo (lo que no es muy “cristiano” que digamos) porque se sienten herederos directos de la ideología conservadora que profesó Riva Agüero en sus últimos años, muy cerca de los sectores más rancios de la iglesia católica y del fascismo puro y duro –del que fue un simpatizante- y de un modelo de universidad que dista mucho de lo que es la PUCP en la actualidad.

Pero, vayamos al fallo en cuestión que, jurídicamente, es lo más interesante.

LA ACCIÓN DE AMPARO
La acción es una de amparo, promovida por la propia PUCP en, según dicen, resguardo de su “derecho de propiedad”. La acción es declarada improcedente en primera instancia sustentado en el hecho que las cartas remitidas por el representante del arzobispo a las autoridades de la Universidad no atentan contra el derecho de propiedad (“que no es ilegal ni inconstitucional o vulneratorio del derecho a la inmutabilidad de los acuerdos que la misma Junta Administradora pueda reevaluar, rectificar o ratificar los acuerdos que haya adoptado; y que el contenido de las cartas remitidas por el emplazado a la PUCP al referirse a solicitudes y posiciones con respecto a la administración de los bienes de don José de la Riva Agüero y Osma, no constituyen actos de intervención en su gobierno por lo que tampoco pueden considerarse que amenacen de manera cierta e inminente su autonomía universitaria” –subrayado y negrita nuestro-).

En segunda instancia confirman el fallo que declara improcedente la acción de amparo, agregando que la vía de amparo no es la idónea para determinar la voluntad del donante (“la correcta interpretación de los testamentos de don José de la Riva Agüero y Osma debe ser dilucidada no mediante el proceso de amparo sino mediante un proceso judicial ordinario; que al momento de la interposición de la demanda y de la emisión de la sentencia no se ha probado la existencia de actos actuales y directos que lesionen la autonomía universitaria de la PUCP; y que el derecho a la inmutabilidad de los acuerdos tampoco se encuentra amenazado de manera cierta e inminente, pues no existe algún acto ilegal o arbitrario que pretenda desconocer el acuerdo del 13 de julio de 1994”.).

LOS TESTAMENTOS
Como es historia conocida José de la Riva Agüero fue un hombre de fortuna que no tuvo descendencia, por lo que deja sus bienes a una persona jurídica, la Pontifica Universidad Católica del Perú, centro de estudios donde él enseñó y que por aquellos años comenzaba su labor educativa de forma bastante franciscana. Riva Agüero dejó cuatro testamentos: el primero de 1933, luego otro en 1935, el tercero en 1938, y el cuarto y último de 1939. En todos ellos la Universidad Católica es la heredera principal de sus bienes.

¿Por qué tantos testamentos?
Acá solo cabe la especulación, pero debemos suponer que Riva Agüero –no lo olvidemos de militancia católica extrema- quiso que su voluntad se respetase totalmente luego de muerto (fallece en 1944), por lo que desea que el espíritu católico de la PUCP sea “supervisado” directamente por el Arzobispo vía un representante del mismo, de allí los cambios entre el primer y último testamento. Veamos:

“En el Testamento de 1933, se estipula:
“Instituyo por mi heredera a la Universidad Católica del Perú, la que tendrá el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad Católica del Perú, entregándoselos la Junta Administradora sólo si la Universidad Católica existiera al vigésimo año contado desde el día de mi fallecimiento”.
Cinco años después, en el Testamento de 1938 (cláusula quinta) se estipula:
“Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condición insustituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo que se lo concedo y prorrogo de modo expreso (…)”. (Sentencia TC, negritas agregadas).

Su voluntad fue bastante clara. En el testamento del 33 deja como propietaria absoluta de sus bienes a la PUCP a los veinte años posteriores a su muerte; pero, en el testamento del 38 cambia de voluntad y deja como condición el nombramiento de una administración perpetua de sus bienes.

Riva Agúero cambió de voluntad. Posiblemente quería que la Iglesia insufle de su espíritu a la PUCP y que la regente en una suerte de coadministración (“La composición de la Junta Administradora, siguiendo la voluntad del testador, devino en la intervención y participación del Rector de la PUCP y de quien fue designado por el Arzobispo de Lima. Y bajo tal composición, que conformó la Junta Administradora para el sostenimiento de la Universidad, participó y actuó en las decisiones propias de dirección y gestión, es decir, en las tareas inherentes a la administración, durante cincuenta años después de fallecido el testador y durante treinta años, desde que se le entregó la propiedad de los bienes a la PUCP (desde octubre de 1964, en que se cumplieron los veinte años desde el fallecimiento del testador, hasta julio de 1994), interviniendo en transacciones comerciales de importancia sobre los bienes legados por Riva Agüero a la PUCP”. Idem).

EL ACUERDO DE 1994
El 13 de Julio de 1994 por acuerdo de la Junta de Administración (en la que todavía está un representante del arzobispado) decide que dicha Junta solo tiene competencia para “cumplir las mandas y encargos perpetuos del testador pero que no tenía injerencia en las decisiones sobre los bienes de propiedad absoluta de la Universidad”. Es decir, la Junta de Administración se “autolimita”. Once años después comienza un tira y afloja entre la PUCP y el nuevo representante del arzobispado que desemboca en el presente proceso.

RIVA AGÜERO ENTRA A ESCENA: LA ÚLTIMA VOLUNTAD DEL TESTADOR
El derecho de propiedad no es absoluto y en el caso de la PUCP tampoco. Al trasmitir sus propiedades a la universidad, Riva Agúero lo hizo con ciertas condiciones. ¿Cuáles son? Las contenidas en su último testamento. Es regla general en el derecho sucesorio que prevalecen las cláusulas del último testamento, cuando existe más de uno, como fue en el presente caso. De allí que “el acuerdo” del año 1994 era ineficaz ya que contradecía la última voluntad del donante, es decir la de la administración perpetua de sus bienes (“En primer lugar se aprecia la clara e inequívoca voluntad del testador de nombrar una “administradora perpetua” de los bienes que deja en herencia a la Universidad. La perpetuidad, tanto jurídica como gramaticalmente, alude a una “duración sin fin”” Idem).

A MODO DE CONCLUSIÓN PRELIMINAR
1) Jamás existió una amenaza contra la propiedad de la PUCP. Unas comunicaciones no entrañan un peligro inminente ni vulneran un derecho.
2) La vía de amparo no era la más idónea para aclarar la controversia.
3) La PUCP arriesgó demasiado en la acción de amparo cuando no tenía bases sólidas para ganar el proceso.
4) En materia de derecho sucesorio, cuando existen dos o más testamentos, prevalece el último, dado que expresa la voluntad final del testador.
5) El Tribunal Constitucional como órgano supremo en materia constitucional –y el derecho a la propiedad es un derecho elevado a estatus constitucional- estaba facultado para examinar “el fondo del asunto” en el proceso de amparo, es decir la voluntad de Riva Agúero reflejada en los testamentos.
6) La voluntad del testador –Riva Agúero- era evidente: Disponer de una administración perpetua de los bienes que dejaba en herencia a la Universidad, para lo cual constituía una administración con un representante del propio arzobispado.
7) Por tanto el “acuerdo” de 1994 era ineficaz dado que contravenía la última voluntad del testador.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es

PATRIMONIO COMPARTIDO

La iniciativa legislativa del congresista Carlos Bruce de permitir que las parejas del mismo sexo tengan un patrimonio compartido es un paso para en un futuro (cercano o lejano, pero irremediable) llegar a la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo (en América Latina, México ya modificó su legislación civil para permitir dichas uniones).

La iniciativa no causa tanta resistencia como “el matrimonio gay”, dado que solo toca el aspecto patrimonial, los bienes adquiridos durante la convivencia, algo similar a cuando se consagró en la Constitución de 1979 la “sociedad de gananciales” en las uniones de hecho entre personas de distinto sexo.

Pero, el proyecto adolece de cierta formalidad que lo alejará de las mayorías, en vista que dentro de la solemnidad plantea que el contrato de patrimonio compartido sea elevado a escritura pública, además de publicaciones en diarios de circulación nacional sobre la manifestación de voluntad de celebrar el acuerdo. Socialmente hablando esa formalidad será cumplida solo por las parejas de sectores medios y altos, con cierto nivel de educación y poder adquisitivo, difícilmente parejas de los sectores D o E cumplirán con los requisitos en mención por el costo que conlleva. Algo similar sucedió con las uniones de hecho heterosexuales que para los efectos de las gananciales deben ser reconocidas ante un juez, lo que desincentiva que muchas parejas (sobretodo mujeres) pidan el reconocimiento. El Poder Judicial se caracteriza por procesos largos y tediosos, y por ende costosos, amén de impredecibles y con sentencias contradictorias.

Quizás la norma debió permitir que el reconocimiento sea más sencillo y expeditivo, sin recargar el costo en la parte interesada, como por ejemplo la apertura de un libro especial ante funcionario de la Municipalidad donde tengan domicilio los contratantes, lo cual permitiría establecer una fecha cierta del inicio del patrimonio. O, si se quiere ser demasiado solemne, un formulario con firmas legalizadas ante Notario, cuyo costo sería más accesible a las mayorías.

Habría que pensar también quién lee ahora los avisos legales de los diarios, medida quizás efectiva en tiempos decimonónicos y con escasa población citadina, cuando el principal vehículo de transmisión de las noticias eran precisamente los periódicos, pero no en tiempos de internet y medios electrónicos.

Igualmente debemos tener presente que al proponer una ley se debe tratar que la norma sea asequible a todas las personas en facilidad y costo. Precisamente el costo-beneficio para los interesados al aplicar la norma tiene una regla inexorable (que no es como equivocadamente se cree cuando se presentan las iniciativas legislativas, entendiéndose como el costo que la norma irrogaría al estado): a menor costo de acceso a la norma (en tiempo, facilidad y gasto), el beneficio de esta comprenderá a una mayor cantidad de personas; e inversamente, mientras el costo de acceso sea mayor (como en el caso del presente proyecto de ley al incrementar las barreras de acceso a la legalidad), el beneficio será para un menor número de personas.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es