Cada cierto tiempo, y por las más distintas razones, emerge el debate constitucional que se reduce a dos opciones: o regresar a la Carta Política de 1979 o mantener la vigente. Ambas posiciones sostienen la idea que son necesarias reformas previas, se trate de retornar a la carta derogada o de continuar con la actual.
Si bien cada posición es muy respetable, sin embargo sus argumentos más que jurídicos o sociales, son de carácter retórico. Así, por ejemplo, los “retornistas” a la Constitución del 79, sostienen que es la carta prístina, constitucionalmente “pura”, “legítima en sus orígenes”, mientras que la otra es una carta espuria (algo así como antaño era procrear un hijo fuera del matrimonio), un hijo “bastardo” concebido para satisfacer las bajas pasiones de la reelección del autócrata a fin de perpetuarse en el poder, por lo que al ser promulgada por un dictador sería nula desde sus orígenes; en cambio, para los “vigentistas”, la carta del 79 está desfasada y no podemos regresar al pasado debido a que traería inestabilidad jurídica y económica, espantaría a las inversiones, además que la carta del 93 trae consigo instituciones nuevas que no tenía la anterior y su régimen económico está más acorde con los nuevos tiempos.
Sin embargo, el debate es bizantino. El asunto no es tanto retornar a una carta o mantener la actual (o incluso elaborar una nueva carta “desde cero” como proponen algunos). La cuestión reside más en la necesidad o no de cambiar la carta y de ser necesario en qué cambiarla, así como de la coyuntura o del momento para realizarlo.
Y no es tan fácil como parece.
En primer lugar, cabe la pregunta ¿quién realiza las reformas, el actual congreso o una asamblea constituyente ex profeso?
Los legalistas y apegados a la literalidad del texto de la carta política vigente sostendrán que el actual congreso está facultado para realizar el cambio, toda vez que el mismo texto constitucional los faculta; en cambio los que sostienen que debe ser una asamblea constituyente convocada ex profeso sostienen que el actual congreso no ha recibido mandato alguno del pueblo para realizar semejantes cambios, que deben ser hechos más bien por una asamblea convocada para tal finalidad.
Desde el inicio existe un problema de legitimidad, ¿quién se encargará de la reforma, el congreso en funciones o una asamblea constituyente constituida para tal fin?
La legitimidad se verá afectada de tomar cualquiera de los dos caminos, además que la composición de una eventual Asamblea Constituyente sería muy distinta al parlamento actual, lo que va a provocar evidentemente ciertas rencillas y algún que otro gesto de folclorismo político, dependiendo de la calidad de los recursos humanos que la conformen; aparte que el presente congreso no se caracteriza por tener constitucionalistas de primer nivel, salvo una que otra honrosa excepción.
Pero supongamos (ceteris paribus como dirían los economistas) que el problema queda resuelto y que por razones pragmáticas y de presupuesto, se decide que sea el congreso en funciones el encargado de la reforma de la carta.
Si el punto es cambiar el texto constitucional, no podría ser realizado sin proponer el Legislativo un amplio debate en la sociedad y sobretodo que la constitución aprobada no quede en un cambio meramente retórico, sino que los cambios sean sustanciales, vale decir, sentar un pacto fundacional que tenga comprometida a la sociedad, y para ello es necesario que el mismo Congreso legisle críticamente.
Una constitución no es solo “la ley de leyes” (como huachafamente dicen algunos - con el perdón de Hans Kelsen-), sino que una constitución es el acuerdo social, político y económico que toma una nación en un momento determinado de su historia. Es el compromiso que realiza un grupo social para decidir cómo y hacia dónde vamos y, sobretodo, cuáles son las herramientas, garantías y limitaciones de ese pacto. En pocas palabras, una constitución es un proyecto nacional de bien común.
Veamos algunos problemas que deberían ser tratados honesta y seriamente al momento de reformar la carta.
Por ejemplo, si reformamos la estructura del Estado (la parte orgánica de la constitución), vamos a tener que muchas instituciones deben ser puestas al día, acorde con la época, entre ellas el vetusto y criticado Poder Legislativo y su par el Poder Judicial.
¿Introduciremos como reforma la renovación por tercios o por mitades del congreso como tantas veces se ha planteado? O, ¿seguimos con el régimen unicameral, perfeccionándolo, o regresamos al bicameral? Las respuestas a estas preguntas plantean un desafío para el Poder Legislativo, no sólo intelectual, sino de desprendimiento en aras del interés nacional. ¿Se sacrificarán los actuales congresistas a fin de favorecer un mayor perfeccionamiento institucional que ponga de nuevo en el nivel que le corresponde al primer poder del estado? O, para decirlo de otra manera, ¿renunciarán los actuales congresistas a sus cinco años de mandato y se someterán a una fiscalización y mayor transparencia crítica de la sociedad? ¿Promoverán las causales de vacancia del congresista? ¿Renunciarán a la inmunidad parlamentaria absoluta?
O, analicemos el Poder Judicial. ¿Seguiremos designando al Presidente de este importante poder del estado como hasta ahora (sólo un puñado de vocales, que entre ellos reunidos, designan al presidente de la Corte Suprema) o iremos a la elección por votación universal y secreta de todos los magistrados de la república para que elijan a su más alto representante nacional? O, ¿seguiremos con una Corte Suprema centralizada y burocrática, o vamos a la descentralización de la máxima instancia judicial? Y, si vamos a las instancias inferiores, ¿implementaremos el sistema de jurados para los casos penales, a fin que sea la propia sociedad quien decida sobre la pena que impone al autor de un delito?
Sobre el Poder Ejecutivo, en un país que cuenta más con caudillos que con instituciones sólidas, seguiremos con la reelección del presidente de la república pasado un período o vamos a un mandato corto de cuatro años con posibilidades de una sola reelección inmediata y de allí nunca más vuelve a postular a cargo público alguno. ¿Se atreverá algún líder de partido político con aspiraciones presidenciales ha proponer algo así?
En cuanto a la descentralización política, ¿iremos hacia un gobierno federal con autonomías regionales plenas o nos quedaremos con el gobierno unitario y centralista? La decisión no es sencilla y requiere de mucho coraje político, porque de tomarse el primer camino significará el ocaso de los grandes caudillos nacionales y el inicio de otra forma de hacer y entender la política.
O, vayamos a los organismos electorales. Desde la vigencia de la actual constitución ha existido un debate entre los que sostienen que se debe regresar a la antigua forma donde el Jurado Nacional de Elecciones era quien elaboraba el padrón electoral, convocaba a elecciones, llevaba a cabo el sufragio y resolvía las controversias; es decir, era órgano administrativo, ejecutor y dirimente. Todo a la vez. Y los que prefieren mantener la actual conformación, por considerarla más moderna y eficaz administrativa y jurisdiccionalmente.
Los que quieren regresar a la usanza antigua aportan solo argumentos trillados, como el consabido “fraude”, olvidando que ya llevamos dos elecciones generales (la de 2001 y la de 2006) con el sistema electoral tripartito sin que nadie haya denunciado seriamente fraude alguno. ¿Nos quedamos con el actual sistema perfeccionándolo o regresamos al antiguo? Pregunta difícil de responder sin dejar de lado el apasionamiento político y sobretodo si no se cuenta con conocimientos técnicos para absolverla, lo que muy pocos políticos tienen.
Existen más preguntas que se pueden hacer si se trata de una verdadera reforma constitucional. Creo que con las expuestas es suficiente como para reflexionar que el asunto no es simplemente “cambiar la carta”, sino porqué cambiarla.
Examinemos ahora la constitución económica o el régimen económico constitucional.
El régimen económico de la Carta del 79 es totalmente distinto al de la Carta del 93.
Obedecen a concepciones económicas totalmente diferentes, mientras la carta del 79 tiene un esquema keynesiano, en el cual se le otorga al Estado un papel bastante activo, de un dirigismo estatal muy marcado; la actual se encuentra dentro de la concepción económica neoliberal, de laissez faire absoluto y con una participación secundaria y bastante tímida del Estado. Las explicaciones de uno y otro modelo obedecen a la ideología que los sustenta y al contexto socio-económico mundial en que fueron promulgadas ambas cartas y cuya repercusión se sintió también en nuestro país.
¿Con cuál nos quedamos? Algunos, sin pestañear, proponen retornar al régimen económico de la Constitución del 79, como si en el Perú y el mundo no habría pasado nada en los últimos treinta años. Otros, inclinados al liberalismo mercantil, proponen no tocar ni una coma del contenido económico de la Carta del 93. Personalmente estoy inclinado a una mixtura de ambos regímenes. Los dos contienen instituciones útiles y merecen rescatarse, no podemos a rajatabla condenar uno para imponer el otro, aunque la “combinación” requiere una delicada operación quirúrgica que armonice las instituciones de ambas concepciones, en un marco que le permita una participación regulatoria y empresarial activa al Estado, pero respetando las reglas del mercado y sin caer en un controlismo o dirigismo absoluto, donde debe primar el interés público pero sin descuidar los micro intereses particulares que se mueven en la sociedad y que son el motor de la riqueza. (En lo particular me inclino por tomar como base para la reforma del régimen económico a la carta del 93, debido a que la del 79 es excesivamente reglamentarista y controlista, pero eso sí, rescatando de esta última ciertas instituciones importantes que contiene).
Y, para terminar, en la parte dogmática de la constitución, la referente a los derechos fundamentales de la persona, ¿seguiremos con la costumbre de seguir incorporando más derechos constitucionales que quedan en el papel o nos esforzaremos por hacer realidad siquiera alguno de ellos? Hasta ahora, por ejemplo, la universalidad del seguro social sigue siendo un buen deseo más que una tangible realidad. Si cada gobierno democrático desde 1980 en adelante se hubiera propuesto en serio hacer realidad siquiera un derecho social durante su mandato, hoy la situación de millones de peruanos sería muy distinta.
Como vemos, la discusión tal como está planteada a fin de decidir con cuál constitución política nos quedamos es más retórica que real, con un discurso bastante pobre, repetitivo, carente de ideas originales y más bien repleto de clichés, que no afectará para nada la vida de los millones de peruanos de a pie; y, quizás nos encontremos que de aquí a algunos años, cuando se presente alguna crisis política bastante seria, estaremos de nuevo hablando de “una nueva constitución”. La sociedad va por un lado, mientras que los promotores de la discusión bizantina viven encerrados en su torre de marfil o de sus propios intereses.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Bibliografía:
- Constitución Política de 1993
- Constitución Política de 1979
jueves, febrero 22, 2007
martes, febrero 06, 2007
LOS INTERESES COMPENSATORIOS EN EL SISTENA FINANCIERO: A PROPÓSITO DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La Economía fijará y jerarquizará los fines y señalará los medios económicos mediante los cuales pueden alcanzarse aquellos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurídicas, se encargará de disciplinar el proceso.
Moore, Daniel: Derecho Económico
I. INTRODUCCIÓN
Por lo general al asomarnos al mundo del Derecho lo hacemos olvidando que debe regular adecuadamente una realidad determinada, buscando interpretarla, mediante una norma, de la mejor manera posible. Sin embargo, en la mayoría de las investigaciones jurídicas o del quehacer legislativo lo olvidamos y nos sumergimos en ese mundo hurgando farragosamente jurisprudencias, doctrina, legislación comparada, para encontrar la respuesta legal a un problema específico, que si indagásemos mejor en la realidad, encontraríamos una solución más apropiada a sus requerimientos.
Con ello no queremos despreciar de ningún modo la rica tradición jurídica existente, sino queremos resaltar un hecho que es evidente: nuestra formación académica no nos permite salir de ciertos parámetros y no reparamos que el Derecho descansa en más de una ocasión en una base económica, lo que sucede, por ejemplo, en campos aparentemente sin una relación económica específica como el derecho de sucesiones, o esa disciplina que parece tan abstracta y árida, pero emocionante para quien le encuentra el sentido real, como es el derecho de las obligaciones. Cualquiera de ellos regula relaciones patrimoniales que tienen una base económica, que no es la misma ahora, así como no lo fue hace quinientos años, ni lo será en el futuro, debiendo el Derecho adaptarse constantemente a la realidad si no quiere quedar desfasado.
Ello viene a colación en razón de una sentencia exhortativa del Tribunal Constitucional (TC) que recomienda ciertas regulaciones de las tasas de interés en el sistema financiero.
La sentencia expedida por el TC fue a raíz de un proceso de amparo (Exp. Nº 1238-2004-AA/TC), en el cual se declaró fundada una acción interpuesta por un oficial militar que fue dado de baja por “no haber honrado sus deudas contraídas con personal militar, civil y entidades particulares, lo que motivó su pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria” (Fundamento 1 de la sentencia).
Más allá de la obligación legal y moral de cumplir con nuestras obligaciones, evidentemente nadie puede ser separado de su institución o de su centro de trabajo por no pagar sus deudas. Siendo también un contrasentido, toda vez que al privársele de su fuente de trabajo le será imposible honrar sus obligaciones, por lo que la sanción disciplinaria contenía una colisión con los derechos protegidos a nivel constitucional, uno de ellos el derecho al trabajo:
“…si bien el artículo 168 de la Constitución Política del Perú prevé que la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, habrán de ser determinadas por “las leyes y reglamentos respectivos”; debe enfatizarse que dichas disposiciones legales que implican una regulación particular para las instituciones castrenses, no pueden, al igual que cualquier norma jurídica, desligarse de la norma suprema, que es la que preside, informa y fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico”. (Fundamento 4. –Todos los resaltados en negrita son del autor-).
Aparte que toda sanción disciplinaria debe tener un grado de proporcionalidad y razonabilidad en relación al hecho cometido (la sanción disciplinaria que le corresponda debe sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no significar en la práctica un desmedido y excesivo castigo, Fundamento 6).
Si bien los fundamentos decisorios de la sentencia del TC pudieron haber concluido allí, en un caso visiblemente injusto de separación de una institución castrense, más si se trataba que el afectado pague obligaciones con intereses de naturaleza usuraria (“…pero, además, otra cuestión que merece atención es el rehusamiento del demandante a la pretensión de la institución militar de hacerle cumplir con el pago de préstamos dinerarios con pacto de intereses usurarios, acuerdo ilegal por el cual sus acreedores fueron condenados por la justicia penal". Fundamento 9), en uso de sus atribuciones va un poco más allá y a partir de un caso particular elabora una reflexión bastante interesante sobre los intereses cobrados en el sistema financiero.
Es así que el TC ampliando los fundamentos del caso particular comienza a elucubrar una reflexión crítica, que versa primero sobre el precio del dinero expresado en el interés (algo legítimo como contraprestación por el dinero otorgado en mutuo) y a continuación describe a la usura como “un interés odioso, desproporcionado”:
“…en el marco de las sociedades capitalistas, el interés constituye una justa retribución para quien presta su dinero a otro[1], sin embargo, la usura forma parte de las expresiones de rechazo hacia el aprovechamiento económico de quien tiene fondos a costa de quien carece de ellos. En el sentido más generalizado, la usura es sinónimo de alto interés, de interés odioso, desproporcionado, excesivo, en el precio de los préstamos de dinero que el prestamista cobra, exige o se hace dar o prometer por su dinero”. (Fundamento 10)
Efectivamente, la usura[2] se produce por una asimetría entre el que presta y el que solicita el dinero. Ante esa situación de carencia, de necesidad o de inexperiencia, el solicitante está en manos del prestamista, por lo que éste último fija la tasa de interés por el préstamo otorgado. Es lo que se denomina poder fáctico y que el TC lo desarrolla en otro fundamento:
“Los instrumentos legales citados [se refiere a las normas legales que sobre los intereses y la usura cita en el fundamento 11 de la sentencia] afianzan la labor estatal de defensa de los intereses de los consumidores y usuarios producto de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las personas naturales o entidades jurídicas, especialmente del sistema financiero…”. (Fundamento 12)
Lo interesante de los fundamentos de la sentencia, y que es una ampliación radical de las reflexiones hasta aquí comentadas, es que esas consideraciones sobre los intereses usurarios, los poderes fácticos y las relaciones asimétricas entre prestamista y prestatario, el TC las hace extensiva a las relaciones que se presentan dentro del sistema financiero entre usuarios y bancos:
“Ello quiere decir que en el tratamiento de las operaciones de crédito, debe operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, lo que es acorde con el artículo 65 de la Constitución Política del Perú”. (Extremo final del fundamento 12).
El indubia pro consumidor en el sistema financiero opera por las razones ya expuestas líneas arriba (la asimetría en las relaciones entre banca y usuario final, debido al poder fáctico que tiene la banca), por lo que al estar en desventaja el segundo de ellos, el Estado debe asumir un equilibrio en esa relación a través de los instrumentos legales que el propio estado, en uso de su ius imperium, determine.[3]
En otro fundamento, el TC establece una serie de recomendaciones a fin de fortalecer la posición del usuario en su contratación con el sistema financiero, que se pueden resumir en los siguientes aspectos:
a) Prohibición de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión;
b) Reducción de las relaciones asimétricas entre banco y usuario;
c) Tasas de interés acordes con el servicio prestado y propender a la negociación de las tasas entre las partes;
d) Limitación en la aplicación de tasas de interés y penalidades en el uso de tarjetas de crédito;
e) Limitación de las tasas de interés de acuerdo a la situación económica estable del país;
f) Eliminación de tasas leoninas.
(Fundamento 13 de la sentencia).[4]
Finalizando con una exhortación a que el Estado tenga un papel más activo en la regulación del sistema financiero y se revise la normatividad vigente, por ser de extrema importancia para la actividad económica la entrega de créditos bajo un marco regulatorio que no permita asimetrías en la relación usuario-banco:
“En suma considerando que la política crediticia es un importante instrumento de conducción económica, el Estado debe ejercer su papel de regulación y vigilancia del sistema bancario, de modo que se torna imperativo que se revise la normatividad atinente a la creación y constitución de los bancos y sus actividades, y se replanteen las funciones que le conciernen al Banco Central de Reserva y a la Superintendencia de Banca y Seguros”. (Fundamento 15).
II. LOS TIPOS DE INTERÉS EN EL CÓDIGO CIVIL[5]
De acuerdo al Capítulo dedicado al Pago de Intereses en nuestro vigente Código Civil, tenemos tres tipos de intereses: el interés compensatorio, el moratorio y el legal.
1. EL INTERÉS COMPENSATORIO:
Figura que se encontraba dispersa en forma inorgánica en el Código del 36, en el Código vigente se encuentra debidamente sistematizada, al igual que los otros dos tipos de interés, el moratorio y el legal (Libro VI: Las Obligaciones; Sección Segunda: Efectos de las obligaciones; Título II: Pago; Capítulo II: Pago de intereses). Se lo define como “la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien” (art. 1242º del CC, primera parte).
En otros palabras, es el precio del dinero (o de un bien) por su uso (así lo entendía el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981), debiendo ser devuelto en un tiempo determinado y a una tasa determinada. Denominado también interés convencional, porque surge del convenio entre las partes, con una tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva (art. 1243º). En consecuencia, el interés compensatorio no sería válido si sobrepasa la tasa máxima permitida (prohibición legal), o si es excluida la voluntad de las partes, produciendo la nulidad del acto jurídico.[6]
En nuestra legislación, históricamente tendríamos que remontarnos al Código de 1836 para buscar la figura de los intereses convencionales, con una tasa máxima fijada por ley (art. 1265º); posteriormente, en el Código de 1852 (art. 1819º) se declaró sin limitación el pacto de intereses.
Volviendo al concepto de interés compensatorio, es aquel que “tiene como único propósito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo que se produzca un enriquecimiento indebido en favor de una parte e imponiendo a quien aprovecha del dinero o de cualquier otro bien ajeno una retribución adecuada por su uso”.[7] Como su propio nombre lo indica, es la compensación por el uso del dinero, producto de la convención entre las partes, a fin que el patrimonio prestado sea restituido en su integridad en términos reales y no se vea mermado por la inflación y la devaluación monetaria. Como sostiene el profesor Cabanellas, el interés compensatorio es producto de “la indemnización del daño emergente y del lucro cesante por una cantidad o cosa prestada; esto es, tanto por razón de las pérdidas que el acreedor sufre en sus bienes como por las ganancias de que ha de verse privado al carecer de su dinero o de otros bienes”.[8]
Es necesario puntualizar que una cosa son los intereses compensatorios, con los que, precisamente, se compensa el dinero dado en mutuo, y otra muy diferente, los intereses usureros, que buscan lucrar a expensas de la necesidad del deudor. Como expresaba Adam Smith en su libro La riqueza de las naciones, el interés compensatorio (o mercantil, como así lo llamaba en su tratado) es "aquella cuota que pagan comunmente los comerciantes de crédito por las cantidades prestadas e impuestas”.[9] Caso diferente es la usura “prohibida como ilícita por todos los derechos, que es dar algo más de la suerte principal por razón del simple mutuo”.[10]
2. EL INTERÉS MORATORIO:
Según nuestro ordenamiento jurídico, el interés moratorio es aquel que “tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago” (final del art. 1242º del CC).
Para buscar un antecedente legislativo nacional, tendríamos que remontarnos de nuevo al Código de 1836, donde encontramos la figura del pago de “costas y daños” (art. 1269º) en caso se hubiera pactado alguna pena convencional, aunque más cercano se encontraba a la indemnización por daños y perjuicios que al interés propiamente moratorio. Luego, en el Código de 1852, el deudor moroso solo estaba obligado por dicho concepto al pago del interés legal en caso de no haberse pactado intereses convencionales, que comenzaban a correr desde que era demandado hasta que se verifique el pago (art. 1820º). En el Código Civil de 1936, en caso de una demora en el pago, se reparaba aplicando los intereses estipulados o en su defecto el interés legal, a no ser que existiese pacto en contrario sobre daños y perjuicios (art. 1324º).
Es con el Código de 1984 que la figura de los intereses moratorios es aclarada, en vista que las confusiones en la aplicación de la mora llevaba a malos entendidos; por tanto, los intereses moratorios funcionan en aplicación del retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligación por parte del sujeto deudor.[11]
Esta especie de indemnización se debe a que el retraso en el pago origina un daño al acreedor, al no recibir en devolución el mutuo prestado de acuerdo a la forma y plazo convenido, por lo que es equitativo que se le indemnice, o como diría el maestro Guillermo Cabanellas, el interés moratorio es “el exigido o impuesto como pena de la morosidad o tardanza del deudor en la satisfacción de la deuda”.[12]
Y, para evitar cualquier exceso, el BCRP fija una tasa máxima para el interés moratorio (art. 1243 CC), a efectos de que la pena por la morosidad o tardanza en satisfacer la obligación exigida no se convierta en un abuso por parte del acreedor.
3. EL INTERÉS LEGAL:
Como hemos visto, en la historia de las tasas de interés el Estado siempre ha intervenido tratando que no exista ningún exceso en el precio del dinero y se respete el principio de equidad entre las partes. Nuestro ordenamiento jurídico, desde sus orígenes, no ha sido ajeno a esta tendencia, tanto el fugaz Código de 1836, como los Códigos de 1852 y 1936 han contenido siempre un dispositivo que norme el interés legal. El Código de 1984 ya no define qué es interés legal (sería una redundancia), se limita en el art. 1244º a señalar que la tasa del interés legal será fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.
Por otra parte, fue prudente la flexibilidad que el Codificador del 84 dejó para fijar la tasa máxima, labor encargada al instituto emisor, lo que no sucedía con el Código de 1936, que originalmente fijaba un rígido 5% (art. 1325º), valedero en épocas de estabilidad económica, pero no en épocas de alta inflación, razón por la cual fue modificado en 1982, delegando en el BCRP la fijación de la tasa máxima, cuando era ya francamente insostenible seguir con una tasa rígida luego del serio deterioro económico de nuestro país y el marcado ascenso de la tasa inflacionaria desde mediados de la década de los años 70.
Sobre los topes máximos de intereses compensatorios y moratorios establecidos por el Código Civil de 1984 y que tanta polémica causó en su momento entre neoliberales (a favor de derogar cualquier tope) y los controlistas (siempre dispuestos a reglamentar todo), el Codificador creyó conveniente delegar la tarea de los topes en el BCRP, como órgano técnico, y que cualquier exceso en la tasa máxima sea devuelto o imputado al capital (art. 1243º), dispositivo desconocido en el Código de 1936; todo ello como una medida para proteger al sujeto deudor, considerado la parte más débil en la celebración de un mutuo en dinero, donde sus posibilidades de negociación son escasas, por necesitar del dinero solicitado, frente a un sujeto acreedor que se encuentra en mejor posición de imponer condiciones al deudor, permitiendo de esta manera prever los casos que puedan presentarse sobre agio y usura. Los orígenes de éste dispositivo los podemos encontrar en el Código Ecuatoriano (arts. 2136º y 2138º), como en la Ley Francesa de 1807[13], que modificaba el Código Napoleón en cuanto a la liberalidad de las partes para pactar los intereses. El problema va a radicar -como siempre- en encontrar ese delicado punto intermedio para que ni acreedor ni deudor saquen ventaja uno del otro.
III. LOS INTERESES COMPENSATORIOS EN EL SISTEMA FINANCIERO
Al ser el interés el precio del dinero, se considera que entran en juego tres factores a fin de aplicar la tasa respectiva: capital (dinero), tiempo (horizonte temporal), y el riesgo, si éste es mayor, la tasa a aplicar también lo será en igual proporción, e inversamente, de existir un riesgo menor.
La tasa, entonces, vendría a ser el porcentaje de un tipo de interés específico aplicable a una operación financiera, sea una operación pasiva (por depósitos o ahorros), o una operación activa (colocaciones o crédito).
A estos factores que son de carácter interno, se deben agregar los factores externos que influirán en fijar la tasa de interés y se refieren a la situación macroeconómica del país que se refleja en la inflación y subsiguiente devaluación de la moneda. A mayor inflación mayor devaluación de la moneda y por ende mayor tasa de interés; e inversamente, a menor inflación, menor devaluación y menor tasa de interés. De allí que en períodos de alta inflación se prefiera pactar en una moneda considerada “dura” o “fuerte” (el dólar o el euro), o indexar la obligación, mientras que cuando la inflación es baja y los índices económicos son estables (que es la situación que estamos viviendo en estos momentos) se prefiera la moneda nacional.
Por eso las críticas del TC a las altas tasas cobradas actualmente por la banca, así como a la imposición de cláusulas leoninas en los contratos por adhesión que celebran con sus clientes. Evidentemente que en épocas de baja inflación, tipo de cambio estable y devaluación reptante, el cobrar altas tasas por los créditos otorgados (e inversamente bajas tasas por los depósitos) no se condice con la realidad económica. Altas tasas de interés son plenamente justificables en períodos de inestabilidad económica y política (los años 80 por ejemplo), pero en períodos estables como el presente definitivamente no se justifican.
Ahora bien, ¿es posible controlar las tasas de interés en el sistema financiero?
Según Vicente Arellano,[14] existen tres opciones en relación a las tasas de interés:
1) Liberalizar tasas, a fin de aumentar la tasa nominal para compensar las expectativas inflacionarias;
2) Mantener el control de las tasas; y
3) Establecer tasas flotantes de acuerdo a la inflación.
La primera opción, liberalización de tasas, fue la que se llevó a cabo en el Perú, y en general en toda América Latina, durante las reformas neoliberales de los años 90. Lo malo fue que la liberalización se hizo en forma indiscriminada, creyendo que el mercado por si sólo corregiría los desajustes existentes, y no en forma gradual (como recomendaban, incluso, muchos tecnócratas neoliberales no tan ortodoxos), a fin de llegar a un grado de competencia óptimo, dentro de una concepción de economía social de mercado, debiendo sopesar el costo social con el concurso de los diferentes actores económicos; teniendo siempre presente que dentro de un Estado de Derecho, una reforma económica supone establecer previamente un consenso social.
La segunda opción, el control absoluto de las tasas, tuvo resultados poco satisfactorios en nuestro país, siendo una de las causas, en la década de los años 80, del descenso en picada del ahorro en el sistema financiero y la aparición de la informalidad en la banca o la llamada banca paralela (el caso más clamoroso fue CLAE, que terminó con los pocos ahorros de un grueso sector de la clase media). El control absoluto demuestra ser ineficaz, sobretodo en épocas de alta inflación y depreciación vertiginosa de la moneda local.
La tercera opción, tasas flotantes de acuerdo a un índice -que puede ser, por ejemplo, el índice de precios al consumidor-, si bien no es una liberalización propiamente, significa convivir con la inflación y reajustar el capital (indexación). El problema con éste sistema de tasas flotantes es que puede avivar la hoguera de la inflación, cuando lo que se busca es más bien extinguirlo. El otro problema se encuentra en que los créditos serían muy caros y existiría la incertidumbre de cuánto se va a pagar al final; y, por otra parte, un sector de la población se acostumbraría a vivir de los intereses, creando una clase social rentista y no productiva.
A la luz de la experiencia de los años 80, los controles absolutos demostraron ser ineficientes. Al final resultaron una literal coladera y perdieron todo sentido, sobretodo cuando atravesamos la hiperinflación de 1988-90. Pero, tampoco debemos irnos al otro extremo de dejar al usuario a merced de la banca (en la actualidad el BCRP no regula las tasas de interés que cobra la banca al usuario final). Lo ideal hubiera sido ir hacia un delicado punto intermedio, aperturando el mercado financiero gradualmente, y no de la manera brutal como se hizo a inicios de los noventa, con cierres de bancos, mutuales, cooperativas, y el correlativo pánico financiero generado, acompañado de la pérdida del patrimonio del pequeño ahorrista; y una subsecuente concentración oligopólica de instituciones financieras, donde el Estado sólo se ha dedicado a rescatar bancos que literalmente se encuentran en quiebra.
Es esa concentración financiera oligopólica, generada en los años noventa, a la que hace mención el TC como un poder fáctico, es decir un poder de hecho que pone las reglas de juego.
Lo que conlleva a su vez a una revisión del sistema financiero y de la actual ley que lo regula, a fin de tender a un sistema más abierto y democrático, donde el pequeño empresario tenga acceso al crédito, pero sin la intervención del Estado como ocurrió en el pasado, mediante decretos que absorbían o fusionaban instituciones financieras en falencia, sino mediante mecanismos más sutiles como el encaje preferencial, facilidades tributarias, tasas especiales de redescuento y con una apertura cada vez mayor a fin que el ciudadano no sienta extraño hacer una transacción por medio de un banco y, por supuesto, sin imponer impuestos confiscatorios que mas bien lo ahuyentan de la formalización. Todo ello, sin dejar de tomar en cuenta que por la apertura económica internacional, ahora somos cada vez más sensibles a los vaivenes externos que se puedan presentar.
Personalmente, creo que el Banco Central de Reserva debe volver a poner un “techo” a las tasas máximas para operaciones activas y pasivas de la banca con los usuarios finales, conforme al art. 1243º del CC, tal como era antes del cambio producido con la ley vigente del sistema financiero.[15] Poner un “techo” tampoco quiere decir que tengamos tasas negativas como en el pasado, pero sí nivelar un poco mejor esa asimetría entre banca y usuario final a que alude la sentencia del TC.
Por otro lado, la SBS debe regular con mayor celo las condiciones que las instituciones del sistema financiero establecen en las cláusulas de los contratos por adhesión celebrados entre las instituciones financieras y sus clientes. Creo que sería muy difícil negociar caso por caso las cláusulas de un contrato, como lo quiere el TC, pero sí se puede supervisar detalladamente cuáles son las condiciones generales de contratación de las entidades financieras, donde se incluya no sólo la tasa de interés, sino las cláusulas referentes a penalidades y gastos administrativos, ya que estos conceptos muchas veces no se condicen con lo efectivamente cobrado.[16] Es responsabilidad del Congreso aprobar una legislación adecuada, que no sea represiva como sucedió en décadas pasadas, pero tampoco deje al usuario del sistema a merced de los bancos.
Para terminar, y considerando la actualidad que tienen, permítaseme citar in extenso las palabras que el maestro De Ruggiero decía con respecto a las tasas de interés y el papel que le corresponde al Derecho:
“...grave y complejo problema es el de la determinación de las tasas y de la función respectiva del legislador; un problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agitaciones y perturbaciones políticas) por las múltiples cuestiones de altísima trascendencia social que lleva aparejadas y por la dificultad de conciliar los criterios económicos con los jurídicos, las puras aspiraciones sentimentales con las exigencias de la vida y del comercio. Cuáles son los criterios que deben presidir la fijación de la tasa; si en orden a los intereses convencionales, y por respeto a la libertad individual, debe dejarse su fijación al arbitrio de las partes, o debe, por el contrario, intervenir el Estado para corregir los excesos y reprimir los abusos de la usura; admitida la intervención, cuáles deben ser sus límites y cuándo puede considerarse como lícito el interés y cuándo usurario; de qué modo podrá actuarse una represión eficaz de la usura; he aquí los problemas que el legislador debe afrontar y resolver y que la historia de las legislaciones antiguas y modernas nos ofrece resueltos en mil formas diferentes”.
El reto está planteado. El legislador tendrá que tener en cuenta los nuevos tiempos, si quiere adecuar el derecho a la realidad y no la realidad al derecho, como muchas veces ha ocurrido. Dentro de un estado constitucional y democrático de derecho, la sentencia exhortativa del TC es un primer intento plausible en ese sentido.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
NOTAS
[1] No solo de las sociedades capitalistas, en la antigüedad ya se cobraba un interés por el dinero dado en crédito. La Biblia registra el cobro de intereses; aunque, evidentemente, con el desarrollo de las relaciones comerciales en el mundo capitalista el cobro de intereses por un mutuo prestado se universalizó. Tasas de interés: un enfoque jurídico-económico. Cap. I: Breve historia de las tasas de interés. Obra inédita del autor.
[2] La usura entendida como el interés excesivo sobre un préstamo, explotando el estado de necesidad, ligereza, inexperiencia o debilidad ajena. Enciclopedia Jurídica Omeba.
[3] La asimetría en las relaciones acreedor-deudor no se da en todos los casos; existen supuestos en que el deudor tiene más poder que el acreedor; pero, por lo común, es el acreedor quien está en mejor posición para imponer sus términos. Por otra parte, la doctrina liberal rechaza la injerencia del Estado en la libre contratación entre dos particulares, algo encomiástico sin duda y que teóricamente es válido, pero que olvida que en la realidad se presentan otras variables como el poder fáctico, sea de naturaleza política, económica o social, que enturbian y desnivelan esa supuesta igualdad en el plano teórico, de allí que el Estado, en ejercicio de su ius imperium, deba intervenir para equilibrar la balanza.
[4] En el marco de las consideraciones expuestas, formulamos las siguientes digresiones, con el objeto de fortalecer la posición del usuario frente a las entidades financieras: a) teniendo en cuenta la insuficiente regulación actual en nuestro ordenamiento jurídico, debe detectarse y suprimirse cualquier tipo de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo bancario en desmedro del usuario; b) debe propenderse a la reducción de las relaciones asimétricas con las entidades bancarias, por cuanto es evidente que no existe la más mínima posibilidad de negociación individual por parte de los usuarios del crédito, respecto de las tasas de interés y financiamiento, dado que se entabla una relación contractual no consensuada, habida cuenta que los contratos se hallan pre redactados, sin la participación o asentimiento previo del adherente en la determinación de las tasas e intereses; c) debe establecerse la aplicación de tasas de interés que guarden relación con el servicio bancario efectivamente prestado por las entidades; d) en épocas de mínima inflación como las actuales, ninguna entidad de crédito puede esgrimir razón valedera alguna para aplicar altas tasas y punitorios intereses usurarios por los servicios bancarios. Las tasas, lejos de ser arbitrarias, deberían ser flexibles y estar negociadas o acordadas por ambas partes, puesto que, de lo contrario, estaríamos ante la presencia de una operatoria privilegiada y prepotente de la banca; e) las elevadas tasas para la financiación de compras con tarjetas de crédito e intereses punitorios, se trasluce en una situación inequitativa, ya que el usuario está imposibilitado de renunciar al servicio antes de haber abonado las liquidaciones abusivas adelantadas, perjudicándose cada vez más sus intereses económicos; estableciéndose, además, que si desea rescindir el servicio sin pagar en el futuro, no será aceptado o tendrá escasas posibilidades de que lo acepten en otro servicio similar, por estar incluido en los nefastos registros de morosos; f) se debe evitar que las tasas sean incrementadas permanentemente por la banca, demostrando el poder económico y unilateral de la misma. Los índices no surgen de ningún resumen tarifario ni de ninguna regulación; tampoco cuentan con el visto bueno del Banco Central de Reserva o de cualquier otra autoridad; por ende, es el resultado de una decisión oligopólica abusiva; g) los porcentajes de las tasas de interés e intereses punitorios resultan desproporcionados respecto a los intereses generales de la plaza cambiaria; h) si los bancos aducen sufrir costos excesivos, estos deben ser exclusivamente atribuidos a su ineficiencia comparada con el nivel internacional, por lo que no resulta justo que sean cargados a los consumidores. Las tasas deben ser proporcionales a la mora; i) el régimen del sistema resulta abusivo porque los buenos consumidores –que son mayoría pagan regularmente todos los conceptos incluidos en sus obligaciones crediticias, a pesar de que se los castiga injustamente con la inseguridad propia de un sistema de alto riesgo crediticio; j) ante la inexistencia de responsabilidad del usuario por el riesgo crediticio, el prestador de servicio se constituye en el único responsable de abuso manifiesto; k) deben eliminarse las tasas leoninas so pretexto del riesgo crediticio; con mínima inflación y una paridad cambiaria positiva, el único riesgo debe ser la falta de pago del usuario. Por ello, las instituciones bancarias tienen el deber de informarse de la situación del cliente al que se le concederá un crédito, es decir, la obligación de reunir la información previa y necesaria sobre la solvencia y capacidad de pago del cliente, por lo que la excusa del riesgo crediticio, esgrimida para justificar el cobro de altos intereses por parte de los prestadores del servicio crediticio, quedaría totalmente descartada; l) el negocio bancario como modo de dominación es lo que constituye un alto riesgo social. La operatoria bancaria se desarrolla mediante contratos por adhesión, lo que pone de relieve el carácter dominante que tiene la entidad fin anciera, que impone sus cláusulas predispuestas por medio de condiciones generales elaboradas unilateralmente con el exclusivo propósito de someter al cliente a los planes y directivas cuyo fin es el mejor éxito del banco. (Fundamento 13 de la sentencia)
[5] Lo siguiente es el resumen del capítulo IV (Secc. I: Los tipos de interés en el Código Civil) de mi libro Tasas de interés: un enfoque jurídico-económico.
[6] Tendrá una excepción en cuanto a la tasa de interés que fijen las entidades financieras, como lo veremos más adelante.
[7] Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, T.V, p.392 (en adelante Exp.Mot.).
[8] Cabanellas, Guillermo: Diccionario Jurídico Elemental, p. 165 (en adelante DJE).
[9] Smith, Adam: La riqueza de las naciones, Vol. I, p. 138. Caso similar sucede con el interés moratorio, definido por A. Smith como usura punitiva, permitido en caso de demora o atraso del deudor, entendido desde la interpelación judicial, p. 139. Estas reminiscencias de la doctrina liberal llegaron a nuestro país y tocaron a nuestros primeros códigos.
Estoy usando la edición en tres volúmenes de Ediciones Orbis, 1983.
[10] No se trata aquí, como se infiere del mismo contexto, de la usura lucrativa, conocida generalmente por el término genérico de usura, prohibida como ilícita por todos derechos, que es dar algo más de la suerte principal por razón del simple mutuo, sino de la usura que llaman compensativa o interés mercantil del dinero o ganancias. Op. cit., p. 138
[11] Exp. Mot., T V, p. 392
[12] DJE, p.165
[13] Exp. Mot., T V, p. 393
[14] Ahorro, inflación e indexación: Experiencias en América Latina. Informe de ALIDE, 1987
[15] El primer párrafo del art. 9º de la vigente Ley general del sistema financiero señala (en negrita nuesto):
Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243º del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera.
[16] Una forma es colocando “techos” o topes máximos a estos conceptos, a fin que no exageren en los cobros.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
-Jiménez Jiménez, Eduardo Daniel: Tasas de interés: un enfoque jurídico-ecomómico (obra inédita del autor).
-Exposición de motivos y comentarios del Código Civil
-Ley general del sistema financiero y de seguros.
-Sentencia del TC, Exp. Nº 1238-2004-AA/TC
Moore, Daniel: Derecho Económico
I. INTRODUCCIÓN
Por lo general al asomarnos al mundo del Derecho lo hacemos olvidando que debe regular adecuadamente una realidad determinada, buscando interpretarla, mediante una norma, de la mejor manera posible. Sin embargo, en la mayoría de las investigaciones jurídicas o del quehacer legislativo lo olvidamos y nos sumergimos en ese mundo hurgando farragosamente jurisprudencias, doctrina, legislación comparada, para encontrar la respuesta legal a un problema específico, que si indagásemos mejor en la realidad, encontraríamos una solución más apropiada a sus requerimientos.
Con ello no queremos despreciar de ningún modo la rica tradición jurídica existente, sino queremos resaltar un hecho que es evidente: nuestra formación académica no nos permite salir de ciertos parámetros y no reparamos que el Derecho descansa en más de una ocasión en una base económica, lo que sucede, por ejemplo, en campos aparentemente sin una relación económica específica como el derecho de sucesiones, o esa disciplina que parece tan abstracta y árida, pero emocionante para quien le encuentra el sentido real, como es el derecho de las obligaciones. Cualquiera de ellos regula relaciones patrimoniales que tienen una base económica, que no es la misma ahora, así como no lo fue hace quinientos años, ni lo será en el futuro, debiendo el Derecho adaptarse constantemente a la realidad si no quiere quedar desfasado.
Ello viene a colación en razón de una sentencia exhortativa del Tribunal Constitucional (TC) que recomienda ciertas regulaciones de las tasas de interés en el sistema financiero.
La sentencia expedida por el TC fue a raíz de un proceso de amparo (Exp. Nº 1238-2004-AA/TC), en el cual se declaró fundada una acción interpuesta por un oficial militar que fue dado de baja por “no haber honrado sus deudas contraídas con personal militar, civil y entidades particulares, lo que motivó su pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria” (Fundamento 1 de la sentencia).
Más allá de la obligación legal y moral de cumplir con nuestras obligaciones, evidentemente nadie puede ser separado de su institución o de su centro de trabajo por no pagar sus deudas. Siendo también un contrasentido, toda vez que al privársele de su fuente de trabajo le será imposible honrar sus obligaciones, por lo que la sanción disciplinaria contenía una colisión con los derechos protegidos a nivel constitucional, uno de ellos el derecho al trabajo:
“…si bien el artículo 168 de la Constitución Política del Perú prevé que la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, habrán de ser determinadas por “las leyes y reglamentos respectivos”; debe enfatizarse que dichas disposiciones legales que implican una regulación particular para las instituciones castrenses, no pueden, al igual que cualquier norma jurídica, desligarse de la norma suprema, que es la que preside, informa y fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico”. (Fundamento 4. –Todos los resaltados en negrita son del autor-).
Aparte que toda sanción disciplinaria debe tener un grado de proporcionalidad y razonabilidad en relación al hecho cometido (la sanción disciplinaria que le corresponda debe sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no significar en la práctica un desmedido y excesivo castigo, Fundamento 6).
Si bien los fundamentos decisorios de la sentencia del TC pudieron haber concluido allí, en un caso visiblemente injusto de separación de una institución castrense, más si se trataba que el afectado pague obligaciones con intereses de naturaleza usuraria (“…pero, además, otra cuestión que merece atención es el rehusamiento del demandante a la pretensión de la institución militar de hacerle cumplir con el pago de préstamos dinerarios con pacto de intereses usurarios, acuerdo ilegal por el cual sus acreedores fueron condenados por la justicia penal". Fundamento 9), en uso de sus atribuciones va un poco más allá y a partir de un caso particular elabora una reflexión bastante interesante sobre los intereses cobrados en el sistema financiero.
Es así que el TC ampliando los fundamentos del caso particular comienza a elucubrar una reflexión crítica, que versa primero sobre el precio del dinero expresado en el interés (algo legítimo como contraprestación por el dinero otorgado en mutuo) y a continuación describe a la usura como “un interés odioso, desproporcionado”:
“…en el marco de las sociedades capitalistas, el interés constituye una justa retribución para quien presta su dinero a otro[1], sin embargo, la usura forma parte de las expresiones de rechazo hacia el aprovechamiento económico de quien tiene fondos a costa de quien carece de ellos. En el sentido más generalizado, la usura es sinónimo de alto interés, de interés odioso, desproporcionado, excesivo, en el precio de los préstamos de dinero que el prestamista cobra, exige o se hace dar o prometer por su dinero”. (Fundamento 10)
Efectivamente, la usura[2] se produce por una asimetría entre el que presta y el que solicita el dinero. Ante esa situación de carencia, de necesidad o de inexperiencia, el solicitante está en manos del prestamista, por lo que éste último fija la tasa de interés por el préstamo otorgado. Es lo que se denomina poder fáctico y que el TC lo desarrolla en otro fundamento:
“Los instrumentos legales citados [se refiere a las normas legales que sobre los intereses y la usura cita en el fundamento 11 de la sentencia] afianzan la labor estatal de defensa de los intereses de los consumidores y usuarios producto de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las personas naturales o entidades jurídicas, especialmente del sistema financiero…”. (Fundamento 12)
Lo interesante de los fundamentos de la sentencia, y que es una ampliación radical de las reflexiones hasta aquí comentadas, es que esas consideraciones sobre los intereses usurarios, los poderes fácticos y las relaciones asimétricas entre prestamista y prestatario, el TC las hace extensiva a las relaciones que se presentan dentro del sistema financiero entre usuarios y bancos:
“Ello quiere decir que en el tratamiento de las operaciones de crédito, debe operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, lo que es acorde con el artículo 65 de la Constitución Política del Perú”. (Extremo final del fundamento 12).
El indubia pro consumidor en el sistema financiero opera por las razones ya expuestas líneas arriba (la asimetría en las relaciones entre banca y usuario final, debido al poder fáctico que tiene la banca), por lo que al estar en desventaja el segundo de ellos, el Estado debe asumir un equilibrio en esa relación a través de los instrumentos legales que el propio estado, en uso de su ius imperium, determine.[3]
En otro fundamento, el TC establece una serie de recomendaciones a fin de fortalecer la posición del usuario en su contratación con el sistema financiero, que se pueden resumir en los siguientes aspectos:
a) Prohibición de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión;
b) Reducción de las relaciones asimétricas entre banco y usuario;
c) Tasas de interés acordes con el servicio prestado y propender a la negociación de las tasas entre las partes;
d) Limitación en la aplicación de tasas de interés y penalidades en el uso de tarjetas de crédito;
e) Limitación de las tasas de interés de acuerdo a la situación económica estable del país;
f) Eliminación de tasas leoninas.
(Fundamento 13 de la sentencia).[4]
Finalizando con una exhortación a que el Estado tenga un papel más activo en la regulación del sistema financiero y se revise la normatividad vigente, por ser de extrema importancia para la actividad económica la entrega de créditos bajo un marco regulatorio que no permita asimetrías en la relación usuario-banco:
“En suma considerando que la política crediticia es un importante instrumento de conducción económica, el Estado debe ejercer su papel de regulación y vigilancia del sistema bancario, de modo que se torna imperativo que se revise la normatividad atinente a la creación y constitución de los bancos y sus actividades, y se replanteen las funciones que le conciernen al Banco Central de Reserva y a la Superintendencia de Banca y Seguros”. (Fundamento 15).
II. LOS TIPOS DE INTERÉS EN EL CÓDIGO CIVIL[5]
De acuerdo al Capítulo dedicado al Pago de Intereses en nuestro vigente Código Civil, tenemos tres tipos de intereses: el interés compensatorio, el moratorio y el legal.
1. EL INTERÉS COMPENSATORIO:
Figura que se encontraba dispersa en forma inorgánica en el Código del 36, en el Código vigente se encuentra debidamente sistematizada, al igual que los otros dos tipos de interés, el moratorio y el legal (Libro VI: Las Obligaciones; Sección Segunda: Efectos de las obligaciones; Título II: Pago; Capítulo II: Pago de intereses). Se lo define como “la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien” (art. 1242º del CC, primera parte).
En otros palabras, es el precio del dinero (o de un bien) por su uso (así lo entendía el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981), debiendo ser devuelto en un tiempo determinado y a una tasa determinada. Denominado también interés convencional, porque surge del convenio entre las partes, con una tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva (art. 1243º). En consecuencia, el interés compensatorio no sería válido si sobrepasa la tasa máxima permitida (prohibición legal), o si es excluida la voluntad de las partes, produciendo la nulidad del acto jurídico.[6]
En nuestra legislación, históricamente tendríamos que remontarnos al Código de 1836 para buscar la figura de los intereses convencionales, con una tasa máxima fijada por ley (art. 1265º); posteriormente, en el Código de 1852 (art. 1819º) se declaró sin limitación el pacto de intereses.
Volviendo al concepto de interés compensatorio, es aquel que “tiene como único propósito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo que se produzca un enriquecimiento indebido en favor de una parte e imponiendo a quien aprovecha del dinero o de cualquier otro bien ajeno una retribución adecuada por su uso”.[7] Como su propio nombre lo indica, es la compensación por el uso del dinero, producto de la convención entre las partes, a fin que el patrimonio prestado sea restituido en su integridad en términos reales y no se vea mermado por la inflación y la devaluación monetaria. Como sostiene el profesor Cabanellas, el interés compensatorio es producto de “la indemnización del daño emergente y del lucro cesante por una cantidad o cosa prestada; esto es, tanto por razón de las pérdidas que el acreedor sufre en sus bienes como por las ganancias de que ha de verse privado al carecer de su dinero o de otros bienes”.[8]
Es necesario puntualizar que una cosa son los intereses compensatorios, con los que, precisamente, se compensa el dinero dado en mutuo, y otra muy diferente, los intereses usureros, que buscan lucrar a expensas de la necesidad del deudor. Como expresaba Adam Smith en su libro La riqueza de las naciones, el interés compensatorio (o mercantil, como así lo llamaba en su tratado) es "aquella cuota que pagan comunmente los comerciantes de crédito por las cantidades prestadas e impuestas”.[9] Caso diferente es la usura “prohibida como ilícita por todos los derechos, que es dar algo más de la suerte principal por razón del simple mutuo”.[10]
2. EL INTERÉS MORATORIO:
Según nuestro ordenamiento jurídico, el interés moratorio es aquel que “tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago” (final del art. 1242º del CC).
Para buscar un antecedente legislativo nacional, tendríamos que remontarnos de nuevo al Código de 1836, donde encontramos la figura del pago de “costas y daños” (art. 1269º) en caso se hubiera pactado alguna pena convencional, aunque más cercano se encontraba a la indemnización por daños y perjuicios que al interés propiamente moratorio. Luego, en el Código de 1852, el deudor moroso solo estaba obligado por dicho concepto al pago del interés legal en caso de no haberse pactado intereses convencionales, que comenzaban a correr desde que era demandado hasta que se verifique el pago (art. 1820º). En el Código Civil de 1936, en caso de una demora en el pago, se reparaba aplicando los intereses estipulados o en su defecto el interés legal, a no ser que existiese pacto en contrario sobre daños y perjuicios (art. 1324º).
Es con el Código de 1984 que la figura de los intereses moratorios es aclarada, en vista que las confusiones en la aplicación de la mora llevaba a malos entendidos; por tanto, los intereses moratorios funcionan en aplicación del retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligación por parte del sujeto deudor.[11]
Esta especie de indemnización se debe a que el retraso en el pago origina un daño al acreedor, al no recibir en devolución el mutuo prestado de acuerdo a la forma y plazo convenido, por lo que es equitativo que se le indemnice, o como diría el maestro Guillermo Cabanellas, el interés moratorio es “el exigido o impuesto como pena de la morosidad o tardanza del deudor en la satisfacción de la deuda”.[12]
Y, para evitar cualquier exceso, el BCRP fija una tasa máxima para el interés moratorio (art. 1243 CC), a efectos de que la pena por la morosidad o tardanza en satisfacer la obligación exigida no se convierta en un abuso por parte del acreedor.
3. EL INTERÉS LEGAL:
Como hemos visto, en la historia de las tasas de interés el Estado siempre ha intervenido tratando que no exista ningún exceso en el precio del dinero y se respete el principio de equidad entre las partes. Nuestro ordenamiento jurídico, desde sus orígenes, no ha sido ajeno a esta tendencia, tanto el fugaz Código de 1836, como los Códigos de 1852 y 1936 han contenido siempre un dispositivo que norme el interés legal. El Código de 1984 ya no define qué es interés legal (sería una redundancia), se limita en el art. 1244º a señalar que la tasa del interés legal será fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.
Por otra parte, fue prudente la flexibilidad que el Codificador del 84 dejó para fijar la tasa máxima, labor encargada al instituto emisor, lo que no sucedía con el Código de 1936, que originalmente fijaba un rígido 5% (art. 1325º), valedero en épocas de estabilidad económica, pero no en épocas de alta inflación, razón por la cual fue modificado en 1982, delegando en el BCRP la fijación de la tasa máxima, cuando era ya francamente insostenible seguir con una tasa rígida luego del serio deterioro económico de nuestro país y el marcado ascenso de la tasa inflacionaria desde mediados de la década de los años 70.
Sobre los topes máximos de intereses compensatorios y moratorios establecidos por el Código Civil de 1984 y que tanta polémica causó en su momento entre neoliberales (a favor de derogar cualquier tope) y los controlistas (siempre dispuestos a reglamentar todo), el Codificador creyó conveniente delegar la tarea de los topes en el BCRP, como órgano técnico, y que cualquier exceso en la tasa máxima sea devuelto o imputado al capital (art. 1243º), dispositivo desconocido en el Código de 1936; todo ello como una medida para proteger al sujeto deudor, considerado la parte más débil en la celebración de un mutuo en dinero, donde sus posibilidades de negociación son escasas, por necesitar del dinero solicitado, frente a un sujeto acreedor que se encuentra en mejor posición de imponer condiciones al deudor, permitiendo de esta manera prever los casos que puedan presentarse sobre agio y usura. Los orígenes de éste dispositivo los podemos encontrar en el Código Ecuatoriano (arts. 2136º y 2138º), como en la Ley Francesa de 1807[13], que modificaba el Código Napoleón en cuanto a la liberalidad de las partes para pactar los intereses. El problema va a radicar -como siempre- en encontrar ese delicado punto intermedio para que ni acreedor ni deudor saquen ventaja uno del otro.
III. LOS INTERESES COMPENSATORIOS EN EL SISTEMA FINANCIERO
Al ser el interés el precio del dinero, se considera que entran en juego tres factores a fin de aplicar la tasa respectiva: capital (dinero), tiempo (horizonte temporal), y el riesgo, si éste es mayor, la tasa a aplicar también lo será en igual proporción, e inversamente, de existir un riesgo menor.
La tasa, entonces, vendría a ser el porcentaje de un tipo de interés específico aplicable a una operación financiera, sea una operación pasiva (por depósitos o ahorros), o una operación activa (colocaciones o crédito).
A estos factores que son de carácter interno, se deben agregar los factores externos que influirán en fijar la tasa de interés y se refieren a la situación macroeconómica del país que se refleja en la inflación y subsiguiente devaluación de la moneda. A mayor inflación mayor devaluación de la moneda y por ende mayor tasa de interés; e inversamente, a menor inflación, menor devaluación y menor tasa de interés. De allí que en períodos de alta inflación se prefiera pactar en una moneda considerada “dura” o “fuerte” (el dólar o el euro), o indexar la obligación, mientras que cuando la inflación es baja y los índices económicos son estables (que es la situación que estamos viviendo en estos momentos) se prefiera la moneda nacional.
Por eso las críticas del TC a las altas tasas cobradas actualmente por la banca, así como a la imposición de cláusulas leoninas en los contratos por adhesión que celebran con sus clientes. Evidentemente que en épocas de baja inflación, tipo de cambio estable y devaluación reptante, el cobrar altas tasas por los créditos otorgados (e inversamente bajas tasas por los depósitos) no se condice con la realidad económica. Altas tasas de interés son plenamente justificables en períodos de inestabilidad económica y política (los años 80 por ejemplo), pero en períodos estables como el presente definitivamente no se justifican.
Ahora bien, ¿es posible controlar las tasas de interés en el sistema financiero?
Según Vicente Arellano,[14] existen tres opciones en relación a las tasas de interés:
1) Liberalizar tasas, a fin de aumentar la tasa nominal para compensar las expectativas inflacionarias;
2) Mantener el control de las tasas; y
3) Establecer tasas flotantes de acuerdo a la inflación.
La primera opción, liberalización de tasas, fue la que se llevó a cabo en el Perú, y en general en toda América Latina, durante las reformas neoliberales de los años 90. Lo malo fue que la liberalización se hizo en forma indiscriminada, creyendo que el mercado por si sólo corregiría los desajustes existentes, y no en forma gradual (como recomendaban, incluso, muchos tecnócratas neoliberales no tan ortodoxos), a fin de llegar a un grado de competencia óptimo, dentro de una concepción de economía social de mercado, debiendo sopesar el costo social con el concurso de los diferentes actores económicos; teniendo siempre presente que dentro de un Estado de Derecho, una reforma económica supone establecer previamente un consenso social.
La segunda opción, el control absoluto de las tasas, tuvo resultados poco satisfactorios en nuestro país, siendo una de las causas, en la década de los años 80, del descenso en picada del ahorro en el sistema financiero y la aparición de la informalidad en la banca o la llamada banca paralela (el caso más clamoroso fue CLAE, que terminó con los pocos ahorros de un grueso sector de la clase media). El control absoluto demuestra ser ineficaz, sobretodo en épocas de alta inflación y depreciación vertiginosa de la moneda local.
La tercera opción, tasas flotantes de acuerdo a un índice -que puede ser, por ejemplo, el índice de precios al consumidor-, si bien no es una liberalización propiamente, significa convivir con la inflación y reajustar el capital (indexación). El problema con éste sistema de tasas flotantes es que puede avivar la hoguera de la inflación, cuando lo que se busca es más bien extinguirlo. El otro problema se encuentra en que los créditos serían muy caros y existiría la incertidumbre de cuánto se va a pagar al final; y, por otra parte, un sector de la población se acostumbraría a vivir de los intereses, creando una clase social rentista y no productiva.
A la luz de la experiencia de los años 80, los controles absolutos demostraron ser ineficientes. Al final resultaron una literal coladera y perdieron todo sentido, sobretodo cuando atravesamos la hiperinflación de 1988-90. Pero, tampoco debemos irnos al otro extremo de dejar al usuario a merced de la banca (en la actualidad el BCRP no regula las tasas de interés que cobra la banca al usuario final). Lo ideal hubiera sido ir hacia un delicado punto intermedio, aperturando el mercado financiero gradualmente, y no de la manera brutal como se hizo a inicios de los noventa, con cierres de bancos, mutuales, cooperativas, y el correlativo pánico financiero generado, acompañado de la pérdida del patrimonio del pequeño ahorrista; y una subsecuente concentración oligopólica de instituciones financieras, donde el Estado sólo se ha dedicado a rescatar bancos que literalmente se encuentran en quiebra.
Es esa concentración financiera oligopólica, generada en los años noventa, a la que hace mención el TC como un poder fáctico, es decir un poder de hecho que pone las reglas de juego.
Lo que conlleva a su vez a una revisión del sistema financiero y de la actual ley que lo regula, a fin de tender a un sistema más abierto y democrático, donde el pequeño empresario tenga acceso al crédito, pero sin la intervención del Estado como ocurrió en el pasado, mediante decretos que absorbían o fusionaban instituciones financieras en falencia, sino mediante mecanismos más sutiles como el encaje preferencial, facilidades tributarias, tasas especiales de redescuento y con una apertura cada vez mayor a fin que el ciudadano no sienta extraño hacer una transacción por medio de un banco y, por supuesto, sin imponer impuestos confiscatorios que mas bien lo ahuyentan de la formalización. Todo ello, sin dejar de tomar en cuenta que por la apertura económica internacional, ahora somos cada vez más sensibles a los vaivenes externos que se puedan presentar.
Personalmente, creo que el Banco Central de Reserva debe volver a poner un “techo” a las tasas máximas para operaciones activas y pasivas de la banca con los usuarios finales, conforme al art. 1243º del CC, tal como era antes del cambio producido con la ley vigente del sistema financiero.[15] Poner un “techo” tampoco quiere decir que tengamos tasas negativas como en el pasado, pero sí nivelar un poco mejor esa asimetría entre banca y usuario final a que alude la sentencia del TC.
Por otro lado, la SBS debe regular con mayor celo las condiciones que las instituciones del sistema financiero establecen en las cláusulas de los contratos por adhesión celebrados entre las instituciones financieras y sus clientes. Creo que sería muy difícil negociar caso por caso las cláusulas de un contrato, como lo quiere el TC, pero sí se puede supervisar detalladamente cuáles son las condiciones generales de contratación de las entidades financieras, donde se incluya no sólo la tasa de interés, sino las cláusulas referentes a penalidades y gastos administrativos, ya que estos conceptos muchas veces no se condicen con lo efectivamente cobrado.[16] Es responsabilidad del Congreso aprobar una legislación adecuada, que no sea represiva como sucedió en décadas pasadas, pero tampoco deje al usuario del sistema a merced de los bancos.
Para terminar, y considerando la actualidad que tienen, permítaseme citar in extenso las palabras que el maestro De Ruggiero decía con respecto a las tasas de interés y el papel que le corresponde al Derecho:
“...grave y complejo problema es el de la determinación de las tasas y de la función respectiva del legislador; un problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agitaciones y perturbaciones políticas) por las múltiples cuestiones de altísima trascendencia social que lleva aparejadas y por la dificultad de conciliar los criterios económicos con los jurídicos, las puras aspiraciones sentimentales con las exigencias de la vida y del comercio. Cuáles son los criterios que deben presidir la fijación de la tasa; si en orden a los intereses convencionales, y por respeto a la libertad individual, debe dejarse su fijación al arbitrio de las partes, o debe, por el contrario, intervenir el Estado para corregir los excesos y reprimir los abusos de la usura; admitida la intervención, cuáles deben ser sus límites y cuándo puede considerarse como lícito el interés y cuándo usurario; de qué modo podrá actuarse una represión eficaz de la usura; he aquí los problemas que el legislador debe afrontar y resolver y que la historia de las legislaciones antiguas y modernas nos ofrece resueltos en mil formas diferentes”.
El reto está planteado. El legislador tendrá que tener en cuenta los nuevos tiempos, si quiere adecuar el derecho a la realidad y no la realidad al derecho, como muchas veces ha ocurrido. Dentro de un estado constitucional y democrático de derecho, la sentencia exhortativa del TC es un primer intento plausible en ese sentido.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
NOTAS
[1] No solo de las sociedades capitalistas, en la antigüedad ya se cobraba un interés por el dinero dado en crédito. La Biblia registra el cobro de intereses; aunque, evidentemente, con el desarrollo de las relaciones comerciales en el mundo capitalista el cobro de intereses por un mutuo prestado se universalizó. Tasas de interés: un enfoque jurídico-económico. Cap. I: Breve historia de las tasas de interés. Obra inédita del autor.
[2] La usura entendida como el interés excesivo sobre un préstamo, explotando el estado de necesidad, ligereza, inexperiencia o debilidad ajena. Enciclopedia Jurídica Omeba.
[3] La asimetría en las relaciones acreedor-deudor no se da en todos los casos; existen supuestos en que el deudor tiene más poder que el acreedor; pero, por lo común, es el acreedor quien está en mejor posición para imponer sus términos. Por otra parte, la doctrina liberal rechaza la injerencia del Estado en la libre contratación entre dos particulares, algo encomiástico sin duda y que teóricamente es válido, pero que olvida que en la realidad se presentan otras variables como el poder fáctico, sea de naturaleza política, económica o social, que enturbian y desnivelan esa supuesta igualdad en el plano teórico, de allí que el Estado, en ejercicio de su ius imperium, deba intervenir para equilibrar la balanza.
[4] En el marco de las consideraciones expuestas, formulamos las siguientes digresiones, con el objeto de fortalecer la posición del usuario frente a las entidades financieras: a) teniendo en cuenta la insuficiente regulación actual en nuestro ordenamiento jurídico, debe detectarse y suprimirse cualquier tipo de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo bancario en desmedro del usuario; b) debe propenderse a la reducción de las relaciones asimétricas con las entidades bancarias, por cuanto es evidente que no existe la más mínima posibilidad de negociación individual por parte de los usuarios del crédito, respecto de las tasas de interés y financiamiento, dado que se entabla una relación contractual no consensuada, habida cuenta que los contratos se hallan pre redactados, sin la participación o asentimiento previo del adherente en la determinación de las tasas e intereses; c) debe establecerse la aplicación de tasas de interés que guarden relación con el servicio bancario efectivamente prestado por las entidades; d) en épocas de mínima inflación como las actuales, ninguna entidad de crédito puede esgrimir razón valedera alguna para aplicar altas tasas y punitorios intereses usurarios por los servicios bancarios. Las tasas, lejos de ser arbitrarias, deberían ser flexibles y estar negociadas o acordadas por ambas partes, puesto que, de lo contrario, estaríamos ante la presencia de una operatoria privilegiada y prepotente de la banca; e) las elevadas tasas para la financiación de compras con tarjetas de crédito e intereses punitorios, se trasluce en una situación inequitativa, ya que el usuario está imposibilitado de renunciar al servicio antes de haber abonado las liquidaciones abusivas adelantadas, perjudicándose cada vez más sus intereses económicos; estableciéndose, además, que si desea rescindir el servicio sin pagar en el futuro, no será aceptado o tendrá escasas posibilidades de que lo acepten en otro servicio similar, por estar incluido en los nefastos registros de morosos; f) se debe evitar que las tasas sean incrementadas permanentemente por la banca, demostrando el poder económico y unilateral de la misma. Los índices no surgen de ningún resumen tarifario ni de ninguna regulación; tampoco cuentan con el visto bueno del Banco Central de Reserva o de cualquier otra autoridad; por ende, es el resultado de una decisión oligopólica abusiva; g) los porcentajes de las tasas de interés e intereses punitorios resultan desproporcionados respecto a los intereses generales de la plaza cambiaria; h) si los bancos aducen sufrir costos excesivos, estos deben ser exclusivamente atribuidos a su ineficiencia comparada con el nivel internacional, por lo que no resulta justo que sean cargados a los consumidores. Las tasas deben ser proporcionales a la mora; i) el régimen del sistema resulta abusivo porque los buenos consumidores –que son mayoría pagan regularmente todos los conceptos incluidos en sus obligaciones crediticias, a pesar de que se los castiga injustamente con la inseguridad propia de un sistema de alto riesgo crediticio; j) ante la inexistencia de responsabilidad del usuario por el riesgo crediticio, el prestador de servicio se constituye en el único responsable de abuso manifiesto; k) deben eliminarse las tasas leoninas so pretexto del riesgo crediticio; con mínima inflación y una paridad cambiaria positiva, el único riesgo debe ser la falta de pago del usuario. Por ello, las instituciones bancarias tienen el deber de informarse de la situación del cliente al que se le concederá un crédito, es decir, la obligación de reunir la información previa y necesaria sobre la solvencia y capacidad de pago del cliente, por lo que la excusa del riesgo crediticio, esgrimida para justificar el cobro de altos intereses por parte de los prestadores del servicio crediticio, quedaría totalmente descartada; l) el negocio bancario como modo de dominación es lo que constituye un alto riesgo social. La operatoria bancaria se desarrolla mediante contratos por adhesión, lo que pone de relieve el carácter dominante que tiene la entidad fin anciera, que impone sus cláusulas predispuestas por medio de condiciones generales elaboradas unilateralmente con el exclusivo propósito de someter al cliente a los planes y directivas cuyo fin es el mejor éxito del banco. (Fundamento 13 de la sentencia)
[5] Lo siguiente es el resumen del capítulo IV (Secc. I: Los tipos de interés en el Código Civil) de mi libro Tasas de interés: un enfoque jurídico-económico.
[6] Tendrá una excepción en cuanto a la tasa de interés que fijen las entidades financieras, como lo veremos más adelante.
[7] Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, T.V, p.392 (en adelante Exp.Mot.).
[8] Cabanellas, Guillermo: Diccionario Jurídico Elemental, p. 165 (en adelante DJE).
[9] Smith, Adam: La riqueza de las naciones, Vol. I, p. 138. Caso similar sucede con el interés moratorio, definido por A. Smith como usura punitiva, permitido en caso de demora o atraso del deudor, entendido desde la interpelación judicial, p. 139. Estas reminiscencias de la doctrina liberal llegaron a nuestro país y tocaron a nuestros primeros códigos.
Estoy usando la edición en tres volúmenes de Ediciones Orbis, 1983.
[10] No se trata aquí, como se infiere del mismo contexto, de la usura lucrativa, conocida generalmente por el término genérico de usura, prohibida como ilícita por todos derechos, que es dar algo más de la suerte principal por razón del simple mutuo, sino de la usura que llaman compensativa o interés mercantil del dinero o ganancias. Op. cit., p. 138
[11] Exp. Mot., T V, p. 392
[12] DJE, p.165
[13] Exp. Mot., T V, p. 393
[14] Ahorro, inflación e indexación: Experiencias en América Latina. Informe de ALIDE, 1987
[15] El primer párrafo del art. 9º de la vigente Ley general del sistema financiero señala (en negrita nuesto):
Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243º del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera.
[16] Una forma es colocando “techos” o topes máximos a estos conceptos, a fin que no exageren en los cobros.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
-Jiménez Jiménez, Eduardo Daniel: Tasas de interés: un enfoque jurídico-ecomómico (obra inédita del autor).
-Exposición de motivos y comentarios del Código Civil
-Ley general del sistema financiero y de seguros.
-Sentencia del TC, Exp. Nº 1238-2004-AA/TC
lunes, noviembre 13, 2006
MONOPOLIOS Y POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO: APUNTES PARA UNA EVENTUAL REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
I
Es recién con la Constitución de 1979 que vamos a tener un título respecto al régimen económico. Las diferencias entre el régimen contenido en la carta del 79 y la del 93 son abismales. Obedecen a concepciones económicas totalmente distintas, mientras la carta del 79 tiene un esquema keynesiano, en el cual se le otorga al Estado un papel bastante activo, de un dirigismo estatal; la actual se encuentra dentro de la concepción económica neoliberal, de laissez faire absoluto y con una participación secundaria y bastante tímida por parte del Estado. Las explicaciones de uno y otro modelo obedecen a la ideología que los sustenta y al contexto socio-económico mundial en que fueron promulgadas ambas cartas y cuya repercusión se sintió también en nuestro país.
II
En el artículo 133º de la Constitución de 1979, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, ordenaba la prohibición de cualquier forma monopólica.
A la letra el artículo indicaba:
Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes.
Como se colige del artículo, el mandato imperativo del Estado estaba en contra de cualquier forma u ejercicio monopólico y demás actividades que atentaran contra el normal funcionamiento del Estado y por extensión de la sociedad. Es una regla explícita de tipo prohibitivo.
Sin embargo, en la Constitución vigente de 1993, la mención referente a los monopolios cambia sustantivamente, ya no se hace mención a la prohibición de monopolios de facto, sino al abuso de posiciones dominantes en el mercado.
A letra el artículo 61º en su primer párrafo señala:
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La única salvedad al monopolio es con respecto a los medios masivos de comunicación (La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social … no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Art. 61º, segundo párrafo del art. 61º).
III
Existe una diferencia sustancial entre prohibición de monopolios y combatir abusos originados por posiciones dominantes en el mercado. El primero va al hecho en si (el monopolio), el segundo al resultado o efecto del monopolio generado; coligiéndose por la forma de redacción y contenido del artículo que la carta del 93 permite la existencia de monopolios, siempre y cuando no abusen de su posición como tal.
La pregunta que viene a continuación es si existe algún monopolio que no abuse de su posición de privilegio en el mercado.
Si bien la pregunta puede parecer ingenua (algo así como preguntarse si existe algún animal depredador que no haga uso de su instinto de matar), parece que para los constituyentes del 93 no lo fue tanto.
IV
Los monopolios pueden formarse de distintas maneras y su clasificación atiende a distintos criterios. Pueden ser públicos (del Estado) o privados; pueden ser también naturales (aquellos que se generan en el mercado al no tener competidor) o por ley (otorgando el Estado concesión a una sola empresa para que preste un servicio u ofrezca un bien al consumidor sin competencia de ninguna clase). Pueden estar en un sector de la economía o en varios. Sea el origen que tengan, los monopolios nunca han sido buenos para el consumidor, debido a que al ser los únicos en un mercado, siempre estarán en posición de elevar el precio de su bien o servicio ofrecido, e incluso de bajar la calidad del mismo debido a la falta de competencia y por tanto a la imposibilidad del consumidor de poder elegir. No existe monopolio bueno, siempre ejercerán una presión para subir su precio en perjuicio del consumidor (la salvedad son los monopolios públicos que como el agua se encuentran subsidiados, aunque esa exclusividad genere perjuicios colaterales, pero ese es otro tema).
La puerta que abrió la carta del 93 con respecto al criterio con que trató los monopolios, “combatiendo” los abusos de posiciones dominantes en el mercado, quedó en mera declaración lírica cuando las instituciones no funcionaban como debían, y los monopolios usaban todo su poder fáctico, consiguiendo ventajas del poder político.
Un ejemplo claro de mal funcionamiento de instituciones reguladoras y uso del poder fáctico lo tuvimos con Telefónica en sus primeros cinco años. Creo que nadie puede declarar que el organismo regulador –OSIPTEL- actúo en defensa del consumidor, “combatiendo” las posiciones dominantes en el mercado de esta trasnacional de las telecomunicaciones. Si a eso le sumamos la “llegada” que tenía la empresa a un gobierno corrupto como el de la década de los noventa, era escaso –por no decir nulo- el beneficio al consumidor con respecto al precio que cobrara la trasnacional por el servicio brindado (véase la secuencia histórica de cómo subió el precio de la renta básica en los cinco primeros años, aunque a eso se le llamó eufemísticamente “sinceramiento”).
V
Es muy difícil combatir el abuso de las posiciones dominantes de una empresa monopólica, ya que se requiere de una regulación técnica y legal que es prácticamente imposible, así como de todo el apoyo político del gobierno de turno. De allí que los Estados prefieran combatir la causa (el monopolio) antes que el efecto (el abuso de la posición dominante). Es por eso que en Estados Unidos (el paradigma por excelencia de la libre competencia) tiene una ley anti-trust que prohíbe los monopolios (el Acta Sherman Antitrust de 1890). Ellos saben muy bien por propia experiencia los perjuicios que trae un monopolio en el mercado al imponer el precio que quiere para su producto o servicio. Incluso, cuando una empresa tiene una posición dominante en el mercado sin ser monopolio prefieren que sea dividida en partes autónomas (con venta de acciones a terceros) a fin de no perjudicar al consumidor. Fue el caso de Microsoft, que sin ser la única que ofrece productos de software tiene una posición dominante en el mercado, recomendando la Secretaría de Justicia su partición, a fin que exista una sana competencia que beneficie al consumidor (sugerencia que por cierto quedó congelada en la actual administración Bush).
Por todas las experiencias que hemos atravesado en la década pasada a raíz del monopolio en telefonía fija, es recomendable que en una eventual reforma de la Constitución Política, retornemos a la prohibición de todo tipo de monopolios, incluyendo a los monopolios del Estado, a fin de propiciar y sostener una sana competencia, mecanismo idóneo por excelencia para beneficiar al consumidor.
Demás esta decir que lo mejor siempre será que exista en el mercado una sana competencia, de allí que el retorno a la prohibición de prácticas monopólicas que se establezca en una eventual reforma constitucional, debe estar acompañado de una legislación de menor jerarquía que robustezca a los organismos reguladores y se les deje actuar en una total independencia y trasparencia, así como de sanciones de tipo administrativo (fuertes multas) y –aunque no soy muy amigo de las sanciones penales- de una penalización mayor para los que fomenten este tipo de prácticas monopólicas que siempre van en perjuicio del consumidor.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
BIBLIOGRAFÍA
-Constitución Política de 1993
-Constitución Política de 1979
-Posner, Richard: El análisis económico del derecho
Es recién con la Constitución de 1979 que vamos a tener un título respecto al régimen económico. Las diferencias entre el régimen contenido en la carta del 79 y la del 93 son abismales. Obedecen a concepciones económicas totalmente distintas, mientras la carta del 79 tiene un esquema keynesiano, en el cual se le otorga al Estado un papel bastante activo, de un dirigismo estatal; la actual se encuentra dentro de la concepción económica neoliberal, de laissez faire absoluto y con una participación secundaria y bastante tímida por parte del Estado. Las explicaciones de uno y otro modelo obedecen a la ideología que los sustenta y al contexto socio-económico mundial en que fueron promulgadas ambas cartas y cuya repercusión se sintió también en nuestro país.
II
En el artículo 133º de la Constitución de 1979, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, ordenaba la prohibición de cualquier forma monopólica.
A la letra el artículo indicaba:
Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes.
Como se colige del artículo, el mandato imperativo del Estado estaba en contra de cualquier forma u ejercicio monopólico y demás actividades que atentaran contra el normal funcionamiento del Estado y por extensión de la sociedad. Es una regla explícita de tipo prohibitivo.
Sin embargo, en la Constitución vigente de 1993, la mención referente a los monopolios cambia sustantivamente, ya no se hace mención a la prohibición de monopolios de facto, sino al abuso de posiciones dominantes en el mercado.
A letra el artículo 61º en su primer párrafo señala:
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
La única salvedad al monopolio es con respecto a los medios masivos de comunicación (La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social … no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Art. 61º, segundo párrafo del art. 61º).
III
Existe una diferencia sustancial entre prohibición de monopolios y combatir abusos originados por posiciones dominantes en el mercado. El primero va al hecho en si (el monopolio), el segundo al resultado o efecto del monopolio generado; coligiéndose por la forma de redacción y contenido del artículo que la carta del 93 permite la existencia de monopolios, siempre y cuando no abusen de su posición como tal.
La pregunta que viene a continuación es si existe algún monopolio que no abuse de su posición de privilegio en el mercado.
Si bien la pregunta puede parecer ingenua (algo así como preguntarse si existe algún animal depredador que no haga uso de su instinto de matar), parece que para los constituyentes del 93 no lo fue tanto.
IV
Los monopolios pueden formarse de distintas maneras y su clasificación atiende a distintos criterios. Pueden ser públicos (del Estado) o privados; pueden ser también naturales (aquellos que se generan en el mercado al no tener competidor) o por ley (otorgando el Estado concesión a una sola empresa para que preste un servicio u ofrezca un bien al consumidor sin competencia de ninguna clase). Pueden estar en un sector de la economía o en varios. Sea el origen que tengan, los monopolios nunca han sido buenos para el consumidor, debido a que al ser los únicos en un mercado, siempre estarán en posición de elevar el precio de su bien o servicio ofrecido, e incluso de bajar la calidad del mismo debido a la falta de competencia y por tanto a la imposibilidad del consumidor de poder elegir. No existe monopolio bueno, siempre ejercerán una presión para subir su precio en perjuicio del consumidor (la salvedad son los monopolios públicos que como el agua se encuentran subsidiados, aunque esa exclusividad genere perjuicios colaterales, pero ese es otro tema).
La puerta que abrió la carta del 93 con respecto al criterio con que trató los monopolios, “combatiendo” los abusos de posiciones dominantes en el mercado, quedó en mera declaración lírica cuando las instituciones no funcionaban como debían, y los monopolios usaban todo su poder fáctico, consiguiendo ventajas del poder político.
Un ejemplo claro de mal funcionamiento de instituciones reguladoras y uso del poder fáctico lo tuvimos con Telefónica en sus primeros cinco años. Creo que nadie puede declarar que el organismo regulador –OSIPTEL- actúo en defensa del consumidor, “combatiendo” las posiciones dominantes en el mercado de esta trasnacional de las telecomunicaciones. Si a eso le sumamos la “llegada” que tenía la empresa a un gobierno corrupto como el de la década de los noventa, era escaso –por no decir nulo- el beneficio al consumidor con respecto al precio que cobrara la trasnacional por el servicio brindado (véase la secuencia histórica de cómo subió el precio de la renta básica en los cinco primeros años, aunque a eso se le llamó eufemísticamente “sinceramiento”).
V
Es muy difícil combatir el abuso de las posiciones dominantes de una empresa monopólica, ya que se requiere de una regulación técnica y legal que es prácticamente imposible, así como de todo el apoyo político del gobierno de turno. De allí que los Estados prefieran combatir la causa (el monopolio) antes que el efecto (el abuso de la posición dominante). Es por eso que en Estados Unidos (el paradigma por excelencia de la libre competencia) tiene una ley anti-trust que prohíbe los monopolios (el Acta Sherman Antitrust de 1890). Ellos saben muy bien por propia experiencia los perjuicios que trae un monopolio en el mercado al imponer el precio que quiere para su producto o servicio. Incluso, cuando una empresa tiene una posición dominante en el mercado sin ser monopolio prefieren que sea dividida en partes autónomas (con venta de acciones a terceros) a fin de no perjudicar al consumidor. Fue el caso de Microsoft, que sin ser la única que ofrece productos de software tiene una posición dominante en el mercado, recomendando la Secretaría de Justicia su partición, a fin que exista una sana competencia que beneficie al consumidor (sugerencia que por cierto quedó congelada en la actual administración Bush).
Por todas las experiencias que hemos atravesado en la década pasada a raíz del monopolio en telefonía fija, es recomendable que en una eventual reforma de la Constitución Política, retornemos a la prohibición de todo tipo de monopolios, incluyendo a los monopolios del Estado, a fin de propiciar y sostener una sana competencia, mecanismo idóneo por excelencia para beneficiar al consumidor.
Demás esta decir que lo mejor siempre será que exista en el mercado una sana competencia, de allí que el retorno a la prohibición de prácticas monopólicas que se establezca en una eventual reforma constitucional, debe estar acompañado de una legislación de menor jerarquía que robustezca a los organismos reguladores y se les deje actuar en una total independencia y trasparencia, así como de sanciones de tipo administrativo (fuertes multas) y –aunque no soy muy amigo de las sanciones penales- de una penalización mayor para los que fomenten este tipo de prácticas monopólicas que siempre van en perjuicio del consumidor.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
BIBLIOGRAFÍA
-Constitución Política de 1993
-Constitución Política de 1979
-Posner, Richard: El análisis económico del derecho
lunes, septiembre 18, 2006
LOS CONTRATOS LEY
El primer antecedente que tenemos en nuestro derecho positivo que hace mención a los contratos ley es el artículo 1357º del Código Civil, que señalaba:
“Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.”
De lo que se desprendía que el requisito primordial para que el Estado establezca garantías y seguridades en su contratación estaba sujeto a razones de interés social, nacional o público.
Está concepción principista del interés social o el interés público tenía como sustento ideológico el proteccionismo que se vivía en la época que fue promulgado el Código Civil (año 1984), donde si bien vivíamos ya bajo un gobierno democrático, a nivel ideológico todavía se “respiraba” el pensamiento de la fase reformista del gobierno militar de la década de los años 70 muy intervencionista todavía en materia económica y social, y no había llegado a estas latitudes la ola neoliberal que sacudió América Latina y el mundo en general en los años 90.
Por esa razón, había que esperar a la promulgación de la Constitución del año 93, promulgada en un contexto mundial pro mercado y anti-Estado, y por un gobierno abiertamente neoliberal y pro inversiones extranjeras, para encontrar una mención expresa a las garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contratos ley.
El artículo 63º, segundo párrafo, indica textualmente que:
“Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.
Y qué dice el párrafo precedente:
“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”.
Las razones de “interés social” o “interés público” establecidas en el Código Civil, hace apenas algunos años atrás, ya no se mencionan, existiendo incluso hasta una confrontación de ideologías subyacente al interior de ambos artículos; mientras el Codificador del 84 tiene todavía una visión proteccionista que debe otorgar el Estado a la Sociedad, en aras del interés público o social, el Constituyente del 93 es netamente contractualista, despoja al Estado de su “ius imperium” soberano para pactar como un particular más, rescata la concepción latina del pacta sunt servanda, propia del derecho contractual, y lo eleva a precepto constitucional: el “acuerdo de voluntades” debe primar sobre el interés público. Por tal razón, el artículo 63º de la carta política está redactado de tal forma que cualquier intento de modificación por un gobierno posterior no se podría realizar sin el consentimiento de la otra parte.
Esto trajo como consecuencia que en conyunturas de bonanza económica como la actual sean irrevisables los contratos-ley suscritos por el Estado con particulares, debido a que los términos contractuales no pueden ser modificados a futuro ni por ley ni por acto de ninguna especie.
Estas garantías de irrevisibilidad de los contratos obedece naturalmente primero a la visión liberal contractualista por medio de la cual el contrato es “ley entre las partes”, actuando el Estado como un particular más y donde no cabe revisión por ninguna autoridad de lo pactado en el mismo, debiendo respetarse al mínimo todas las cláusulas. Naturalmente que esta visión contractualista no se produce por hecho espontáneo, sino debido a que en el pasado el Estado en muchas oportunidades ha desconocido sus propios acuerdos, actuando con un “ius imperium” arbitrario, propio más de una monarquía absolutista que de un Estado democrático de derecho. Ese desconocimiento de lo que pactaba propició que se elevara a rango constitucional la irrevisibilidad de los contratos que suscribía, otorgándoles “fuerza de ley”.
Otra razón estribó en que el Estado peruano en los años 90 estuviera, como muchos otros estados, a la “caza” de inversiones extranjeras. Debemos tener presente que en la visión neoliberal sólo invirtiendo masivamente en distintos sectores económicos se podrá conseguir empleo, y al haber empleo se elevará la calidad de vida de los trabajadores y sus familias y se producirá una cadena de consumo que reactivaría la economía: dejar que las “fuerzas del mercado” actúen sin trabas de ninguna especie. Esa “receta” la aplicaron muchos países de la región, que también suscribieron contratos ley.
En resumidas cuentas, la ideología que insufla al artículo 1357º del CC contiene una primacía del interés social, para lo cual el Estado utiliza su ius imperium en todo su vigor; mientras que la ideología que tiñe al artículo 62º de la Constitución en marcadamente liberal-contractualista, producto del auge que se vivió en la época de su promulgación, donde se preconizaba una reducidísima presencia del Estado en la actividad económica.
**********
Los contratos ley en sí no son malos ni buenos.
Evidentemente que es necesario que el Estado cumpla con su palabra. Un síntoma del subdesarrollo es precisamente el de un estado incumplidor de sus obligaciones o como decimos entre los peruanos “el estado perromuertero”, el primer trasgresor de normas.
El Estado debe ser el primero que debe cumplir con sus obligaciones sean las externas o con sus ciudadanos. Una forma de garantizar ese cumplimiento fue por medio de los contratos ley, sobretodo tratándose de inversiones extranjeras a largo plazo que requieren un periodo de maduración temporalmente extenso.
El Estado al suscribir un contrato ley actúa como un particular más y no como un gobernante, por lo que los contratos celebrados caen bajo el ámbito del derecho privado, si bien será necesario una serie de actos administrativos –derecho público- para darle precisamente esa “fuerza de ley”. Pero en esencia actúa bajo el ámbito del derecho privado.
Lo que está en tela de discusión es el contenido materia del contrato. ¿El Estado negoció bien o mal las cláusulas contractuales?. ¿Fue demasiado complaciente en el asunto de las regalías mineras y de los hidrocarburos y no previó ninguna cláusula que estableciera un “plus” para el Estado y por ende para la sociedad, de subir el precio internacional de los minerales?. Lo que está en debate en la actividad minera son las regalías más que la formalidad de los contratos ley (así como lo que está en debate con Telefónica es la renta básica más que el contrato ley en si).
El mercado de los minerales fija sus precios de acuerdo a variables económicas externas que no tienen que ver absolutamente con el costo de extracción del mineral desde el socavón hasta la superficie. Es decir, el precio de los minerales se fija afuera, no dentro del país. De allí que las mineras tienen un “boom” en estos años debido a que los precios de los minerales han subido vertiginosamente por las compras masivas que hace China por su acelerado proceso de industrialización y modernización que vive. El precio del petróleo (el gas natural lamentablemente fue “atado” al precio del petróleo) sufre igual suerte, debido al conflicto del Medio Oriente y al cártel entre los productores de petróleo que ha hecho subir el precio del barril a niveles históricos no vistos antes.
Ese beneficio no nos alcanza a nosotros como productores y se debe a que las regalías fueron pactadas a un nivel muy bajo y no se previó una cláusula de salvaguarda en caso los precios subiesen. De allí que nosotros sólo “miramos” pero no disfrutamos de los beneficios. Allí radica la polémica que incluso se ventiló en nuestro último proceso electoral.
*********
Evidentemente que la solución “manu militari” propuesta por el candidato Ollanta Humala de revisar unilateralmente los contratos ley suscritos era la menos idónea, debido a que de revisarse los contratos de esa forma e imponer tributos futuros hubiera contravenido lo pactado y lo preceptuado en el artículo 63º de la Constitución Política. De producirse ese escenario, la parte afectada (en éste caso la empresa inversora) habría recurrido al mecanismo del arbitraje internacional (mecanismo de arreglo de diferencias generalmente pactado en estos contratos) y lo más probable que hubiese sucedido es que el conflicto se hubiese resuelto a su favor, viéndose obligado el Estado peruano a pagar una fuerte indemnización por daños y perjuicios. El remedio habría sido peor que la enfermedad.
La otra salida era la revisión de mutuo acuerdo entre las partes del contrato celebrado. Eso sí es posible. Conversar, sentarse a negociar y volver a pactar alguna cláusula que sea más beneficiosa para el país. Es muy difícil que una empresa inversionista se niegue a renegociar alguna cláusula, generalmente saben que tienen más que perder si se muestran renuentes a una renegociación. La renegociación no es fácil, demora y naturalmente está sujeta a concesiones recíprocas como sucede en todo acuerdo. Es la solución sensata y que no causaría ningún perjuicio al país (una salida intermedia ha sido la del “aporte voluntario” de las empresas mineras y al parecer en el caso de la renta básica de Telefónica se buscaría la misma solución).
*********
En una posible reforma de la Carta Política del 93, creo que los contratos ley deben continuar elevados a rango constitucional, da más garantía y estabilidad al país y al inversor extranjero; pero también debe permitirse que el Estado use su “ius imperium” para casos excepcionales de “interés público”. Eso sí, el uso del “ius imperium” en un Estado social y democrático de derecho debe ser utilizado muy prudentemente, jamás de forma arbitraria.
Salidas hay varias, aunque la principal y más oportuna no deja de ser el incluir cláusulas de salvaguarda en los contratos ley para situaciones excepcionales que pueden presentarse a futuro, como el alza internacional del precio de los minerales en el caso de las mineras. Un contrato ley no deja de ser un contrato, y un buen abogado sabe que debe proyectarse a situaciones que pueden presentarse después de suscrito, a fin de pactarlo en el contrato que se negocie. No se necesita ser adivino para saber que los precios de los minerales sufren oscilaciones y como bien pueden estar a la baja, luego pueden estar en subida. No es difícil ni complicado incluir esas posibilidades en un contrato.
Quizás los neoliberales digan que la solución es demasiado “intervencionista” y a los estatistas les parezca demasiado “tibia” (los extremos se tocan); pero como diría Aristóteles hace más de dos mil trescientos años, la verdad no se encuentra en los extremos sino en el justo medio.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
“Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.”
De lo que se desprendía que el requisito primordial para que el Estado establezca garantías y seguridades en su contratación estaba sujeto a razones de interés social, nacional o público.
Está concepción principista del interés social o el interés público tenía como sustento ideológico el proteccionismo que se vivía en la época que fue promulgado el Código Civil (año 1984), donde si bien vivíamos ya bajo un gobierno democrático, a nivel ideológico todavía se “respiraba” el pensamiento de la fase reformista del gobierno militar de la década de los años 70 muy intervencionista todavía en materia económica y social, y no había llegado a estas latitudes la ola neoliberal que sacudió América Latina y el mundo en general en los años 90.
Por esa razón, había que esperar a la promulgación de la Constitución del año 93, promulgada en un contexto mundial pro mercado y anti-Estado, y por un gobierno abiertamente neoliberal y pro inversiones extranjeras, para encontrar una mención expresa a las garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contratos ley.
El artículo 63º, segundo párrafo, indica textualmente que:
“Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.
Y qué dice el párrafo precedente:
“La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”.
Las razones de “interés social” o “interés público” establecidas en el Código Civil, hace apenas algunos años atrás, ya no se mencionan, existiendo incluso hasta una confrontación de ideologías subyacente al interior de ambos artículos; mientras el Codificador del 84 tiene todavía una visión proteccionista que debe otorgar el Estado a la Sociedad, en aras del interés público o social, el Constituyente del 93 es netamente contractualista, despoja al Estado de su “ius imperium” soberano para pactar como un particular más, rescata la concepción latina del pacta sunt servanda, propia del derecho contractual, y lo eleva a precepto constitucional: el “acuerdo de voluntades” debe primar sobre el interés público. Por tal razón, el artículo 63º de la carta política está redactado de tal forma que cualquier intento de modificación por un gobierno posterior no se podría realizar sin el consentimiento de la otra parte.
Esto trajo como consecuencia que en conyunturas de bonanza económica como la actual sean irrevisables los contratos-ley suscritos por el Estado con particulares, debido a que los términos contractuales no pueden ser modificados a futuro ni por ley ni por acto de ninguna especie.
Estas garantías de irrevisibilidad de los contratos obedece naturalmente primero a la visión liberal contractualista por medio de la cual el contrato es “ley entre las partes”, actuando el Estado como un particular más y donde no cabe revisión por ninguna autoridad de lo pactado en el mismo, debiendo respetarse al mínimo todas las cláusulas. Naturalmente que esta visión contractualista no se produce por hecho espontáneo, sino debido a que en el pasado el Estado en muchas oportunidades ha desconocido sus propios acuerdos, actuando con un “ius imperium” arbitrario, propio más de una monarquía absolutista que de un Estado democrático de derecho. Ese desconocimiento de lo que pactaba propició que se elevara a rango constitucional la irrevisibilidad de los contratos que suscribía, otorgándoles “fuerza de ley”.
Otra razón estribó en que el Estado peruano en los años 90 estuviera, como muchos otros estados, a la “caza” de inversiones extranjeras. Debemos tener presente que en la visión neoliberal sólo invirtiendo masivamente en distintos sectores económicos se podrá conseguir empleo, y al haber empleo se elevará la calidad de vida de los trabajadores y sus familias y se producirá una cadena de consumo que reactivaría la economía: dejar que las “fuerzas del mercado” actúen sin trabas de ninguna especie. Esa “receta” la aplicaron muchos países de la región, que también suscribieron contratos ley.
En resumidas cuentas, la ideología que insufla al artículo 1357º del CC contiene una primacía del interés social, para lo cual el Estado utiliza su ius imperium en todo su vigor; mientras que la ideología que tiñe al artículo 62º de la Constitución en marcadamente liberal-contractualista, producto del auge que se vivió en la época de su promulgación, donde se preconizaba una reducidísima presencia del Estado en la actividad económica.
**********
Los contratos ley en sí no son malos ni buenos.
Evidentemente que es necesario que el Estado cumpla con su palabra. Un síntoma del subdesarrollo es precisamente el de un estado incumplidor de sus obligaciones o como decimos entre los peruanos “el estado perromuertero”, el primer trasgresor de normas.
El Estado debe ser el primero que debe cumplir con sus obligaciones sean las externas o con sus ciudadanos. Una forma de garantizar ese cumplimiento fue por medio de los contratos ley, sobretodo tratándose de inversiones extranjeras a largo plazo que requieren un periodo de maduración temporalmente extenso.
El Estado al suscribir un contrato ley actúa como un particular más y no como un gobernante, por lo que los contratos celebrados caen bajo el ámbito del derecho privado, si bien será necesario una serie de actos administrativos –derecho público- para darle precisamente esa “fuerza de ley”. Pero en esencia actúa bajo el ámbito del derecho privado.
Lo que está en tela de discusión es el contenido materia del contrato. ¿El Estado negoció bien o mal las cláusulas contractuales?. ¿Fue demasiado complaciente en el asunto de las regalías mineras y de los hidrocarburos y no previó ninguna cláusula que estableciera un “plus” para el Estado y por ende para la sociedad, de subir el precio internacional de los minerales?. Lo que está en debate en la actividad minera son las regalías más que la formalidad de los contratos ley (así como lo que está en debate con Telefónica es la renta básica más que el contrato ley en si).
El mercado de los minerales fija sus precios de acuerdo a variables económicas externas que no tienen que ver absolutamente con el costo de extracción del mineral desde el socavón hasta la superficie. Es decir, el precio de los minerales se fija afuera, no dentro del país. De allí que las mineras tienen un “boom” en estos años debido a que los precios de los minerales han subido vertiginosamente por las compras masivas que hace China por su acelerado proceso de industrialización y modernización que vive. El precio del petróleo (el gas natural lamentablemente fue “atado” al precio del petróleo) sufre igual suerte, debido al conflicto del Medio Oriente y al cártel entre los productores de petróleo que ha hecho subir el precio del barril a niveles históricos no vistos antes.
Ese beneficio no nos alcanza a nosotros como productores y se debe a que las regalías fueron pactadas a un nivel muy bajo y no se previó una cláusula de salvaguarda en caso los precios subiesen. De allí que nosotros sólo “miramos” pero no disfrutamos de los beneficios. Allí radica la polémica que incluso se ventiló en nuestro último proceso electoral.
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Evidentemente que la solución “manu militari” propuesta por el candidato Ollanta Humala de revisar unilateralmente los contratos ley suscritos era la menos idónea, debido a que de revisarse los contratos de esa forma e imponer tributos futuros hubiera contravenido lo pactado y lo preceptuado en el artículo 63º de la Constitución Política. De producirse ese escenario, la parte afectada (en éste caso la empresa inversora) habría recurrido al mecanismo del arbitraje internacional (mecanismo de arreglo de diferencias generalmente pactado en estos contratos) y lo más probable que hubiese sucedido es que el conflicto se hubiese resuelto a su favor, viéndose obligado el Estado peruano a pagar una fuerte indemnización por daños y perjuicios. El remedio habría sido peor que la enfermedad.
La otra salida era la revisión de mutuo acuerdo entre las partes del contrato celebrado. Eso sí es posible. Conversar, sentarse a negociar y volver a pactar alguna cláusula que sea más beneficiosa para el país. Es muy difícil que una empresa inversionista se niegue a renegociar alguna cláusula, generalmente saben que tienen más que perder si se muestran renuentes a una renegociación. La renegociación no es fácil, demora y naturalmente está sujeta a concesiones recíprocas como sucede en todo acuerdo. Es la solución sensata y que no causaría ningún perjuicio al país (una salida intermedia ha sido la del “aporte voluntario” de las empresas mineras y al parecer en el caso de la renta básica de Telefónica se buscaría la misma solución).
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En una posible reforma de la Carta Política del 93, creo que los contratos ley deben continuar elevados a rango constitucional, da más garantía y estabilidad al país y al inversor extranjero; pero también debe permitirse que el Estado use su “ius imperium” para casos excepcionales de “interés público”. Eso sí, el uso del “ius imperium” en un Estado social y democrático de derecho debe ser utilizado muy prudentemente, jamás de forma arbitraria.
Salidas hay varias, aunque la principal y más oportuna no deja de ser el incluir cláusulas de salvaguarda en los contratos ley para situaciones excepcionales que pueden presentarse a futuro, como el alza internacional del precio de los minerales en el caso de las mineras. Un contrato ley no deja de ser un contrato, y un buen abogado sabe que debe proyectarse a situaciones que pueden presentarse después de suscrito, a fin de pactarlo en el contrato que se negocie. No se necesita ser adivino para saber que los precios de los minerales sufren oscilaciones y como bien pueden estar a la baja, luego pueden estar en subida. No es difícil ni complicado incluir esas posibilidades en un contrato.
Quizás los neoliberales digan que la solución es demasiado “intervencionista” y a los estatistas les parezca demasiado “tibia” (los extremos se tocan); pero como diría Aristóteles hace más de dos mil trescientos años, la verdad no se encuentra en los extremos sino en el justo medio.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
BIBLIOGRAFÍA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1979
CÓDIGO CIVIL
lunes, agosto 21, 2006
LA LEY DE INVERSIONES EXTRANJERAS EN CUBA
Luego de la extinción de la Unión Soviética, Cuba se quedó sin recursos para el financiamiento de sus proyectos, por lo que aplicando un pragmatismo fuera de los parámetros marxistas decide “abrir” la isla a la inversión extranjera capitalista, con típicas reglas de juego liberales, entrando a lo que se ha venido en llamar el “socialismo de mercado” (reglas de libre mercado en lo económico, con régimen de partido único en lo político), a fin de sobrevivir en ésta era unipolar, con predominio del sistema capitalista.
Veamos algunos aspectos más saltantes de su ley de inversiones extranjeras (“la ley” en adelante) y las conclusiones que se pueden desprender de éste viraje.
1. PREÁMBULO:
Los considerandos del preámbulo son sinceros en explicar los motivos de la dación de la ley. Reconocen que sin la existencia del campo socialista y frente a las tendencias globalizantes y hegemónicas del sistema capitalista y el bloqueo económico norteamericano, y a fin de preservar las conquistas sociales, Cuba puede obtener a través de la inversión extranjera beneficios en la introducción de tecnologías y modernización de sus industrias, por lo cual la Asamblea Nacional del Poder Popular (Parlamento cubano) aprueba la ley Número 77, que data del año 1995.
2. EL OBJETO Y CONTENIDO:
La ley tiene por objeto promover e incentivar la inversión extranjera a fin de llevar a cabo actividades lucrativas que contribuyan al fortalecimiento de la capacidad económica y al desarrollo sostenible del país.
3. DE LAS GARANTÍAS A LAS INVERSIONES EXTRANJERAS (art. 3):
La ley reconoce plenas garantías de protección y seguridad a las inversiones extranjeras. La expropiación por parte del Estado en casos de utilidad pública o interés social será “previa indemnización en moneda libremente convertible [vale decir dólares norteamericanos o euros] por su valor comercial establecido de mutuo acuerdo”.
De no llegarse a acuerdo, el precio lo fijará un organismo de prestigio internacional [mecanismo de arbitraje].
4. LIBRE REMESA DE UTILIDADES (art. 8):
La ley garantiza la libre remesa de utilidades y de dividendos, incluyendo el capital inicial [la inversión].
5. LOS SECTORES DESTINATARIOS DE INVERSIÓN EXTRANJERA (art. 10):
La inversión extranjera es amplia hacia todos los sectores económicos. Sólo se exceptúa los servicios de salud y educación y a las instituciones armadas, salvo su sistema empresarial, el cual sí puede recibir inversión extranjera.
6. TIPOS DE INVERSIÓN (art. 11):
La ley considera dos tipos:
a) LAS INVERSIONES DIRECTAS: En la que el inversionista extranjero participa en forma efectiva en la gestión de una empresa mixta o de capital totalmente extranjero, y las que constituyen aportaciones suyas en contratos de asociación económica internacional [joint venture].
b) LAS INVERSIONES EN ACCIONES: Incluyendo también a los títulos valores, públicos o privados, que no tienen la condición de inversiones directas.
7. FORMAS DE ADAPTACIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA (art. 12):
La ley considera las siguientes formas:
a) Empresa mixta,
b) Contrato de asociación económica internacional, y
c) Empresa de capital totalmente extranjero.
8. LA EMPRESA MIXTA (art. 13):
La ley considera como empresa mixta a la formación de una persona jurídica distinta a la de sus integrantes (uno o más inversionistas nacionales de un lado, uno o más inversionistas extranjeros del otro) para la explotación de un fin económico determinado, adoptando la forma de Compañía Anónima [Sociedad Anónima] con acciones nominativas.
El monto del capital social es acordado por los socios y establecidos en una autorización administrativa.
9. EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN ECONÓMICA (art. 14):
Conocido internacionalmente como “joint venture”, la ley lo considera como pacto o acuerdo entre uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas extranjeros para una explotación económica determinada sin llegar a constituir una persona jurídica distinta a las partes, otorgándole las siguientes características:
a) No implica la formación de una persona jurídica distinta a los contratantes.
b) Puede tener por objeto la realización de cualquier actividad que le sea autorizada a las partes.
c) Libertad a los contratantes de estipular los pactos y cláusulas que estimen convenientes, siempre que no vayan contra el objeto autorizado, las condiciones de la autorización o la legislación vigente.
d) Cada parte hace aportaciones distintas, constituyendo una acumulación de participaciones de las cuales son propietarios en todo momento sin llegar a constituir un capital social, aunque si les es dable formar un fondo común.
10. LA EMPRESA DE CAPITAL TOTALMENTE EXTRANJERO (art. 15):
La ley lo considera como la entidad mercantil con capital íntegramente extranjero, sin concurrencia de capital nacional, por tanto el inversionista extranjero goza de la dirección de la empresa, así como de todos los derechos y responde por todas las obligaciones.
11. TIPOS DE APORTES CONSIDERADOS Y SU VALORACIÓN (art. 19):
La ley considera los siguientes tipos de aportes:
a) Moneda libremente convertible (aporte en dinero),
b) Maquinarias, equipos u otros bienes físicos o tangibles (bienes de capital),
c) Derechos de propiedad intelectual y otros bienes intangibles,
d) Derechos de propiedad sobre bienes muebles e inmuebles, y otros derechos reales sobre estos, incluyendo los de usufructo y superficie; y,
e) Otros bienes y derechos.
Los aportes que no consistan en moneda libremente convertible, se valoran en esa moneda.
Es de resaltar que el Estado -en vista que posee la mayor parte de la propiedad- pueda trasmitirla a favor de inversionistas nacionales -al igual que otros derechos reales- para que sean aportados. Los aportes en derechos de propiedad intelectual u otros derechos de bienes intangibles se regulan por la legislación de la materia [es decir la ley de derechos de autor].
12. DEL RÉGIMEN BANCARIO (art. 26):
Las empresas amparadas en la ley pueden aperturar cuentas en moneda extranjera tanto en entidades del sistema financiero nacional o extranjero [en éste último caso con previa autorización del Banco Nacional de Cuba], incluyendo la concertación de préstamos.
13. LIBRE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN (art. 29):
El derecho es amplio, tanto para exportar la producción directamente como para importar lo necesario para los fines (insumos).
14. EL RÉGIMEN LABORAL (arts. 30 y ss.):
Los trabajadores que laboren bajo el ámbito de la ley serán cubanos o extranjeros residentes permanentes en Cuba. Se exceptúa a los cargos de dirección superior de las empresas o aquellos puestos de carácter técnico.
El personal cubano o extranjero residente permanente en Cuba es contratado por una entidad empleadora propuesta por el Ministerio para la inversión extranjera y autorizada por el Ministerio de Trabajo y P.S. con la que el trabajador mantiene el vínculo laboral y quien le paga los haberes [Tipo service].
Se crea un fondo de estimulación económica a favor del trabajador [bono] a partir de las utilidades obtenidas. Éste fondo se encuentra exento de impuestos.
En caso que un determinado trabajador no satisfaga las exigencias en la empresa de capital extranjero, podrá ser sustituido por otro. Cualquier reclamo laboral se resuelve en la entidad empleadora cubana, quien corre con las indemnizaciones que puedan corresponder.
15. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO (art. 38):
El régimen tributario contempla las siguientes obligaciones fiscales:
a) Impuesto sobre utilidades.
b) Impuesto sobre la utilización de la fuerza de trabajo y la contribución a la seguridad social.
c) Aranceles y demás derechos recaudables en las aduanas.
d) Impuesto sobre el transporte terrestre, que grava la propiedad o posesión de vehículos automotores de transporte terrestre.
e) Impuesto sobre documentos, que contempla las tasas y derechos por la solicitud, obtención o renovación de determinados documentos.
16. TASA DE LOS IMPUESTOS Y SU POSIBLE EXONERACIÓN (art. 39 y ss.):
El impuesto sobre las utilidades es del 30% sobre la utilidad neta imponible. En caso de reinversión, el Consejo de Ministros podrá exonerar en todo o en parte el pago del impuesto.
Por la utilización de la fuerza de trabajo la tasa es del 11% y por la contribución a la seguridad social del 14%, considerando el total del salario del trabajador, exceptuando el beneficio de estimulación económica.
Las empresas de capital totalmente extranjero se encuentran obligadas durante toda la duración de sus operaciones al pago de los tributos, con arreglo a la legislación tributaria.
El pago de los impuestos, aranceles y demás derechos recaudables en aduanas se realizan en “moneda libremente convertible”.
Sin embargo, el Ministerio de Finanzas y Precios, oído el parecer del Ministerio de la inversión extranjera y la colaboración económica, y teniendo en cuenta los beneficios y la cuantía de la inversión, la recuperación del capital, los sectores de la economía priorizados y los beneficios que pueda reportar a la economía nacional, puede conceder exenciones totales o parciales de manera temporal, u otorgar los beneficios que correspondan con relación al sistema tributario especial.
17. DEL RÉGIMEN DE ZONAS FRANCAS Y PARQUES INDUSTRIALES (arts. 50 y ss.):
Con el fin de estimular las exportaciones y el comercio internacional, el Consejo de Ministros podrá autorizar el establecimiento de zonas francas y parques industriales en áreas delimitadas del territorio nacional.
18. EL RÉGIMEN DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS (art. 57):
Los conflictos que surjan entre los socios de la empresa y entre un socio y la empresa serán resueltos de acuerdo a lo pactado en los documentos de constitución. En el caso que el conflicto sea por la ejecución de los contratos económicos suscritos con las empresas estatales u otras entidades nacionales, son de competencia para resolver dichos conflictos las salas de lo económico de los Tribunales Populares que establezca el Tribunal Supremo Popular (Corte Suprema).
CONCLUSIONES
1. Básicamente con la ley se ha buscado inversiones extranjeras en sectores claves de la economía cubana. La inversión es amplia a todos los sectores; pero, por la posición geográfica, el clima y las playas de Cuba, se ha priorizado el turismo, con la construcción de grandes complejos hoteleros.
2. Una de las modalidades de inversión ha sido el joint venture, contrato asociativo ampliamente usado en Occidente para inversiones en copartipación (affectio cooperationis).
3. Asimismo, una de las formas de resolver las controversias es por medio del arbitraje internacional, usado también ampliamente en los países capitalistas para resolver conflictos de inversiones entre el país receptor de la inversión y la empresa inversionista.
4. Es de resaltar el aporte de bienes intangibles y de derechos en la constitución de la sociedad anónima, ampliando lo que tradicionalmente se considera como aportes en otras legislaciones societarias como la nuestra (según la legislación peruana, para la sociedad anónima sólo es posible el aporte en dinero o en bienes).
5 Así también se garantiza a la empresa inversora la total libertad de la remesa de utilidades, dividendos e incluso el capital inicial; así como la libertad para importar y exportar los productos. La ley incentiva la creación de zonas francas (modelo chino).
6. Igualmente, la empresa inversora tiene autorización de apertura de cuentas en moneda extranjera, tanto en el sistema financiero nacional como extranjero.
Esto puede llamar la atención en economías abiertas, donde es natural, pero teniendo en cuenta la economía “cerrada”, centralmente planificada, como es la cubana, es todo un giro de 180º en política económica y monetaria.
7. En cuanto a los impuestos, se deben pagar los que la ley señale, pero –ahí viene el detalle- pueden ser exonerados total o parcialmente de beneficiarse la economía nacional con la inversión extranjera.
8. Con la ley también se busca trabajo para los cubanos, ante la imposibilidad del estado de otorgar trabajo a todos, utilidades económicas para el país –con la excepción de las exoneraciones tributarias señaladas- y la introducción de tecnología (know-how) que permita modernizar la industria, bastante obsoleta, al ser copia de la que había en la ex-URSS.
9. Asimismo, el régimen laboral de contratación en las empresas extranjeras es por medio de “services”. El trabajador cubano no mantiene vínculo laboral directo con la empresa extranjera, sino por intermedio de una empresa cubana dedicada a reclutar personal para las empresas inversoras. Con ello se evita a la empresa extranjera cualquier problema laboral directo con el trabajador (ya que el “service” se haría cargo), aparte que el gobierno evita el mínimo contacto legal posible entre el trabajador cubano y la empresa extranjera. (“El personal cubano o extranjero residente permanente en Cuba es contratado por una entidad empleadora propuesta por el Ministerio para la inversión extranjera y autorizada por el Ministerio de Trabajo y P.S. con la que el trabajador mantiene el vínculo laboral”).
10. En materia laboral, la legislación pro inversión extranjera permite el despido de trabajadores cubanos (bajo el eufemismo de “no satisfacer las exigencias en la empresa de capital extranjero”), totalmente contrario al principio de estabilidad absoluta y de empleo de por vida del régimen socialista.
11. Una ley bastante liberal, de amplia apertura al capital extranjero, que no tiene nada diferente a otras legislaciones de similar naturaleza de los países del tercer mundo que han estado a la “pesca” de inversiones extranjeras en los años 90, incluyendo la legislación que sobre la materia se promulgó en nuestro país en la época de Fujimori.
12. Al facilitar la apertura a la inversión extranjera capitalista, la ley ha puesto los cimientos para la apertura liberal de la economía cubana, permitiendo de esa manera efectuar una transición política estable muerto Fidel Castro, sin demasiados sobresaltos en lo económico, utilizando know how del sistema capitalista y formas de asociación participativa con el capital extranjero, encaminándose así al sistema económico-político denominado “socialismo de mercado”.
EDUARDO JIMÉNEZ J
ejjlaw@yahoo.es
BIBLIOGRAFÍA
- Constitución Política Cubana
- Código Civil Cubano
- Ley de Inversiones Extranjeras de Cuba
Veamos algunos aspectos más saltantes de su ley de inversiones extranjeras (“la ley” en adelante) y las conclusiones que se pueden desprender de éste viraje.
1. PREÁMBULO:
Los considerandos del preámbulo son sinceros en explicar los motivos de la dación de la ley. Reconocen que sin la existencia del campo socialista y frente a las tendencias globalizantes y hegemónicas del sistema capitalista y el bloqueo económico norteamericano, y a fin de preservar las conquistas sociales, Cuba puede obtener a través de la inversión extranjera beneficios en la introducción de tecnologías y modernización de sus industrias, por lo cual la Asamblea Nacional del Poder Popular (Parlamento cubano) aprueba la ley Número 77, que data del año 1995.
2. EL OBJETO Y CONTENIDO:
La ley tiene por objeto promover e incentivar la inversión extranjera a fin de llevar a cabo actividades lucrativas que contribuyan al fortalecimiento de la capacidad económica y al desarrollo sostenible del país.
3. DE LAS GARANTÍAS A LAS INVERSIONES EXTRANJERAS (art. 3):
La ley reconoce plenas garantías de protección y seguridad a las inversiones extranjeras. La expropiación por parte del Estado en casos de utilidad pública o interés social será “previa indemnización en moneda libremente convertible [vale decir dólares norteamericanos o euros] por su valor comercial establecido de mutuo acuerdo”.
De no llegarse a acuerdo, el precio lo fijará un organismo de prestigio internacional [mecanismo de arbitraje].
4. LIBRE REMESA DE UTILIDADES (art. 8):
La ley garantiza la libre remesa de utilidades y de dividendos, incluyendo el capital inicial [la inversión].
5. LOS SECTORES DESTINATARIOS DE INVERSIÓN EXTRANJERA (art. 10):
La inversión extranjera es amplia hacia todos los sectores económicos. Sólo se exceptúa los servicios de salud y educación y a las instituciones armadas, salvo su sistema empresarial, el cual sí puede recibir inversión extranjera.
6. TIPOS DE INVERSIÓN (art. 11):
La ley considera dos tipos:
a) LAS INVERSIONES DIRECTAS: En la que el inversionista extranjero participa en forma efectiva en la gestión de una empresa mixta o de capital totalmente extranjero, y las que constituyen aportaciones suyas en contratos de asociación económica internacional [joint venture].
b) LAS INVERSIONES EN ACCIONES: Incluyendo también a los títulos valores, públicos o privados, que no tienen la condición de inversiones directas.
7. FORMAS DE ADAPTACIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA (art. 12):
La ley considera las siguientes formas:
a) Empresa mixta,
b) Contrato de asociación económica internacional, y
c) Empresa de capital totalmente extranjero.
8. LA EMPRESA MIXTA (art. 13):
La ley considera como empresa mixta a la formación de una persona jurídica distinta a la de sus integrantes (uno o más inversionistas nacionales de un lado, uno o más inversionistas extranjeros del otro) para la explotación de un fin económico determinado, adoptando la forma de Compañía Anónima [Sociedad Anónima] con acciones nominativas.
El monto del capital social es acordado por los socios y establecidos en una autorización administrativa.
9. EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN ECONÓMICA (art. 14):
Conocido internacionalmente como “joint venture”, la ley lo considera como pacto o acuerdo entre uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas extranjeros para una explotación económica determinada sin llegar a constituir una persona jurídica distinta a las partes, otorgándole las siguientes características:
a) No implica la formación de una persona jurídica distinta a los contratantes.
b) Puede tener por objeto la realización de cualquier actividad que le sea autorizada a las partes.
c) Libertad a los contratantes de estipular los pactos y cláusulas que estimen convenientes, siempre que no vayan contra el objeto autorizado, las condiciones de la autorización o la legislación vigente.
d) Cada parte hace aportaciones distintas, constituyendo una acumulación de participaciones de las cuales son propietarios en todo momento sin llegar a constituir un capital social, aunque si les es dable formar un fondo común.
10. LA EMPRESA DE CAPITAL TOTALMENTE EXTRANJERO (art. 15):
La ley lo considera como la entidad mercantil con capital íntegramente extranjero, sin concurrencia de capital nacional, por tanto el inversionista extranjero goza de la dirección de la empresa, así como de todos los derechos y responde por todas las obligaciones.
11. TIPOS DE APORTES CONSIDERADOS Y SU VALORACIÓN (art. 19):
La ley considera los siguientes tipos de aportes:
a) Moneda libremente convertible (aporte en dinero),
b) Maquinarias, equipos u otros bienes físicos o tangibles (bienes de capital),
c) Derechos de propiedad intelectual y otros bienes intangibles,
d) Derechos de propiedad sobre bienes muebles e inmuebles, y otros derechos reales sobre estos, incluyendo los de usufructo y superficie; y,
e) Otros bienes y derechos.
Los aportes que no consistan en moneda libremente convertible, se valoran en esa moneda.
Es de resaltar que el Estado -en vista que posee la mayor parte de la propiedad- pueda trasmitirla a favor de inversionistas nacionales -al igual que otros derechos reales- para que sean aportados. Los aportes en derechos de propiedad intelectual u otros derechos de bienes intangibles se regulan por la legislación de la materia [es decir la ley de derechos de autor].
12. DEL RÉGIMEN BANCARIO (art. 26):
Las empresas amparadas en la ley pueden aperturar cuentas en moneda extranjera tanto en entidades del sistema financiero nacional o extranjero [en éste último caso con previa autorización del Banco Nacional de Cuba], incluyendo la concertación de préstamos.
13. LIBRE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN (art. 29):
El derecho es amplio, tanto para exportar la producción directamente como para importar lo necesario para los fines (insumos).
14. EL RÉGIMEN LABORAL (arts. 30 y ss.):
Los trabajadores que laboren bajo el ámbito de la ley serán cubanos o extranjeros residentes permanentes en Cuba. Se exceptúa a los cargos de dirección superior de las empresas o aquellos puestos de carácter técnico.
El personal cubano o extranjero residente permanente en Cuba es contratado por una entidad empleadora propuesta por el Ministerio para la inversión extranjera y autorizada por el Ministerio de Trabajo y P.S. con la que el trabajador mantiene el vínculo laboral y quien le paga los haberes [Tipo service].
Se crea un fondo de estimulación económica a favor del trabajador [bono] a partir de las utilidades obtenidas. Éste fondo se encuentra exento de impuestos.
En caso que un determinado trabajador no satisfaga las exigencias en la empresa de capital extranjero, podrá ser sustituido por otro. Cualquier reclamo laboral se resuelve en la entidad empleadora cubana, quien corre con las indemnizaciones que puedan corresponder.
15. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO (art. 38):
El régimen tributario contempla las siguientes obligaciones fiscales:
a) Impuesto sobre utilidades.
b) Impuesto sobre la utilización de la fuerza de trabajo y la contribución a la seguridad social.
c) Aranceles y demás derechos recaudables en las aduanas.
d) Impuesto sobre el transporte terrestre, que grava la propiedad o posesión de vehículos automotores de transporte terrestre.
e) Impuesto sobre documentos, que contempla las tasas y derechos por la solicitud, obtención o renovación de determinados documentos.
16. TASA DE LOS IMPUESTOS Y SU POSIBLE EXONERACIÓN (art. 39 y ss.):
El impuesto sobre las utilidades es del 30% sobre la utilidad neta imponible. En caso de reinversión, el Consejo de Ministros podrá exonerar en todo o en parte el pago del impuesto.
Por la utilización de la fuerza de trabajo la tasa es del 11% y por la contribución a la seguridad social del 14%, considerando el total del salario del trabajador, exceptuando el beneficio de estimulación económica.
Las empresas de capital totalmente extranjero se encuentran obligadas durante toda la duración de sus operaciones al pago de los tributos, con arreglo a la legislación tributaria.
El pago de los impuestos, aranceles y demás derechos recaudables en aduanas se realizan en “moneda libremente convertible”.
Sin embargo, el Ministerio de Finanzas y Precios, oído el parecer del Ministerio de la inversión extranjera y la colaboración económica, y teniendo en cuenta los beneficios y la cuantía de la inversión, la recuperación del capital, los sectores de la economía priorizados y los beneficios que pueda reportar a la economía nacional, puede conceder exenciones totales o parciales de manera temporal, u otorgar los beneficios que correspondan con relación al sistema tributario especial.
17. DEL RÉGIMEN DE ZONAS FRANCAS Y PARQUES INDUSTRIALES (arts. 50 y ss.):
Con el fin de estimular las exportaciones y el comercio internacional, el Consejo de Ministros podrá autorizar el establecimiento de zonas francas y parques industriales en áreas delimitadas del territorio nacional.
18. EL RÉGIMEN DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS (art. 57):
Los conflictos que surjan entre los socios de la empresa y entre un socio y la empresa serán resueltos de acuerdo a lo pactado en los documentos de constitución. En el caso que el conflicto sea por la ejecución de los contratos económicos suscritos con las empresas estatales u otras entidades nacionales, son de competencia para resolver dichos conflictos las salas de lo económico de los Tribunales Populares que establezca el Tribunal Supremo Popular (Corte Suprema).
CONCLUSIONES
1. Básicamente con la ley se ha buscado inversiones extranjeras en sectores claves de la economía cubana. La inversión es amplia a todos los sectores; pero, por la posición geográfica, el clima y las playas de Cuba, se ha priorizado el turismo, con la construcción de grandes complejos hoteleros.
2. Una de las modalidades de inversión ha sido el joint venture, contrato asociativo ampliamente usado en Occidente para inversiones en copartipación (affectio cooperationis).
3. Asimismo, una de las formas de resolver las controversias es por medio del arbitraje internacional, usado también ampliamente en los países capitalistas para resolver conflictos de inversiones entre el país receptor de la inversión y la empresa inversionista.
4. Es de resaltar el aporte de bienes intangibles y de derechos en la constitución de la sociedad anónima, ampliando lo que tradicionalmente se considera como aportes en otras legislaciones societarias como la nuestra (según la legislación peruana, para la sociedad anónima sólo es posible el aporte en dinero o en bienes).
5 Así también se garantiza a la empresa inversora la total libertad de la remesa de utilidades, dividendos e incluso el capital inicial; así como la libertad para importar y exportar los productos. La ley incentiva la creación de zonas francas (modelo chino).
6. Igualmente, la empresa inversora tiene autorización de apertura de cuentas en moneda extranjera, tanto en el sistema financiero nacional como extranjero.
Esto puede llamar la atención en economías abiertas, donde es natural, pero teniendo en cuenta la economía “cerrada”, centralmente planificada, como es la cubana, es todo un giro de 180º en política económica y monetaria.
7. En cuanto a los impuestos, se deben pagar los que la ley señale, pero –ahí viene el detalle- pueden ser exonerados total o parcialmente de beneficiarse la economía nacional con la inversión extranjera.
8. Con la ley también se busca trabajo para los cubanos, ante la imposibilidad del estado de otorgar trabajo a todos, utilidades económicas para el país –con la excepción de las exoneraciones tributarias señaladas- y la introducción de tecnología (know-how) que permita modernizar la industria, bastante obsoleta, al ser copia de la que había en la ex-URSS.
9. Asimismo, el régimen laboral de contratación en las empresas extranjeras es por medio de “services”. El trabajador cubano no mantiene vínculo laboral directo con la empresa extranjera, sino por intermedio de una empresa cubana dedicada a reclutar personal para las empresas inversoras. Con ello se evita a la empresa extranjera cualquier problema laboral directo con el trabajador (ya que el “service” se haría cargo), aparte que el gobierno evita el mínimo contacto legal posible entre el trabajador cubano y la empresa extranjera. (“El personal cubano o extranjero residente permanente en Cuba es contratado por una entidad empleadora propuesta por el Ministerio para la inversión extranjera y autorizada por el Ministerio de Trabajo y P.S. con la que el trabajador mantiene el vínculo laboral”).
10. En materia laboral, la legislación pro inversión extranjera permite el despido de trabajadores cubanos (bajo el eufemismo de “no satisfacer las exigencias en la empresa de capital extranjero”), totalmente contrario al principio de estabilidad absoluta y de empleo de por vida del régimen socialista.
11. Una ley bastante liberal, de amplia apertura al capital extranjero, que no tiene nada diferente a otras legislaciones de similar naturaleza de los países del tercer mundo que han estado a la “pesca” de inversiones extranjeras en los años 90, incluyendo la legislación que sobre la materia se promulgó en nuestro país en la época de Fujimori.
12. Al facilitar la apertura a la inversión extranjera capitalista, la ley ha puesto los cimientos para la apertura liberal de la economía cubana, permitiendo de esa manera efectuar una transición política estable muerto Fidel Castro, sin demasiados sobresaltos en lo económico, utilizando know how del sistema capitalista y formas de asociación participativa con el capital extranjero, encaminándose así al sistema económico-político denominado “socialismo de mercado”.
EDUARDO JIMÉNEZ J
ejjlaw@yahoo.es
BIBLIOGRAFÍA
- Constitución Política Cubana
- Código Civil Cubano
- Ley de Inversiones Extranjeras de Cuba
jueves, julio 27, 2006
EMPRESAS ESTRATÉGICAS. ¿SON NECESARIAS?
El rol empresarial del Estado siempre fue criticado intensamente por la ineficiencia que tuvo como empresario, a tal punto que las privatizaciones de los noventa prácticamente no tuvieron resistencia.
Debemos dejar en claro que el Estado por si mismo no es mal ni buen administrador. No nace genéticamente así, depende más bien de la capacidad administrativa que tenga, de los cuadros técnicos que contrate más allá del carné del partido de turno y de la autonomía política y financiera que se le otorgue a la empresa pública.
Lamentablemente, en nuestra historia reciente no hemos tenido casos de empresas públicas que hayan sido exitosas, sino todo lo contrario.
Creadas masivamente en el gobierno de Velasco (1968-75), producto de las nacionalizaciones de la época, el resultado fue que se acumuló una enorme carga burocrática que los sucesivos gobiernos la fueron engrosando, a fin de cumplir con sus partidarios, llevando al colapso financiero a las empresas públicas sostenidas artificialmente por el tesoro público (o sea por todos nosotros como contribuyentes).
**********
Treinta años después la experiencia se quiso repetir de nuevo, siendo una de las banderas del plan de gobierno de Ollanta Humala en las últimas elecciones generales.
Pero antes de estar de acuerdo o en desacuerdo, hay que hacerse algunas preguntas básicas como: ¿son necesarias las empresas públicas?, ¿a qué se denomina empresa “estratégica”?, ¿que empresas calificarían como “estratégicas”? y cuál sería el procedimiento para que el Estado acceda a una empresa considerada estratégica.
***********
¿Son necesarias las empresas públicas?
La respuesta a la pregunta dependerá del tipo de visión o de plan económico que se tenga como norte.
Desde una óptica liberal, no son necesarias; desde una óptica de un Estado intervencionista, sí lo son.
La experiencia de las privatizaciones en los años 90 demostró que eran necesarias algunas empresas públicas a fin que el Estado intervenga directamente en lo que el mercado no podía regular por si mismo o participando en un rol subsidiario al sector privado, y también, porqué no, para que gane utilidades con la empresa como haría cualquier accionista privado. Lamentablemente la visión neoliberal privatizó todo sin medir las consecuencias futuras para el país.
¿Son necesarias las empresas estratégicas?
Primero debemos definir que se entiende por “estratégica”.
El DRAE define la voz “estratégica” como De importancia decisiva para el desarrollo de algo.
Y acá viene el problema que es de delimitación.
¿Qué sería importante para el desarrollo del país?
Si nos atenemos a un criterio abierto, amplio, bastante flexible, estratégico sería absolutamente todo, desde la alimentación hasta el uso de la energía nuclear. Así tendríamos empresas del Estado dedicadas a la producción y distribución de panes, fideos y mantequilla (necesarios para la alimentación), pasando por aquellas que vendan el gas doméstico a domicilio o se dediquen a la telefonía o al servicio de tv por cable (ya que también sería estratégica por el contenido de los programas para la formación de la familia peruana), hasta aquellas que se dediquen a la banca y finanzas, generen energía de cualquier tipo o manden hombres a la luna. Tendríamos un innumerable e inmanejable número de empresas estatales consideradas “estratégicas” que sería muy difícil de seguir y menos supervisar.
El otro criterio, es el criterio restringido, por medio del cual el Estado tendría un rol empresarial muy puntual y delimitado, con algunas pocas empresas que sean fácilmente supervisadas, con cuadros técnicos apropiados (no nombrar, por ejemplo, de gerente general al “amigo” del presidente o aquel que no cuente con calificaciones técnicas para el cargo) y que gocen de la suficiente autonomía financiera y política.
Lo cual no es tan fácil como parece debido a que es necesario ponerse de acuerdo no sólo en el gobierno, sino con la oposición y con la sociedad misma (ya que nosotros las financiamos y teóricamente nos pertenece) qué empresas o en qué sectores podría desarrollar la actividad empresarial el Estado.
¿Qué empresas calificarían como “estratégicas”?
Respondida la pregunta anterior y de acuerdo al criterio amplio o restringido utilizado, será más fácil determinar que empresas califican como estratégicas. Si se utiliza el criterio amplio serían una infinidad las empresas públicas, si se usa el criterio restringido serían muy pocas.
¿Cuál sería el procedimiento para que el Estado acceda a una empresa considerada estratégica?
Esta es una o la más delicada pregunta, porqué de la forma que el Estado tenga para acceder a una empresa considerada estratégica, dependerá su relación con la sociedad y sobretodo con los sectores económicos involucrados y sobretodo si realmente se comporta como un Estado Constitucional de Derecho.
Una primera forma sería la creación desde cero de una empresa estatal. Acá, el gobierno encontrará un primer escollo: la Constitución Política del 93, debido a que la carta magna vigente sólo contempla un rol subsidiario del Estado en el campo empresarial y autorizado exclusivamente por ley expresa. Por lo que una de dos: o el gobierno de turno sigue todo un procedimiento de acuerdo a lo que establece la carta magna o inicia una reforma del artículo en mención, que demoraría –con viento a favor- aproximadamente dos años.
Otra forma sería vía compra de acciones de empresas privadas o ampliación del capital de estas. Cualquiera de las dos va a requerir el acuerdo con la empresa donde el Estado quiere intervenir y la forma en que lo hará. No podrá el Estado intervenir “manu militari” en una empresa privada. Menos iniciar procesos masivos de expropiación, las consecuencias para el país y para el propio gobierno serían nefastas, el remedio sería peor que la enfermedad.
Y una forma final es por medio de organismos reguladores. El Estado no sería propiamente empresario, pero regularía la actividad empresarial considerada “estratégica” a través de organismos creados ad hoc, los cuales, está demás señalar, deberán gozar igualmente de plena autonomía y con cuadros técnicos altamente calificados.
Y para finalizar, no hay que olvidar que cualquiera de las formas planteadas requiere financiamiento (sea vía deuda externa o deuda interna) y teniendo recursos escasos y necesidades urgentes que atender en el país, el gobierno que quiera intervenir en la actividad empresarial tendrá que hilar muy fino, caso contrario abrirá una caja de Pandora que le podría estallar en plena cara, con efectos nocivos no sólo para él sino para toda la sociedad.
Debemos dejar en claro que el Estado por si mismo no es mal ni buen administrador. No nace genéticamente así, depende más bien de la capacidad administrativa que tenga, de los cuadros técnicos que contrate más allá del carné del partido de turno y de la autonomía política y financiera que se le otorgue a la empresa pública.
Lamentablemente, en nuestra historia reciente no hemos tenido casos de empresas públicas que hayan sido exitosas, sino todo lo contrario.
Creadas masivamente en el gobierno de Velasco (1968-75), producto de las nacionalizaciones de la época, el resultado fue que se acumuló una enorme carga burocrática que los sucesivos gobiernos la fueron engrosando, a fin de cumplir con sus partidarios, llevando al colapso financiero a las empresas públicas sostenidas artificialmente por el tesoro público (o sea por todos nosotros como contribuyentes).
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Treinta años después la experiencia se quiso repetir de nuevo, siendo una de las banderas del plan de gobierno de Ollanta Humala en las últimas elecciones generales.
Pero antes de estar de acuerdo o en desacuerdo, hay que hacerse algunas preguntas básicas como: ¿son necesarias las empresas públicas?, ¿a qué se denomina empresa “estratégica”?, ¿que empresas calificarían como “estratégicas”? y cuál sería el procedimiento para que el Estado acceda a una empresa considerada estratégica.
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¿Son necesarias las empresas públicas?
La respuesta a la pregunta dependerá del tipo de visión o de plan económico que se tenga como norte.
Desde una óptica liberal, no son necesarias; desde una óptica de un Estado intervencionista, sí lo son.
La experiencia de las privatizaciones en los años 90 demostró que eran necesarias algunas empresas públicas a fin que el Estado intervenga directamente en lo que el mercado no podía regular por si mismo o participando en un rol subsidiario al sector privado, y también, porqué no, para que gane utilidades con la empresa como haría cualquier accionista privado. Lamentablemente la visión neoliberal privatizó todo sin medir las consecuencias futuras para el país.
¿Son necesarias las empresas estratégicas?
Primero debemos definir que se entiende por “estratégica”.
El DRAE define la voz “estratégica” como De importancia decisiva para el desarrollo de algo.
Y acá viene el problema que es de delimitación.
¿Qué sería importante para el desarrollo del país?
Si nos atenemos a un criterio abierto, amplio, bastante flexible, estratégico sería absolutamente todo, desde la alimentación hasta el uso de la energía nuclear. Así tendríamos empresas del Estado dedicadas a la producción y distribución de panes, fideos y mantequilla (necesarios para la alimentación), pasando por aquellas que vendan el gas doméstico a domicilio o se dediquen a la telefonía o al servicio de tv por cable (ya que también sería estratégica por el contenido de los programas para la formación de la familia peruana), hasta aquellas que se dediquen a la banca y finanzas, generen energía de cualquier tipo o manden hombres a la luna. Tendríamos un innumerable e inmanejable número de empresas estatales consideradas “estratégicas” que sería muy difícil de seguir y menos supervisar.
El otro criterio, es el criterio restringido, por medio del cual el Estado tendría un rol empresarial muy puntual y delimitado, con algunas pocas empresas que sean fácilmente supervisadas, con cuadros técnicos apropiados (no nombrar, por ejemplo, de gerente general al “amigo” del presidente o aquel que no cuente con calificaciones técnicas para el cargo) y que gocen de la suficiente autonomía financiera y política.
Lo cual no es tan fácil como parece debido a que es necesario ponerse de acuerdo no sólo en el gobierno, sino con la oposición y con la sociedad misma (ya que nosotros las financiamos y teóricamente nos pertenece) qué empresas o en qué sectores podría desarrollar la actividad empresarial el Estado.
¿Qué empresas calificarían como “estratégicas”?
Respondida la pregunta anterior y de acuerdo al criterio amplio o restringido utilizado, será más fácil determinar que empresas califican como estratégicas. Si se utiliza el criterio amplio serían una infinidad las empresas públicas, si se usa el criterio restringido serían muy pocas.
¿Cuál sería el procedimiento para que el Estado acceda a una empresa considerada estratégica?
Esta es una o la más delicada pregunta, porqué de la forma que el Estado tenga para acceder a una empresa considerada estratégica, dependerá su relación con la sociedad y sobretodo con los sectores económicos involucrados y sobretodo si realmente se comporta como un Estado Constitucional de Derecho.
Una primera forma sería la creación desde cero de una empresa estatal. Acá, el gobierno encontrará un primer escollo: la Constitución Política del 93, debido a que la carta magna vigente sólo contempla un rol subsidiario del Estado en el campo empresarial y autorizado exclusivamente por ley expresa. Por lo que una de dos: o el gobierno de turno sigue todo un procedimiento de acuerdo a lo que establece la carta magna o inicia una reforma del artículo en mención, que demoraría –con viento a favor- aproximadamente dos años.
Otra forma sería vía compra de acciones de empresas privadas o ampliación del capital de estas. Cualquiera de las dos va a requerir el acuerdo con la empresa donde el Estado quiere intervenir y la forma en que lo hará. No podrá el Estado intervenir “manu militari” en una empresa privada. Menos iniciar procesos masivos de expropiación, las consecuencias para el país y para el propio gobierno serían nefastas, el remedio sería peor que la enfermedad.
Y una forma final es por medio de organismos reguladores. El Estado no sería propiamente empresario, pero regularía la actividad empresarial considerada “estratégica” a través de organismos creados ad hoc, los cuales, está demás señalar, deberán gozar igualmente de plena autonomía y con cuadros técnicos altamente calificados.
Y para finalizar, no hay que olvidar que cualquiera de las formas planteadas requiere financiamiento (sea vía deuda externa o deuda interna) y teniendo recursos escasos y necesidades urgentes que atender en el país, el gobierno que quiera intervenir en la actividad empresarial tendrá que hilar muy fino, caso contrario abrirá una caja de Pandora que le podría estallar en plena cara, con efectos nocivos no sólo para él sino para toda la sociedad.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
lunes, junio 26, 2006
LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL
(Adaptación de una conferencia del mismo título del suscrito)
Cada cierto tiempo cobra notoriedad alguna corriente que propugna una reforma total del Código Civil, algunos incluso contagiados del nuevo siglo y el nuevo milenio hablan hasta de un Código Civil para el siglo XXI.
Ante dicha afirmación, la pregunta natural que surge es si es necesaria una reforma total del Código o sólo basta una reforma parcial.
Veamos algunas precisiones previamente.
Un Código Civil es una sistematización de normas que regulan de manera general la conducta privada de los ciudadanos en ciertos aspectos. De allí que algunos juristas hablen ya no de un derecho civil sino de un derecho privado a fin de deslindar claramente los actos de los particulares de los actos públicos donde es el Estado el principal actor. Por eso tenemos, por ejemplo, un libro de familia u otro de contratos que en su diferencia de contenido encuentran como nexo común la aplicación de normas por los particulares en ciertos actos de relevancia jurídica a su vida personal. Si queremos hacer un testamento nos tenemos que remitir a las normas respectivas, lo mismo ocurrirá de tener pendiente una obligación de dar suma de dinero, o de acordar una modalidad de contrato.
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Las innovaciones totales de Códigos Civiles han sido escasas. A diferencia del número de constituciones que hemos tenido, apenas hemos contados con tres códigos civiles a lo largo de los 180 años de nuestra vida republicana (no considero el Código Civil del Estado Nor Peruano de 1836, de efímera vida), lo cual dice mucho de la estabilidad jurídica de nuestra tradición civil a diferencia de nuestra tradición constitucional, pero más que todo porqué las relaciones sociales en su esencia demoran más en cambiar con el tiempo, a diferencia de los sobresaltos políticos que hemos tenido a lo largo de nuestra azarosa y agitada vida política.
Y es que una sociedad no cambia de la noche a la mañana tan fácilmente como lo haría un gobierno, sino que su trasformación se va decantando en el tiempo, poco a poco. Las tradiciones, las costumbres, las formas sociales cambian muy imperceptiblemente.
Naturalmente que en todo este complejo proceso social influyen los avances tecnológicos, los cuales pueden causar una revolución en la sociedad en pocos años. Así tenemos, por citar dos ejemplos que hace poco parecían extraídos de la ciencia ficción, la manipulación genética y las formas de otorgar un testamento.
El primero trae consigo un problema de orden ético que el legislador sólo tratará de poner límites de permisividad. Pareciera que estamos más cerca que nunca del ideal nietzschiano del superhombre con cualidades físicas e intelectuales superiores al común de los mortales. Pero ese fin colisiona con el resto de la humanidad que no puede acceder a esos avances. Son preguntas que todavía no encuentran una justa respuesta.
En el caso de los testamentos existen problemas de actualización. Nuestro ordenamiento todavía considera las tres formas clásicas que datan del siglo XIX: el testamento por escritura pública, el testamento cerrado y el testamento ológrafo, conjuntamente con el testamento militar y el marítimo. Cuántas personas otorgan testamento por escritura pública. La realidad dice que muy pocas. Porqué no permitir el testamento otorgado a través de un medio electrónico. Porqué no puede tener validez legal también otorgar un testamento por medio de mi computadora personal. Ahora, gracias al abaratamiento de la tecnología, uno puede grabar su última voluntad, dejarla en un archivo encriptado de la PC y disponer que al momento del fallecimiento se abra con la clave respectiva y que se ejecute sin más complicaciones. Sin embargo, legalmente eso todavía no es posible, pese a que la realidad lo permite.
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También tenemos problemas en ajustar los presupuestos legales a la realidad social, como sucede con el controvertido tema del matrimonio entre personas del mismo sexo.
Podemos seguir entendiendo a la familia en la forma tradicional concebida o debemos abrir el abanico de posibilidades a formas que respeten la igualdad de derechos y permitan la libre unión legal de personas del mismo sexo.
No mencionemos a los contratos nominados, los cuales, a pesar del uso difundido que todavía tienen en su mayoría, han sido rebasados por los denominados “contratos modernos”, lo que lleva a preguntarse si no sería necesaria una inclusión de estas nuevas formas de contratación en nuestro querido Código.
Todos ellos son dilemas que plantea el Código Civil al momento de ser reformado, que sin ser vetusto, exige un cambio bastante radical en muchas instituciones.
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Las opciones de reforma legislativa abarcan un abanico de posibilidades: tenemos desde la reforma parcial de articulados, pasando por una reforma sustantiva de los distintos libros hasta la reforma total de sustitución de un Código por otro.
Las decisiones son varias para tomar uno u otro camino.
Generalmente la reforma parcial por articulados se debe a “retoques” del Código adecuando uno que otro artículo a los cambios producidos en la sociedad o perfeccionando una institución. Es el caso, por ejemplo, de la inclusión de la causal de separación de hecho al interior del artículo 333. Obedeció a la necesidad de regularizar el elevado número de parejas conyugales que vivían separadas, e incluso habían formado hogares independientes con hijos de progenitor distinto al cónyuge con el cual se encontraban todavía legalmente casados, y que pese a lo cual seguían unidas en matrimonio. Era una aberración a la que el legislador quiso encontrar una salida a fin de solucionar el problema de muchas parejas que han visto así resuelta su irregular situación.
La reforma sustantiva de los distintos libros obedece a que las instituciones contenidas son obsoletas y es necesario adecuarlas a los nuevos tiempos. Se hace necesaria una reforma tan radical que prácticamente no queda nada del anterior Código. Es lo que ha pasado con el Código Civil Francés de 1805, código histórico y emblemático de la tradición romano-germánica y que influyó en muchos códigos del mundo, incluyendo el primero que tuvimos nosotros, el de 1852. Esa poderosa razón histórica y el orgullo que sienten los franceses por su código ha hecho que no lo sustituyan, sino lo reformen de tal manera que sólo quede la tapa del viejo código francés. Igual sucede con el Código Vélez Sarfield de los argentinos. Ha sufrido tantas modificaciones que el original es pieza de estudio por los historiadores del derecho; aunque fieles a su natural modestia, no faltó un jurista argentino que calificara al Código Vélez Sarfield como The best of the World, el mejor del mundo.
El tercer camino, la sustitución de un código por otro, es el más radical. Es el cambio “revolucionario”, que debe obedecer a que el anterior código quedó totalmente obsoleto y es necesario uno nuevo que contenga instituciones acorde con los tiempos que se viven en la sociedad donde ejercerá su imperio. Es lo que pasó, por ejemplo, con la sustitución de nuestro Código de 1936 por el de 1984, actualmente vigente. El Código del 36 era muy bueno, pero demasiado técnico y carente de instituciones que reflejen los cambios que vivió nuestro país en los años posteriores a la segunda guerra mundial.
Existe un cuarto camino, que no es propiamente tal, y que consiste en que no exista código civil. Esta vía la propugnan los liberales en su versión más extrema, lindantes con el anarquismo, quienes sostienen que se debe dejar libremente a que la sociedad se autoregule, por lo que no debe existir un código que contenga reglas de cómo actuar los individuos en sus actos que tienen trascendencia jurídica, constituyendo la jurisprudencia el norte regulador, un tanto al modo del derecho anglosajón.
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Como se ve, cada camino tiene sus pros y sus contras. Y también sus defensores y detractores.
Es cierto que muchas veces existen intereses creados para modificar totalmente un código. Los juristas, como cualquier ser humano, tienen el deseo de ser famosos y que su nombre quede para la posteridad como un “padre” del nuevo código. Al igual que sucede con aquellos que promueven una nueva e innecesaria constitución, aunque ese es otro tema.
A veces, los argumentos para sustentar su posición son extrajurídicos. No faltó alguno por allí que a inicios del nuevo siglo hablara de un código para la nueva época o para el nuevo milenio. Argumentos medio cabalísticos que no fundamentaban jurídicamente la razón de cambiar un código por otro, sobretodo de un código que tiene pocos años de vida como es el Código del 84.
Otros, más crematísticos, al proponer una reforma (principalmente del libro de Obligaciones) veían más los intereses de sus clientes particulares, generalmente grandes empresas que asesoran, que el de la mayoría de los peruanos.
También en la década del noventa, debido a la onda neoliberal que vivió nuestro país, estuvimos contagiados de esa novelería de cambios completos de códigos. Ahora el debate como que ha calmado, ha reposado como para elaborar un anteproyecto de enmiendas (http://www.minjus.gob.pe/) que permita examinar detenidamente las reformas de nuestra segunda ley más importante luego de la Constitución Política, como es el Código Civil.
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Sin embargo, es necesario pensar con la cabeza fría y sobretodo analizar nuestra realidad social para saber si es inevitable reformar nuestro código o no, y sobretodo que tipo de reforma queremos.
Ello debido a que muchas veces lo que hacemos es copiar instituciones de otros países sin saber si serán útiles en nuestro medio o no, lo cual al final produce un desfase entre la realidad social y la legislación que se le quiere aplicar.
Por ello, es más útil una investigación de la realidad social antes de aplicar una institución legal, a fin de saber si se “aclimatará” o no en nuestro país.
Pero, generalmente los juristas parten al revés. Son gente muy versada, muy conocedora de las instituciones jurídicas en boga, pero desconocen la realidad en la que viven, o no la conocen muy bien. De allí que me atrevería a proponer una idea bastante heterodoxa para el mundo del derecho: que las comisiones que elaboren los proyectos de reformas de códigos estén constituidas también por sociólogos y antropólogos. Eso le daría otro acento a los proyectos que se dictaminen. Y un punto adicional que en las grandes ciudades nos olvidamos: legislar también para las zonas rurales más apartadas. En esas zonas, donde ni siquiera llega el diario oficial, donde las normas escritas no son lo usual, menos los códigos tal como los conocemos, donde utilizan el derecho consuetudinario para resolver sus conflictos legales. Lamentablemente al momento de legislar, nuestros apreciados juristas se olvidan de esas zonas apartadas por una sencilla razón: no viven allí y no existen en su imaginario social. Felizmente el anteproyecto que comentaremos más adelante ha recogido la costumbre como fuente del derecho peruano.
El derecho consuetudinario, ese primer derecho que nació cuando el hombre comenzó a vivir gregariamente todavía es una realidad y debe ser aprovechado para servicio de aquellos que tienen otra forma de vida muy distinta a la nuestra. Es más, todo magistrado que vaya a una zona rural debería estar equipado con el bagaje de ese derecho (y con el manejo del idioma autóctono) y no sólo con sus códigos como fatalmente sucede.
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Retomando nuestra pregunta inicial sobre la reforma del Código Civil, qué camino debemos elegir.
La pregunta no es fácil de responder, debido a que entran en juego varios factores y sobretodo técnica legislativa.
Qué clase de Código queremos. Uno “técnico”, como el de 1936 y que sólo los entendidos lo comprenderían, o uno didáctico, como el de 1984, donde hasta el no letrado comprende los preceptos contenidos.
Frente a la masificación que existe y el acceso al conocimiento, creo que los lineamientos de fácil comprensión del Código vigente deben continuar. Existe más de una generación de estudiantes de derecho que se han formado con el Código del 84 y creo que su formación ha sido más sencilla para la comprensión de su contenido, aunque se halla descuidado la parte doctrinaria que lo sustenta y la necesaria jurisprudencia que debe reforzar los preceptos legales, a contraposición del Código del 36, donde se forjaron grandes juristas, hoy desaparecidos ya, que aportaron copiosa e importante doctrina.
Precisamente existe una escasez de doctrina nacional generada a partir del Código del 84. Si revisamos algunos libros de derecho de autores nacionales, existen pocas instituciones trabajadas. En contratos, por ejemplo, para estudiarlo, la mayoría toma el más clásico de todos: la compraventa, pero nadie se atreve a realizar una propuesta de cambio de la sección de contratos nominados. Deben seguir tal como están o deben ser modificados y actualizarlos a los nuevos tiempos.
O pongamos el caso del libro de derechos reales. Salvo uno o dos autores nacionales, nadie más se ha ocupado de la necesidad de un cambio del libro, sobretodo en lo que se refiere a la clasificación de los bienes, que fue buena en su tiempo pero que ahora clama por un cambio urgente. El libro de personas sigue la misma suerte, por no hablar de otros libros, como el de derecho de sucesiones, cuyas formas testamentarias, como vimos, son las mismas que se usaban hace doscientos años atrás, como si el tiempo no hubiera trascurrido y la tecnología fuese la misma.
Tenemos allí un cuarto escollo (el primero es la poca información de la realidad social que tiene el jurista que confecciona un código, el segundo la técnica legislativa que queremos usar, el tercero el tipo de reforma que queremos). No podemos cambiar radicalmente un Código sin haber creado la necesaria doctrina que sustente un cambio serio y que tienda a perdurar en el tiempo.
Sin embargo, los problemas no terminan allí. Pasan también por la necesaria precisión de concordar las normas con otras legislaciones que ya existen como el Código Procesal Civil, la ley de Arbitraje o la ley de Conciliación, por citar sólo algunas más cercanas a nuestro CC.
Todo ello nos hace preguntar hacia donde debemos dirigir nuestros esfuerzos.
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El anteproyecto de enmiendas al Código Civil ha tenido como fin no una reforma total de los libros sino, como la exposición de motivos lo señala, proponer únicamente las modificaciones necesarias o urgentes al Código Civil de 1984.
Es decir, nos encontramos ante una reforma parcial de algunos artículos y la inclusión de otros nuevos.
Citaremos algunos de los cambios más resaltantes de acuerdo a la sistemática establecida en nuestro CC.
En el Título Preliminar resalta la incorporación de la costumbre como fuente de derecho. Fuente olvidada desde que los grandes codificadores pusieron sólo énfasis en la ley escrita, olvidando el sustrato consuetudinario existente sobretodo en países tan heterogéneos como el Perú.
En el libro de Personas, se agrega un artículo dedicado expresamente a la manipulación genética para fines terapéuticos o de prevención y eliminación de enfermedades graves, dejando el desarrollo de lo preceptuado a una norma con rango de ley.
En el libro de Acto Jurídico se precisa los requisitos de validez que se requiere para el acto jurídico. Es de resaltar que se conserva la denominación de acto jurídico tal cual ya existe y no se introduce la de negocio jurídico con todas las implicancias doctrinarias que ello conllevaría, en vista que es la más conocida y usada por los operadores de derecho locales.
En el libro de Derechos Reales se establece la nueva clasificación de los bienes, considerando los avances tecnológicos, en bienes corporales e incorporales, junto a la ya clásica de bienes muebles e inmuebles, añadiendo también la de bienes registrados y no registrados. Esta última clasificación va a permitir que los bienes registrados tengan mayor estatus y seguridad jurídica, sobretodo al tratarse de transacciones económicas importantes como la compraventa de un inmueble, algo que en más de una ocasión ha producido verdaderos dolores de cabeza a los contratantes, principalmente al comprador, cuando no se encuentran debidamente inscritos en Registros Públicos.
En Fuentes de las Obligaciones, en la institución de la responsabilidad extracontractual y concordante con los derechos del consumidor, ha incorporado la responsabilidad civil por daños ocasionados a la integridad o salud de los consumidores o a sus bienes por los defectos de productos o servicios.
Y, en Derecho Internacional Privado sobre los efectos de los matrimonios celebrados en el extranjero, estos no los tendrán sino hasta ser inscritos en el registro correspondiente, elevando a rango de precepto civil una norma del reglamento consular.
Entre las omisiones del anteproyecto, se ha omitido en el libro de Familia la separación convencional y divorcio ulterior por medio de acto administrativo en la municipalidad donde se celebró el matrimonio o donde tuvieron su último domicilio los cónyuges, como sucede en otros países, o incluso por medio de Notario Público, siempre que no existan hijos menores que requieran tutela jurisdiccional o exista desacuerdo de los cónyuges sobre la liquidación de la sociedad de gananciales, lo cual ayudaría a descongestionar y abreviar las disoluciones de los vínculos por la causal de separación convencional y abarataría en costo y tiempo a los particulares su separación por medio de un proceso administrativo o notarial.
Se ha omitido también en el libro de Obligaciones las recomendaciones para una mejor sistemática e incluso la precisión de algunas instituciones como ciertos juristas ya lo hicieron notar.
Igualmente, no se ha revisado la sección de contratos nominados, la cual requiere más de una actualización.
Como toda obra humana, nada es perfecto sino perfectible. El tiempo y sobretodo el uso de las instituciones por la sociedad dirán si fueron o no suficientes los cambios propuestos en el anteproyecto, recordando que el derecho siempre irá a la zaga de la realidad social y no al revés, tratando sólo de no atrasarse demasiado so pena de ser ignorado por sus destinatarios: nosotros, los particulares.
Muchas gracias.
Eduardo Jiménez J.*
ejjlaw@yahoo.es
* Abogado y sociólogo. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Civil (Contratos-Obligaciones) y Procesal Civil del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Maestría en Derecho Civil y Comercial. Profesor universitario.
Bibliografía
Anteproyecto de enmiendas al Código Civil. Ministerio de Justicio, 2006
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