I. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS:
1. Con fecha 12 de Marzo de 1999, el accionante (persona natural) interpone una demanda por obligación de dar suma de dinero, pago de indemnización por daños y perjuicios, pago de intereses, costas y costos, por inejecución de obligaciones originada en incumplimiento de contraprestación por servicios profesionales prestados en su debida oportunidad.
2. Los fundamentos de hecho de la demanda se centran en que el demandante prestó servicios profesionales como abogado en distintos procesos judiciales y administrativos de reestructuración patrimonial a favor de la demandada, así como los servicios de asesoría y consultoría externa,
El acuerdo por los servicios profesionales, era por mes de servicios cumplido (30 días naturales), debiendo dejar el accionante en mesa de partes de la demandada su recibo por honorarios profesionales.
3. Sin embargo, pese a que el accionante cumplió cabalmente con el servicio de prestación profesional, la demandada no cumplió con pagarle sus honorarios, por lo que pese a los múltiples requerimientos, al accionante no le quedó más alternativa que iniciar la acción judicial respectiva.
Es de resaltar, que en el año que se interpone la demanda (1999) todavía no existía la obligatoriedad de pasar por la conciliación obligatoria (Distrito judicial de Lima).
4. Lo interesante es que el accionante –en una estrategia bastante inteligente- no sólo interpone la acción por los servicios profesionales devengados, sino también acumulativamente una por indemnización por daños y perjuicios, fundamentando su petitorio en ese extremo en el sentido que tiene como única fuente de ingresos los servicios que presta a terceros, manteniéndose él y su familia de lo que sus ingresos por el trabajo profesional le reportan; por lo que si un cliente es el único o el más importante como sucedía en el presente caso, la demora en el cumplimiento de la prestación le ocasionaba al accionante un serio perjuicio económico, tanto en los gastos más necesarios y urgentes inherentes a su profesión (pago de asistente, de domicilio procesal, de colegiatura, de oficina, etc), como de carácter familiar y personal (pago de servicios públicos, artículos indispensables para el hogar, alimentos, etc).
5. Asimismo, ese perjuicio económico le originó al accionante un cuadro crónico de stress por la merma en su patrimonio, originado por el lucro cesante y el daño emergente producido, perjudicando la demora en el pago su situación económica y la de su familia.
6. Los fundamentos de derecho de su demanda se centran en el art. 1º de la Constitución Política del Perú; el art. VI del TP del Código Civil; los artos. 1219º, incs. 1 y 3; 1314º y ss (inejecución de obligaciones); 1333º, 1351º y ss.; 1755º y ss. (locación de servicios) del CC; y, el art. 486º, inc. 7, del CPC, en lo que se refiere a la vía procedimental.
7. Es de resaltar que los fundamentos de hecho de su demanda, se encontraban plenamente acreditados con los medios probatorios respectivos, conforme al principio de la carga de la prueba (art. 196º del CPC).
8. Al ser emplazada con la demanda, la demandada (persona jurídica) sale a juicio reconociendo sólo parcialmente la deuda por servicios profesionales impagos y negando y contradiciendo totalmente los extremos de la indemnización. En sus descargos de la contestación, alega que el demandante no actúo con la diligencia debida mientras fue asesor y abogado de la empresa; sin embargo, el accionante, adjuntando medios probatorios extemporáneos –conforme al art. 429º del CPC-, adjunta entre otros documentos, las constancias de servicios profesionales suscritas tanto por el director-gerente de la empresa como por el Jefe de Personal, donde se reconoce el tiempo que prestó el accionante sus servicios el accionante, así como la idoneidad de los mismos, con lo cual se desvirtúan las declaraciones temerarias de la demandada.
II. LOS FALLOS EN PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA INSTANCIA:
9. Luego de las etapas naturales del proceso –se trataba de un proceso abreviado- , con fecha 24.3.2000 se expide sentencia en primera instancia declarando fundada en parte la demanda, ordenando el pago de parte de la suma adeudada por honorarios profesionales impagos más un monto indemnizatorio, aunque menor al solicitado.
Dentro de los considerandos de la sentencia, se establece que “la indemnización solicitada por el demandante debe ampararse en parte, toda vez que el incumplimiento por parte de la demandada ha quedado debidamente acreditado con el pago tardío de los recibos por honorarios profesionales correspondiendo a ello una inejecución de la obligación, y en cuanto a los daños y perjuicios los mismos se encuentran demostrados en parte con los documentos que obran de fojas 370 a fojas 378, los mismos que demuestran la situación económica por la que ha atravesado el demandado debido a la falta de pago de los honorarios profesionales pactados…”.
10. Curiosamente ninguna de las dos partes se encontró satisfecha con la sentencia y ambas la apelan en el plazo de ley; el accionante por no encontrarse satisfecho con el monto indemnizatorio ordenado ni con el reconocimiento parcial de sus honorarios profesionales, y el demandado, que tampoco se encontraba conforme con pagar el monto indemnizatorio ordenado.
11. El expediente es elevado a la entonces Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento del distrito judicial de Lima, la que confirma la sentencia venida en grado, considerando que el monto indemnizatorio “por daños y perjuicios debe regularse de modo referencial, de acuerdo a la documentación no observada, la que acreditaría en parte el estado de necesidad económica del actor por el no pago oportuno de sus honorarios profesionales, por lo que dicho monto debe de fijarse en aplicación del artículo 1332º del Código Civil.” (Resolución de fecha 12.7.2000)
12. La demandada no estando conforme con la sentencia en segunda instancia interpone recurso de casación contra la misma, aludiendo una “aplicación errónea” de los artículos 1764º y 1765º del Código Civil. La Sala Civil Transitoria, atendiendo a que el Código adjetivo es explícito en establecer la causal de aplicación indebida o de interpretación errónea de una norma de derecho material (art. 386º, inc. 1, del CPC), no se puede fusionar ambas al momento de invocarlas, por ser dos categorías distintas, por lo cual, según resolución de fecha 28.9.2000, declaran improcedente el recurso de casación, condenan a la recurrente al pago de costas y costos del recurso más una multa de tres URP y ordenan la publicación de la resolución en el diario oficial “El Peruano”, devolviendo los actuados a primera instancia para su ejecución.
III. ANÁLISIS DEL CASO:
1. El caso es interesante debido a que presenta varias aristas. No sólo se trata de una simple obligación dineraria, sino que su complejidad radica en que el accionante acumula una pretensión adicional de indemnización por daños y perjuicios vinculado precisamente al incumplimiento de la obligación principal.
En una estrategia muy inteligente, el accionante une dos pretensiones distintas, pero con un nexo causal: demostrar el perjuicio económico y a su persona que le ocasionó el incumplimiento de la obligación principal; argumentando y probando –que es lo más importante- el grave perjuicio ocasionado en su esfera patrimonial y subjetiva.
2. Si bien no se trataba de un trabajador dependiente –donde quizás el probar hubiese sido más fácil en vista del principio de inversión de la carga de la prueba en los procesos laborales-; el acreditar la falta de pago sólo con los recibos por honorarios impagos –ya que no existía un contrato escrito sobre la forma de pago- requería una arquitectura en la argumentación, donde se iban presentando los fundamentos de hecho en la demanda y concordándolos con los medios probatorios presentados (los medios probatorios –documentos mayormente- estaban contenidos en tres files bastante voluminosos).
3. Al no existir el documento de la relación contractual por escrito, el accionante tuvo que presentar junto a los recibos impagos, los memorandums, informes y escritos judiciales y administrativos en que firmaba y eran a favor de la demandada.
Al ser la emplazada una persona jurídica (una agencia de aduanas), la mesa de partes con el sello de recepción fue importantísimo, consignando en sus medios probatorios presentados los originales de los cargos de recepción de los documentos a favor de la demandada. Eso produjo certeza y convicción en el magistrado al emitir la sentencia de que efectivamente existía una relación contractual.
4. Por otra parte, la estrategia del demandado fue bastante pobre y chapucera.
Como estaba en falta, y era difícil negar la obligación por la cantidad de medios probatorios que existían, no se le ocurrió mejor idea que utilizar argumentos ad hominen.
Se fue contra la persona del demandante, aduciendo que cumplió los servicios en forma negligente (debemos tener presente que se trata de una obligación de medios).
Como no adjuntó medios probatorios de lo que aseveraba, el accionante en virtud al art. 429º del CPC, ofrece como medios probatorios extemporáneos las constancias por servicios profesionales suscritas –con fecha anterior a la interposición de la demanda- donde tanto el director-gerente como el jefe de personal de la demandada resaltan la idoneidad de los servicios prestados por el demandante en el lapso de tiempo (cerca de dos años) en que prestó sus servicios.
5. Otra argumento que utilizó fue el de la recesión por la que atravesaba el país (eran los años 98-99, cuando existía una recesión en el país); argumento bastante manido entre los deudores que quieren eludir sus obligaciones.
Como no pudo probarlo, quedó sin argumentación sostenible.
6. Frente a la pobre estrategia de la demandada, de allí en adelante era cuestión de sortear con inteligencia las “cascaritas” que pusiera en el camino y cumplir con las etapas del proceso a fin de solicitar la sentencia en el momento oportuno.
Es de resaltar que la propia demandada veía perdido el caso, razón por la cual en el lapso de tiempo hasta la emisión de la sentencia comenzó a consignar gradualmente los honorarios profesionales impagos.
IV. ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS:
1. La primera sentencia, si bien es correcta desde el punto de vista formal, comete un error de fondo al no reconocer los periodos impagos que corresponden a los últimos meses de la prestación de servicios del demandante.
Si bien existía un acuerdo verbal sobre el sistema de pago –que la propia emplazada lo reconoció durante el proceso-, mediante el cual, el accionante cumplido treinta días naturales presentaba su recibo de honorarios profesionales a mesa de partes de la demandante para su cancelación en los siguientes días; este acuerdo producto de la voluntad de las partes, es modificado por la ley, en vista que la SUNAT dispuso a través de un nuevo Reglamento de Comprobantes de Pago, que el recibo por honorarios se presentaba al momento en el cual se percibe la retribución y por el monto de la misma (art. 5º de la Res. Superintendencia Nº 007-99/SUNAT), norma legal que era de estricto cumplimiento para todos los contribuyentes (norma imperativa).
Es decir, con la nueva norma impositiva, el accionante ya no estaba obligado a presentar su recibo previamente como lo hacía antes, sino sólo al momento en que se haga efectivo el pago.
Este criterio tributario no lo comprendió el juez de primera instancia.
2. Asimismo, la sentencia de primera instancia confunde lo que es un documento en sí que contiene un acuerdo de voluntades, con el acuerdo propiamente (forma del acto jurídico, art. 143º del CC), el cual es libre de adoptar entre las partes, salvo que exista una restricción de orden legal (normas de derecho público).
Esa confusión entre acuerdo de voluntades y documento que lo contiene es muy común, tendiendo a una identificación entre ambos, cuando no necesariamente es así.
3. Al apelar ambas partes la sentencia de primera instancia, la Sala, por el principio procesal de “no existir reforma en peor” (reforma in peus), mantiene un criterio equidistante y la confirma en todos sus extremos.
4. Al interponer recurso de casación el demandado –quien no se encontraba conforme con el monto indemnizatorio-, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema lo declara improcedente, sin ver el fondo del asunto, debido a que la demandada invoca la causal de aplicación indebida o de interpretación errónea de una norma de derecho material (art. 386º, inc. 1, del CPC), no pudiendo fusionarse ambas al momento de invocarlas, por ser dos categorías distintas, siendo improcedente la fusión en una sola como aplicación errónea.
Por lo demás, el recurso de la demandada era una apelación más, lo cual es muy común entre muchos litigantes que confunden la casación con la apelación propiamente, por lo que de todas maneras su recurso hubiera sido desestimado de no cometer el error señalado.
V. LAS NORMAS DE DERECHO MATERIAL INVOCADAS, DOCTRINA Y PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES:
1. Por jerarquía, la primera norma invocada por el accionante fue el artículo 1º de la Constitución Política (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”).
Si bien es una norma bastante genérica y muchas veces tomada como lírica, lo cierto es que el artículo invocado abre las puertas para la tutela jurisdiccional efectiva, por lo cual es importantísima su mención, artículo que está concordado también con los distintos tratados internacionales que sobre la materia ha sucrito nuestro país.
2. A continuación se invoca el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil, el interés para obrar; con ello el accionante le dice al juez que él tiene interés legítimo para obrar, que no obra por terceros ni por extraños, sino por el mismo, y que su interés es doble, tanto económico como moral.
3. LAS ACCIONES A QUE TIENE DERECHO EL ACREEDOR (ART. 1219º CC):
Ya entrando propiamente en el campo de las obligaciones, viene un artículo importantísimo, el art. 1219º, los efectos de las obligaciones, de las acciones a las cuáles el acreedor está facultado a ejercer para proteger su interés.
Como diría Justiniano, “La obligación es un vínculo de derecho por el que necesariamente somos constreñidos a pagar alguna cosa según nuestro derecho civil”.
Y por tanto:
“La esencia de las obligaciones no consiste en hacer que una cosa o servidumbre sea nuestra propiedad sino en constreñir a alguien a favor nuestro, para que nos dé o nos haga o nos preste alguna cosa”.
De allí, que el acreedor tenga todo el derecho de buscar proteger su crédito conforme a las vías que la ley le otorga.
Como bien señala el Dr. Gustavo Palacio Pimentel:
“Es necesario que la ley preste la suficiente garantía o garantías con la finalidad de que –en lo posible- el deudor cumpla con realizar la prestación o prestaciones a que se ha obligado a favor del acreedor”.
En el presente caso fueron los incisos 1 y 3 del citado artículo, es decir “emplear las medidas legales a fin que el deudor le procure aquello a que está obligado” (inc. 1); y, “obtener del deudor la indemnización correspondiente” (inc. 3).
Como señala Osterling (acerca del inciso 1), citando a Beaudant: “a falta de ejecución voluntaria, el acreedor puede recurrir a la ejecución forzada por la intervención de la autoridad pública. De allí la acción o ejercicio judiciario del derecho; la acción no es otra cosa que el derecho mismo en cuanto él es ejercido judiciariamente. De allí, entre otras cosas, las vías de ejecución forzada o medios a disposición del acreedor para realizar su crédito”.
Y acerca de la indemnización por daños y perjuicios, señala: “…el acreedor que pruebe la existencia de daños y perjuicios y su cuantía, si la inejeución de la obligación o su ejecución parcial o defectuosa fueran imputables al deudor, tendrá derecho al pago de una indemnización”.
El artículo 1219, bajo análisis, a su vez tiene inspiración en el art. 1166º del Código Civil Francés que a la letra dice:
Artículo 1166
Sin embargo, los acreedores podrán ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, a excepción de aquellos que fueran exclusivamente personales.
Y en nuestro fenecido Código del 36 era el artículo 1233º, cuyo tenor era similar al 1219 vigente.
Demás está decir que las acciones del acreedor no acaban en el 1219, sino que tiene derecho a la acción revocatoria o pauliana contemplada en el libro sobre Acto Jurídico, artículos 195 a 200 (Fraude del acto jurídico).
Así también, según la jurisprudencia señala acerca del 1219 que:
Para que el acreedor pueda ejercer la acción subrogatoria u oblicua, se requiere que el deudor titular del derecho de crédito sea negligente en el cobro de su acreencia y, además, que no tenga capacidad de satisfacer su obligación ante el acreedor por insolvente.
Casación 734-97
Cuando el cumplimiento de obligaciones se encuentra garantizado tanto por una prenda y una hipoteca, no existe regla alguna que establezca que el acreedor tenga que primero liquidar la garantía hipotecaria, teniendo éste el derecho de proceder con las garantías en el orden que mejor le convenga, como lo autoriza el inciso primero del artículo 1219 del Código Civil.
Casación 949-98
4. LA INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES (ARTÍCULOS 1314 Y SS):
Es la parte medular y más importante de la fundamentación jurídica de la acción del demandante y que las sentencias de primera y segunda instancia recogerán en sus considerandos.
Si la Constitución política era el marco general del reconocimiento de sus derechos como persona y el título preliminar la llave de ingreso a fin de invocar el legítimo interés que tiene el demandante a fin de accionar, y el 1219 las acciones a las cuales está facultado en calidad de acreedor; el título sobre inejecuciónde obligaciones es la llave maestra, la que va a casar con los fundamentos de hecho de su demanda.
Como señala el Dr. Palacio Pimentel: “se entiende por incumplimiento la ‘no realización de la prestación imputable al deudor’; sin embargo en su acepción más amplia, abarca también todo caso de inejecución”.
Los romanos tenían la sentencia de:
“La obligación, lo mismo que los legados, no puede constituirse hasta cierta fecha: lo que se empezó a deber a uno debe dejar de deberse dentro de ciertas formalidades”.
O, refiriéndose a los plazos para el pago de la obligación:
“El que es deudor para una fecha, tan es deudor, que no puede reclamar lo pagado antes de la fecha”.
Y cuando el plazo se vence y no cumple el deudor con su prestación o con su cooperación como diría Emilio Betti, incurre en mora y por tanto existe una inejecución de la obligación.
“Ruggiero –citando al Dr. Palacios Pimentel- dice que se ofrecen dos hipótesis al incumplimiento en su acepción amplia: 1ª.- Puede no realizarse la prestación y ser ya imposible su realización, con imposibilidad absoluta; tal sucede, por ejemplo, cuando en las obligaciones de dar cosas ciertas, la cosa se ha destruido, o también con imposibilidad relativa, cuando el cumplimiento se realiza tardíamente y por esta causa ya no beneficia al acreedor, como ocurría en el caso de prestación de la obra de un artista convenida para determinada circunstancia; en ambos supuestos hay una imposibilidad definitiva y no meramente transitoria. 2ª.- Contrariamente, puede no haberse imposibilitado la prestación sino que su cumplimiento se retrasa (mora). Este retraso puede derivar generalmente del deudor (es la mora solvendi), o a veces, menos frecuente, puede derivar del propio acreedor, que se niega injustificadamente a recibir la prestación, el pago (es la mora accipiendi). Este segundo fenómeno es más bien un incumplimiento temporal, expresa el mismo autor”.
En el caso materia de análisis se trató de una mora por parte del deudor, por lo que le cabía aplicar la doctrina de la mora. Por otra parte, el deudor alegaba que la inejecución de la obligación se había producido por causa no imputable al deudor (art. 1316 CC), argumento que se sostenía sólo en consideraciones genéricas como la grave recesión que atravesó el país entre los años 98-99 (época en que se produce el incumplimiento de su contraprestación), olvidando que conforme a la doctrina, quien está obligado a realizar una obligación debe actuar con la prestación debida:
“Según comprobamos al examinar la figura de la diligencia como marco general de desenvolvimiento de la relación obligatoria (supra pág. 95), la necesaria observancia del modelo de conducta en que la diligencia consiste comporta dos importantes consecuencias. La primera es una integración de la prestación, mediante la determinación pormenorizada de su contenido. La segunda es la existencia de una serie de deberes accesorios a cargo del deudor, que tiene por objeto la actividad previa necesaria para promover o impulsar la prestación debida”.
Y a continuación enumera los deberes:
“Estos deberes son básicamente los siguientes:
1º) La realización de los actos necesarios para preparar la prestación contemplada en la obligación.
2º) La realización de los actos de conservación de la prestación una vez preparada y antes de haber sido entregada o puesta a disposición del acreedor.
3º) Los deberes de previsión de los sucesos que puedan introducir mutaciones en el programa o proyecto establecido en la obligación. Son deberes de previsión de las circunstancias que puedan poner en juego o en riesgo la conservación de la prestación preparada y la evitación de los sucesos que puedan introducir en ella defectos o, finalmente, hacerle definitivamente imposible”.
Vale decir que no basta con que el deudor alegue circunstancias atenuantes o exculpatorias para no cumplir con su obligación, sino que es necesario que tome las providencias del caso a fin de poder cumplir en el tiempo oportuno con su contraprestación; de allí que al momento de resolver el magistrado en sentencia, desestimó los argumentos exculpatorios de la demandada, toda vez que no eran atenuantes para no cumplir con la obligación. Al desestimarse sus argumentos, se quedó sin defensa, estando llano el camino para que el acreedor haga cumplir la sentencia.
5. JURISPRUDENCIA SOBRE INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES:
Determinar si el deudor actuó con la diligencia ordinaria requerida, solamente puede ser establecido luego de valorar los medios probatorios, en tal sentido dicha denuncia constituye una cuestión de hecho que no es recurrible en casación, dado que éste es un recurso extraordinario que solamente versa sobre cuestiones de derecho.
Casación 281-98
Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Extraordinario es aquello fuera de lo común; imprevisible es aquello que no puede ser previsto en el orden normal de los sucesos y del pensamiento humano; e irresistible es aquello a lo que no se puede oponer, por ser superior a los recursos y posibilidades de contención.
Fuerza mayor es aquella fuerza exterior que no se ha podido resistir, considerándose entre estas las fuerzas naturales, los elementos atmosféricos, cuando son tales que ni el buque ni la mercancía podrían resistir la tempestad. La fuerza mayor alude sólo a los accidentes naturales; en cambio, caso fortuito alude actos de terceros, como los atribuidos a la autoridad.
Para que exista caso fortuito o fuerza mayor, como causal eximente de responsabilidad, no solamente es necesario que el evento sea extraordinario, sino también imprevisible e irresistible, los cuales solamente pueden ser apreciados tomando en cuenta las circunstancias de hecho, que deben ser analizados por el juez de la instancia.
Casación 1520-98
Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, a fin de que proceda la indemnización por daños y perjuicios, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el daño; b) el dolo o culpa, salvo en los casos de responsabilidad objetiva; y, c) la relación de causalidad entre el hecho y el daño producido
Casación 99-99
El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica; el dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, el mismo que puede producirse en uno o varios actos; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. El legislador nacional ha optado por la reparación económica del daño moral, el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento, atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil, debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador.
Casación 949-95
El artículo 1330 del Código Civil regula el régimen de la carga de la prueba señalando que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Esta norma es predominantemente de naturaleza procesal, por lo que su aplicación debe merituarse en el lenguaje de los principios procesales referidos a prueba; en este sentido se concluye que si en un proceso judicial han sido incorporadas pruebas suficientes, a instancias de cualquiera de las partes, la cuestión atinente a la carga de la prueba resulta irrelevante, y solo adquiere trascendencia si la prueba aportada no es suficiente; en tal situación el juez debe decidir a quien, al actor o al demandado, le corresponde la carga de la prueba.
Las normas de naturaleza procesal reguladas en el Código sustantivo deben interpretarse en forma armónica y sistemática con las normas del Código Procesal Civil.
Casación 849-96
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
- El Código Civil a través de su jurisprudencia casatoria.
- Código Civil Francés
- Diez Picaso: Derecho civil patrimonial
- Osterling Parodi, Felipe: Las obligaciones
- Palacio Pimentel, H. Gustavo: Las obligaciones en el derecho civil peruano
- Tola Cires, Fernando: Derecho romano: obligaciones, contratos, delitos y acciones.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
lunes, junio 04, 2007
viernes, marzo 30, 2007
BREVE HISTORIA DE LAS TASAS DE INTERÉS
1. LOS INICIOS: LA ROMA IMPERIAL
2. LA EDAD MEDIA
3. EL RENACIMIENTO Y EL DESARROLLO DEL CAPITALISMO
4. EL PRIMER BANCO CENTRAL
5. LA ESCENA CONTEMPORÁNEA
1. LOS INICIOS : LA ROMA IMPERIAL
La historia de las tasas de interés (o del precio del dinero) se encuentra íntimamente ligada a la historia del propio dinero primero, y, de los bancos después. Desde la parábola de los talentos relatada en la Biblia (Mateo, Cap. 25, vers. 14 y ss.), el interés fue considerado como fuente de creación de más dinero y la institución donde operaba éste hecho (los bancos) considerada como mágica, revistiéndose de un carácter divino que con el paso del tiempo dejó los ropajes sacros para tornarse más secular y materialista.
Asimismo, las tasas de interés desde tiempo inmemorial estuvieron ligadas a la abstención del sujeto económico de consumir en el presente a fin de obtener una recompensa a futuro. En ambas operaciones clásicas (ahorro y préstamo) las tasas de interés serán las que determinen el atractivo para dejar de consumir ahora y ahorrar, o solicitar un préstamo para un fin económico determinado, entrando en función dos variables importantes (no las únicas): el capital y el tiempo transcurrido. La diferencia entre las tasas del dinero ahorrado y las tasas del dinero prestado será la ganancia del banco, descontando sus gastos operativos1.
En la antigua Roma, los intereses no estaban por cierto regulados como ahora, ni existía un banquero central o cosa parecida, pero sí existía la banca comercial y los préstamos a interés, que muchas veces dejaban al pobre deudor y a su familia sumidos en la esclavitud:
“...cuando un deudor no podía pagar los usureros intereses exigidos, una rigurosa ley autorizaba al acreedor a encarcelar o a recluir a esclavitud al deudor y a su familia”.2
Las deudas eran incluso cobradas con la vida (como en el drama de Shakespeare, “El mercader de Venecia”), lo cual no tenía ningún fin pragmático, salvo como acto de satisfacción personal, debido a que el acreedor veía extinguirse junto con la vida del deudor, la obligación contraída. Conforme avanza la historia de la humanidad, las formas de castigo se hicieron más “civilizadas”, ya no se exigía la vida del deudor, ahora perdía sus derechos civiles, primero bajo la forma de esclavitud y posteriormente la prisión por deudas, ésta última en vigencia hasta el siglo XIX.
Retornando al Imperio Romano, el interés usurero era un hecho común y nada censurable. Los patricios, los nobles de la época, eran los primeros en practicarlo con los plebeyos, socialmente por debajo de ellos. Bruto, patricio respetado, con la obsesionante idea de acabar con el Imperio y restablecer la República (era lo que hoy definiríamos como un liberal con tintes izquierdizantes), pasaría a la historia no sólo por ser uno de los asesinos de Julio César por amor a la República, sino porque era un prestamista de dinero a altos intereses:
“Bruto era un hombre rudo, insensible, acreedor despiadado y usurero sin entrañas que exigía intereses del 48 por ciento”.3
Poco antes de la caída del Imperio Romano y con el advenimiento del Cristianismo, uno de sus últimos emperadores, Justiniano, haría todo lo posible para unir Iglesia y Estado.4 Roma la pagana cedió paso al cristianismo, cambiando las costumbres, hábitos, y, por supuesto, la práctica de los préstamos a interés, por lo que Justiniano comenzó a regularlos, considerando como legítimo que el acreedor obtenga un beneficio al prestar su dinero, pero limitando el nivel de las tasas, cuidando que no halla excesos.
El afán de Justiniano por cristianizar Roma no servirá de mucho. La desintegración del otrora poderoso Imperio Romano era un hecho histórico que no podía detenerse y fruto de esa desintegración vendrían a surgir los nuevos Estados Bárbaros, en la época que ahora conocemos como la Edad Media.
2. LA EDAD MEDIA
Con el fin de Roma y la posterior aparición de los Estados Bárbaros, la Iglesia tendrá una participación hegemónica y totalizante en la vida, hábitos y modo de pensar de los habitantes de los nuevos estados.
Inicialmente, la Iglesia Católica se opuso a los préstamos a interés, que eran considerados poco menos que un pecado. Un noble que practicase ese oficio se estaría rebajando (recordemos una vez más las mofas y humillaciones de las que era objeto el Viejo Sylock en “El Mercader de Venecia”, mucho peor era la situación en pleno medioevo). Al no poder dedicarse los cristianos directamente al oficio de prestar dinero a interés, a una minoría le fue delegada esa labor: los judíos, que pasarían a ser los futuros banqueros del Renacimiento.
Poco a poco, la Iglesia comenzó a mostrar cierta flexibilidad en los préstamos a interés, debido a que en más de una ocasión, por sus múltiples asuntos mundanos (entre ellos las guerras por alguna causa divina), andaba en aprietos de dinero y un préstamo a nombre de Dios nunca era mal recibido. Muchas fortunas se hicieron al amparo de esta tolerancia: los Médicis, los Borgia, entre otros, fueron lo que ahora conocemos como “nuevos millonarios”, que una vez conseguida una posición económica sólida, buscaron el amparo del poder político de la Iglesia para acrecentar aún más sus fortunas.
Soplaban nuevos vientos, un cisma estaba por producirse en el seno de la Iglesia. Una nueva corriente al interior, encabezada por Martín Lutero, encontraba la justificación ideológica a las actividades de una nueva clase social en ascenso: la burguesía. Prestar dinero, trabajar en una industria laboriosamente para obtener un beneficio, no era ya considerado un pecado, sino todo lo contrario, toda actividad hecha dignamente y al amparo de la ley, era bien vista a los ojos de Dios; por lo que dedicarse a comerciar mercancías o prestar dinero a interés tenía la complacencia del Señor y de la Sociedad.5
Finalizada la edad media y finalizado el oscurantismo que reinó sobre Europa, estaba próximo el Renacimiento, entrando la humanidad a una nueva etapa histórica con el desarrollo del por entonces furioso y revolucionario sistema capitalista.
3. EL RENACIMIENTO Y EL DESARROLLO DEL CAPITALISMO
No es casual que en los países donde caló más la reforma protestante como Alemania o Inglaterra, el capitalismo encontrara su máxima expresión, y, como consecuencia de ello, los préstamos a interés se intensificaran, al incrementarse el comercio. Caso contrario fue la Francia católica de los Luises, que tendría que esperar hasta fines del siglo XVIII para, al calor de la Revolución Francesa, entrar al capitalismo con fuerza y con él las operaciones que le son inherentes. Ni que hablar de España o Portugal, países que se quedaron rezagados en la historia y no lograron sincronizar con sus vecinos.
El desarrollo del capitalismo realmente no se debió sólo a la reforma Luterana, existieron otras causas, dos fueron fundamentales: el descubrimiento de América y el desarrollo de las labores artesanales en las urbes. No es nuestra intención el entrar en detalles sobre estas dos causas, bastará decir que el descubrimiento de América trajo consigo una cantidad nunca vista de oro y plata a Europa, lo cual originó también una inflación arrasante, con las consecuencias de malestar social entre la población. Aparte de ello, los metales preciosos trajeron también consigo la lubricación de la economía, necesaria para el auge de las transacciones comerciales que el capitalismo imponía.
Por otra parte, los siervos que conseguían su libertad del Señor Feudal se iban a vivir a unos villorios (embrión de las futuras urbes) que se llamaban Burgos (de allí la voz Burguesía), reunidos por gremios de acuerdo al oficio que realizaban. Fruto de esta especialización nacerían los orfebres, de donde devendrían a la postre los joyeros por un lado y los banqueros por el otro. Instalados primero en tiendas ambulantes, luego al ir consolidando su posición se establecerían en locales más seguros que se llamarían Bancos (en recuerdo a los banquitos en que se sentaban al pie de la tienda en sus tiempos más humildes), y se dedicarían al viejo oficio de prestar dinero.
Conforme estas actividades se fueron tornando más complejas, obligó al artesano a tomar aprendices o empleados a salario y fabricar las mercancías a mayor escala, conforme se incrementaba la demanda, gracias a lo cual estaban a un paso de la automatización del trabajo y la producción en serie a gran escala.
Era el inicio duro y difícil del capitalismo, resurgiendo el tráfico comercial en Europa y las transacciones en dinero, y la subsecuente intervención de los bancos y la aplicación de las tasas de interés a los préstamos.
Comenzarían a circular los primeros billetes, los que tenían un rédito en base a una tasa de interés al momento en que el tenedor de estos papeles quisiera convertirlos a metal. Claro que no siempre cumplían los banqueros con la palabra empeñada y en más de una ocasión los tenedores de los billetes se veían con un papel inservible entre manos.
Sin embargo, a pesar de estos problemas, las tasas de interés jugarían un papel preponderante en las transacciones, al regular la expansión del crédito, necesario en los albores de ésta nueva etapa histórica. El crédito, así como el ahorro, van a formar parte importante del engranaje de la acumulación original del capital.
Al ser las tasas de interés un instrumento tan delicado, desde los albores del capitalismo fueron preocupación de los gobiernos de aquella época, no pudiendo dejarlas al libre albedrío de la oferta y la demanda, lo que habría originado un cobro desmedido sobre el capital mutuado, como sucedió en la antigua Roma. Es interesante el recuento histórico que sobre ésta época realizó Adam Smith en su libro Riqueza de las Naciones:
“Por decreto de Enrique VIII, fue prohibida en Inglaterra y declarada ilegal toda usura o interés que pasase del diez por ciento...La reina Isabel renovó el Estatuto de Enrique VIII, en el Cap. 8 del 13, y prosiguió siendo el diez por ciento el precio legal de la usura hasta la Constitución 21 de Jacobo I, que la restringió al ocho por ciento. Fué reducida a seis poco después de la restitución de Carlos al trono, y por la Constitución 5 de la Reina Ana se limitó al cinco. Todas estas diversas regulaciones, al parecer, fueron hechas con mucha justicia y oportunidad”.6
El liberalismo económico de la época comprendió muy bien que el precio de una mercancía tan delicada como el dinero debía ser regulada por el Estado y no dejarlo en manos de intereses particulares que buscan casi siempre el lucro personal. Recordemos que nos encontramos en los albores, cuando el capitalismo era una criatura que necesitaba ser robustecida, para lo cual era imprescindible que el Estado tomara directamente en sus manos la regulación de algunos instrumentos sumamente sensibles en la vida económica, como son las tasas de interés, vía el ordenamiento jurídico existente en aquellos años; y, así lo comprendieron los gobernantes de la que sería la primera potencia hegemónica en el mundo capitalista.
Pero, en algunas ocasiones los gobernantes son muy celosos en sus políticas y a Eduardo VI se le ocurrió suprimir el cobro de intereses. Veamos lo que pasó:
“En el reinado de Eduardo VI, prohibió el celo religioso todo género de ella, aún en calidad de interés mercantil, pero esta prohibición, como otras muchas de su especie, se dice no haber producido efecto alguno, y acaso haber aumentado, más bien que disminuido”.7
El celo religioso en esta ocasión lo causó la Reforma y, al parecer, Eduardo VI interpretó mal el sentido ideológico que implicaban los nuevos vientos que soplaban al interior de la Iglesia.
Lo que nos interesa como lección de la historia es que los controles de precio -en este caso el precio del dinero- si son muy exagerados pueden tener resultados contraproducentes. La historia se va a repetir muchas veces; y, nuestro país -como muchos de América Latina- fueron un claro ejemplo de como una medida dictada con buenas intenciones, puede tener resultados negativos. Y, es que en las medidas económicas no funciona lo que si algo es bueno en poca cantidad, lo es mucho más en cantidad mayor. A veces se cree de buena fe que si los exagerados controles de precios -incluyendo el del dinero- dan resultado a corto plazo, se puede seguir en el tiempo con la misma medida e, incluso, intensificarla. Lamentablemente la realidad es diferente y la verdad siempre se impone. El derecho debe de tener siempre presente esta máxima, si quiere regular el mundo económico sin forzarlo con calzaduras o constreñirlo.
Por otra parte, vemos que desde los inicios, las tasas de interés fueron cuidadosamente reguladas por el Estado y que a pesar de los más entusiastas liberales que propugnaban la irrefrenable libertad del mercado, éste entusiasmo fue más una ilusión que un hecho concreto, una teoría económica más que una práctica constante de la vida económica. Las sagradas leyes de la oferta y la demanda nunca han funcionado químicamente puras, siempre han existido interferencias, sea de los mismos agentes económicos o de otras variables económicas; aunque ello no significa que debamos caer en el extremo opuesto de querer controlar la actividad económica con decretos o leyes, lo cual sería un imposible. La intención más bien es ir a la búsqueda de un delicado punto intermedio, entre la teórica “libertad de mercado” y los controles estatales. Ese justo punto intermedio sólo podría ser encontrado estudiando concienzudamente la realidad, tomando en cuenta las diferentes variables económicas y los fines que se persiguen y, claro está, dejando de lado los dogmas de las teorías, creyendo que son la respuesta a todo problema que se quiera resolver en la vida diaria.
4. EL PRIMER BANCO CENTRAL
El primer Banco Central nació en Inglaterra hacia 1694. Originalmente fue un banco más, con la diferencia que tenía como cliente selecto al gobierno inglés, al cual iba a parar gran parte de sus colocaciones, a cambio de privilegios reales. Pero, conforme el capitalismo se va expandiendo y tornándose más compleja la vida económica, y, subsecuentemente, las operaciones financieras tomaron también ese carácter, se va sintiendo la necesidad de implementar una política monetaria a fin de regular la expansión o contracción del crédito, con lo que el Banco de Inglaterra comenzaría a tomar la forma de un Banco Central, siendo una de sus funciones la de regular el crédito. Uno de los instrumentos para esa tarea sería la regulación de las tasas de interés. Veamos que pasaba por aquella época.
Estamos ya en el siglo XIX, gracias a las guerras napoleónicas, el comercio de los ingleses aumentó notablemente. Napoleón le hizo un gran favor a su eterna rival, Inglaterra. Gracias a su ambición de tener Europa a sus pies, estimuló en gran medida el tráfico comercial inglés, lo que motivó a la vez que los bancos comerciales emitiesen alegremente billetes para los créditos concedidos a los comerciantes e industriales, por lo que se hacía imprescindible regularlos:
“En aquellos años [1830-40] el Banco [de Inglaterra] empezó a poner bajo su control las operaciones de los Bancos subordinados o comerciales. Con esto puso en movimiento los dos instrumentos históricos de la política de un Banco Central: las operaciones de mercado abierto y el tipo de interés bancario”.8
Vale la pena citar in extenso cómo era el mecanismo de la regulación de los créditos por el Banco de Inglaterra:
“Como hemos visto, la rápida expansión de los préstamos comerciales bancarios y los resultantes depósitos y gasto de estos últimos produce la elevación de los precios. El efecto en Inglaterra, expuesta como estaba a toda la fuerza de la competencia extranjera, fue fomentar las compras en el exterior. Y esto hizo que Inglaterra fuese un mercado más caro. Síntoma de la indebidamente rápida expansión del préstamo bancario, fue, naturalmente, invertido en su consecución. Éste lo anticipaba el Banco aumentando los tipos de interés bancario, el tipo al que, de una o de otra forma, prestaba fondos a otros bancos, o al que aceptaba instrumentos de crédito de los que buscaban fondos para financiar transacciones comerciales. (Esta acción había sido facilitada en 1833 por una legislación que de hecho eximía a los Bancos de las leyes sobre la usura.) Este aumento en el tipo de interés bancario se convirtió entonces en una señal para los Bancos de que debían restringir sus préstamos. En el caso de que no fuese advertida esta señal, el “Banco de Inglaterra” podía vender obligaciones del Gobierno en el mercado abierto y permitir que sus propias inversiones, incluido su papel comercial, expirasen y fuesen recogidas. Y como este efectivo metálico no estaba en los otros Bancos, éstos tenían menos reservas contra sus depósitos y se veían obligados a ser más comedidos en los nuevos préstamos. Podían rellenar sus cajas pidiendo dinero prestado al “Banco de Inglaterra”. Pero aquí entraba en juego el interés bancario. Como éste había aumentado, aquellos prestatarios se sentían menos animados y con ellos los parroquianos que en definitiva pedían los préstamos. De este modo, el “Banco de Inglaterra” llegó a regular el préstamo -y con él la emisión de dinero- por el sistema bancario en su conjunto”.9
Debido a la expansión de los préstamos por los bancos comerciales (entre otras causas, por las constantes guerras en que se veía involucrada Inglaterra), se eleva el volumen de la masa monetaria y consecuentemente se elevaron los precios, con lo que se fomentaba las compras en el extranjero (importaciones) que eran más baratas, mientras el mercado interno inglés era más caro. Ante esta situación, el Banco de Inglaterra se vio obligado a aumentar las tasas de interés al prestar a otros bancos (la tasa de redescuento), a su vez estos se veían forzados a prestar a una tasa de interés más elevada (tasa de interés bancario), con lo cual los créditos bajarían, debido a que los sujetos económicos se inhibirían a solicitar por las altas tasas de interés y, a su vez, bajaría el volumen del dinero en circulación, produciéndose una reacción en sentido contrario a la expansión monetaria. Si con esta medida no se conseguía lo esperado, el Banco efectuaba operaciones en mercado abierto (compra y venta directa de obligaciones por el propio Banco Central), con lo que se reduciría el volumen del dinero susceptible de ser prestado.
Junto con estas operaciones, el Banco de Inglaterra también prestó el servicio de suministrar dinero aceptable (es decir papel moneda que sea absolutamente confiable su conversión a oro), y, aceptó la responsabilidad de ser el prestamista de emergencia hacia los bancos comerciales en caso que se encontraran en apuros de liquidez.10
Con estas características, el Banco de Inglaterra ya puede llamarse con propiedad Banco Central y sus operaciones realizadas en la primera mitad del siglo XIX se convertirían en las operaciones clásicas de un banquero central, comenzando otros países a calcar el modelo a lo largo del siglo XX.
5. LA ESCENA CONTEMPORÁNEA
Cuando el mundo se preparaba para la Gran Guerra, en 1914, Estados Unidos de Norteamérica crea la Reserva Federal, con lo que se homologaba a sus vecinos del otro lado del Atlántico, con una política monetaria sana y consevadora, sería el adios a los experimentos monetarios que desde la época colonial practicó.11
Unos años atrás, el Código Alemán de 1900 fijaba las pautas para la regulación de las tasas de interés a fin de que no sean usureras para el sujeto deudor. Esta pauta sería recogida por nuestro Código Civil de 1936, que fijaba en 5% el interés a cobrar.
Al cesar los cañones en 1918, las economías nacionales se tornaron más complejas. Ahora ya no sólo los factores internos influían en gran medida en la dinámica económica de cada país, también comenzaron a contar los factores internacionales. Una muestra clara y trágica de ello fue el crack de la Bolsa de Nueva York en el año de 192912 . El fatídico Viernes Negro. La baja de las acciones en Wall Street no sólo influyó en las economías capitalistas, sino que se extendió a los países periféricos.
Las tasas de interés jugarían un papel importante en la recuperación de la crisis. Dentro de los parámetros keynesianos, las tasas de interés van a influir sobre el crédito, si bien sin la excesiva importancia que le atribuían los monetaristas (para los keynesianos más importante era la política fiscal), tornándolo barato o caro, lo cual a su vez va a influir sobre el ahorro, el consumo, la inversión y el objetivo anhelado del pleno empleo, en una época donde la desocupación alcanzaba niveles alarmantes.
Tendría que ocurrir otra Guerra Mundial para que las naciones entendieran que sus economías ya no eran islas y que era necesaria la cooperación. El ejemplo más notable y concreto fue el de las naciones europeas, que luego de ser enemigas acérrimas, pasaron a ser socios comerciales, hasta formar el actual bloque de la Unión Europea.13
La creación de instituciones financieras internacionales y el nuevo orden económico, tras los acuerdos de Bretton Woods (1944), hizo que la autonomía nacional de los Estados fuera cada vez menor, viéndose comprometidos y limitados por los tratados con organismos como el FMI o el Banco Mundial, a lo que se sumó -en los últimos años- el fin del bloque socialista, dándose las condiciones necesarias para una expansión comercial sin fronteras de lo que ha venido en llamarse globalización, proceso que a nosotros nos ha tomado desprevenidos, sin mucho que ofrecer o que ganar y con poco margen para negociar.
Como decía hace muchos años atrás Jan Tinbergen, acerca de las políticas financieras y monetarias que adopte un país, cuando el mundo todavía estaba dividido por la guerra fría, y no se vislumbraba ni remotamente el proceso globalizador que acaeció a fines del siglo XX y menos la pérdida de las autonomías nacionales:
“El conjunto de políticas financieras y monetarias adoptadas por un país es de la mayor importancia, no tan sólo para el bienestar de dicho país sino también para el de otros. Por ello resulta indispensable un cierto grado de centralización en las políticas financieras y monetarias mundiales (o, por lo menos, en el mundo no comunista). La autonomía nacional en este campo no puede considerarse como una condición beneficiosa, puesto que los errores en las políticas nacionales tendrán consecuencias que se extenderán inevitablemente más allá de las fronteras del país”. 14
La solución está en nosotros mismos, en lo que hagamos o dejemos de hacer hoy. Ningún tratado comercial será de por si la llave mágica que nos sacará del subdesarrollo y de la pobreza. Es una verdad que debemos aceptar; y urge más que nunca una política económica pragmática y eficaz, al margen de las anteojeras ideológicas o los antagonismos políticos.
Sólo el tiempo dará un balance definitivo sobre nuestro comportamiento actual.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
Galbraith, John K.: El dinero, de dónde vino adónde fue. Ediciones Orbis. España, 1983.
Grimberg, Carl: Historia Universal.
Smith, Adam: Investigación de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones. Edición Orbis. España, 1983.
Tinbergen, Jan: Hacia una economía mundial. Edición Orbis. España, 1983.
Weber, Max: La ética protestante y el espíritu capitalista. Edición Sarpe. España, 1984.
NOTAS
1 Naturalmente que las tasas de interés no están ligadas únicamente a los bancos y al sistema financiero. Las tasas de interés tienen aplicación a nivel de toda la sociedad y del Estado, cuando interviene en actividades financieras.
2 Grimberg, Carl : Historia Universal, Tomo 7, p.21.
3 Ib., Tomo 8, p.85
4 Ib.,Tomo 10, p.69
5 Véase al respecto el libro de Max Weber: La ética protestante y el espíritu capitalista.
6 Adam Smith: Investigación de la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones. Vol. I, Libro I, Cap.IX, p.138. Edic. Orbis.
7 Ib., p. 138
8 John K. Galbraith: El dinero, de dónde vino adónde fue, p. 53. Entre corchetes nuestro.
9 Ib., pp.53-54, en negrita nuestro.
10 Ib., p.53
11 Desde la época que eran 13 colonias, los Estados Unidos de Norteamérica se caracterizaron por sus constantes experimentos en asuntos monetarios. La creación de dinero no fue problema para ellos. A falta de metales preciosos usaron de todo, incluyendo el tabaco o el whisky (que era más tentador para los sedientos), como unidad de intercambio. Gracias a la facilidad de crear dinero ganaron la causa de la libertad, ya que la revolución, en gran parte, se hizo con dinero emitido sin el debido respaldo, a tal punto que nacieron a la vida republicana en medio de una marejada hiperinflacionaria. A lo largo del siglo XIX no existió un Banco Central regulador de los asuntos monetarios del país, sino que cada banco emitía los billetes que creía conveniente, y esta anarquía fue deliciosamente equilibrada gracias a que cada intermediario financiero tenía una esfera de poder limitada, sea regional o de un determinado sector socioeconómico. Habría que esperar a 1914 (previa frustrada implementación de un banco central hacia las primeras décadas del siglo XIX, el Banco de los Estados Unidos, B.U.S.) para entrar a un cauce que sus vecinos de Europa conocían desde hacía muchos años atrás. El Sistema de Reserva Federal nació con un problema de por medio: los fogonazos de la Primera Guerra Mundial repercutirían en las economías nacionales.
Sobre el tema véase el interesantísimo libro del Dr. John K. Galbraith: El dinero, de dónde vino adónde fue, una ilustración muy amena y documentada sobre la vida monetaria en los Estados Unidos de Norteamérica y en Europa.
12 El crack de 1929 marcó a los países directamente afectados, comenzando por el propio Estados Unidos de Norteamérica (los testimonios y retratos de la época son bastante fidedignos de la tragedia que significó el cierre masivo de fábricas y el subsecuente desempleo de la población: la gente se desplazaba literalmente de un lugar a otro del país para buscar trabajo a cambio de sólo alimento), por lo que comenzaron a regular la vida económica del país, dándose cuenta en carne propia que el mercado por si sólo no corrige los desequilibrios, sino que es necesaria la regulación por parte del Estado; estableciendo, entre otras medidas, el Seguro del Desempleo para el ciudadano sin trabajo, todo ello a fin de evitar que se repita lo sucedido en aquellos aciagos años.
13 Como es sabido, el proceso de integración europeo no está exento de problemas, pero comenzó de lo más simple, con un acuerdo comercial sobre el carbón, y, subiendo peldaño tras peldaño, llegar a la integración que hoy conocemos; algo que nosotros deberíamos tomar en cuenta, ya que casi siempre queremos comenzar con lo que el sentido común nos dicta que debe ser más bien el final.
14 Tinbergen, Jan: Hacia una economía mundial. Sugerencias para una política económica internacional, p. 187, en negrita nuestro.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
Galbraith, John K.: El dinero, de dónde vino adónde fue. Ediciones Orbis. España, 1983.
Grimberg, Carl: Historia Universal.
Smith, Adam: Investigación de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones. Edición Orbis. España, 1983.
Tinbergen, Jan: Hacia una economía mundial. Edición Orbis. España, 1983.
Weber, Max: La ética protestante y el espíritu capitalista. Edición Sarpe. España, 1984.
2. LA EDAD MEDIA
3. EL RENACIMIENTO Y EL DESARROLLO DEL CAPITALISMO
4. EL PRIMER BANCO CENTRAL
5. LA ESCENA CONTEMPORÁNEA
1. LOS INICIOS : LA ROMA IMPERIAL
La historia de las tasas de interés (o del precio del dinero) se encuentra íntimamente ligada a la historia del propio dinero primero, y, de los bancos después. Desde la parábola de los talentos relatada en la Biblia (Mateo, Cap. 25, vers. 14 y ss.), el interés fue considerado como fuente de creación de más dinero y la institución donde operaba éste hecho (los bancos) considerada como mágica, revistiéndose de un carácter divino que con el paso del tiempo dejó los ropajes sacros para tornarse más secular y materialista.
Asimismo, las tasas de interés desde tiempo inmemorial estuvieron ligadas a la abstención del sujeto económico de consumir en el presente a fin de obtener una recompensa a futuro. En ambas operaciones clásicas (ahorro y préstamo) las tasas de interés serán las que determinen el atractivo para dejar de consumir ahora y ahorrar, o solicitar un préstamo para un fin económico determinado, entrando en función dos variables importantes (no las únicas): el capital y el tiempo transcurrido. La diferencia entre las tasas del dinero ahorrado y las tasas del dinero prestado será la ganancia del banco, descontando sus gastos operativos1.
En la antigua Roma, los intereses no estaban por cierto regulados como ahora, ni existía un banquero central o cosa parecida, pero sí existía la banca comercial y los préstamos a interés, que muchas veces dejaban al pobre deudor y a su familia sumidos en la esclavitud:
“...cuando un deudor no podía pagar los usureros intereses exigidos, una rigurosa ley autorizaba al acreedor a encarcelar o a recluir a esclavitud al deudor y a su familia”.2
Las deudas eran incluso cobradas con la vida (como en el drama de Shakespeare, “El mercader de Venecia”), lo cual no tenía ningún fin pragmático, salvo como acto de satisfacción personal, debido a que el acreedor veía extinguirse junto con la vida del deudor, la obligación contraída. Conforme avanza la historia de la humanidad, las formas de castigo se hicieron más “civilizadas”, ya no se exigía la vida del deudor, ahora perdía sus derechos civiles, primero bajo la forma de esclavitud y posteriormente la prisión por deudas, ésta última en vigencia hasta el siglo XIX.
Retornando al Imperio Romano, el interés usurero era un hecho común y nada censurable. Los patricios, los nobles de la época, eran los primeros en practicarlo con los plebeyos, socialmente por debajo de ellos. Bruto, patricio respetado, con la obsesionante idea de acabar con el Imperio y restablecer la República (era lo que hoy definiríamos como un liberal con tintes izquierdizantes), pasaría a la historia no sólo por ser uno de los asesinos de Julio César por amor a la República, sino porque era un prestamista de dinero a altos intereses:
“Bruto era un hombre rudo, insensible, acreedor despiadado y usurero sin entrañas que exigía intereses del 48 por ciento”.3
Poco antes de la caída del Imperio Romano y con el advenimiento del Cristianismo, uno de sus últimos emperadores, Justiniano, haría todo lo posible para unir Iglesia y Estado.4 Roma la pagana cedió paso al cristianismo, cambiando las costumbres, hábitos, y, por supuesto, la práctica de los préstamos a interés, por lo que Justiniano comenzó a regularlos, considerando como legítimo que el acreedor obtenga un beneficio al prestar su dinero, pero limitando el nivel de las tasas, cuidando que no halla excesos.
El afán de Justiniano por cristianizar Roma no servirá de mucho. La desintegración del otrora poderoso Imperio Romano era un hecho histórico que no podía detenerse y fruto de esa desintegración vendrían a surgir los nuevos Estados Bárbaros, en la época que ahora conocemos como la Edad Media.
2. LA EDAD MEDIA
Con el fin de Roma y la posterior aparición de los Estados Bárbaros, la Iglesia tendrá una participación hegemónica y totalizante en la vida, hábitos y modo de pensar de los habitantes de los nuevos estados.
Inicialmente, la Iglesia Católica se opuso a los préstamos a interés, que eran considerados poco menos que un pecado. Un noble que practicase ese oficio se estaría rebajando (recordemos una vez más las mofas y humillaciones de las que era objeto el Viejo Sylock en “El Mercader de Venecia”, mucho peor era la situación en pleno medioevo). Al no poder dedicarse los cristianos directamente al oficio de prestar dinero a interés, a una minoría le fue delegada esa labor: los judíos, que pasarían a ser los futuros banqueros del Renacimiento.
Poco a poco, la Iglesia comenzó a mostrar cierta flexibilidad en los préstamos a interés, debido a que en más de una ocasión, por sus múltiples asuntos mundanos (entre ellos las guerras por alguna causa divina), andaba en aprietos de dinero y un préstamo a nombre de Dios nunca era mal recibido. Muchas fortunas se hicieron al amparo de esta tolerancia: los Médicis, los Borgia, entre otros, fueron lo que ahora conocemos como “nuevos millonarios”, que una vez conseguida una posición económica sólida, buscaron el amparo del poder político de la Iglesia para acrecentar aún más sus fortunas.
Soplaban nuevos vientos, un cisma estaba por producirse en el seno de la Iglesia. Una nueva corriente al interior, encabezada por Martín Lutero, encontraba la justificación ideológica a las actividades de una nueva clase social en ascenso: la burguesía. Prestar dinero, trabajar en una industria laboriosamente para obtener un beneficio, no era ya considerado un pecado, sino todo lo contrario, toda actividad hecha dignamente y al amparo de la ley, era bien vista a los ojos de Dios; por lo que dedicarse a comerciar mercancías o prestar dinero a interés tenía la complacencia del Señor y de la Sociedad.5
Finalizada la edad media y finalizado el oscurantismo que reinó sobre Europa, estaba próximo el Renacimiento, entrando la humanidad a una nueva etapa histórica con el desarrollo del por entonces furioso y revolucionario sistema capitalista.
3. EL RENACIMIENTO Y EL DESARROLLO DEL CAPITALISMO
No es casual que en los países donde caló más la reforma protestante como Alemania o Inglaterra, el capitalismo encontrara su máxima expresión, y, como consecuencia de ello, los préstamos a interés se intensificaran, al incrementarse el comercio. Caso contrario fue la Francia católica de los Luises, que tendría que esperar hasta fines del siglo XVIII para, al calor de la Revolución Francesa, entrar al capitalismo con fuerza y con él las operaciones que le son inherentes. Ni que hablar de España o Portugal, países que se quedaron rezagados en la historia y no lograron sincronizar con sus vecinos.
El desarrollo del capitalismo realmente no se debió sólo a la reforma Luterana, existieron otras causas, dos fueron fundamentales: el descubrimiento de América y el desarrollo de las labores artesanales en las urbes. No es nuestra intención el entrar en detalles sobre estas dos causas, bastará decir que el descubrimiento de América trajo consigo una cantidad nunca vista de oro y plata a Europa, lo cual originó también una inflación arrasante, con las consecuencias de malestar social entre la población. Aparte de ello, los metales preciosos trajeron también consigo la lubricación de la economía, necesaria para el auge de las transacciones comerciales que el capitalismo imponía.
Por otra parte, los siervos que conseguían su libertad del Señor Feudal se iban a vivir a unos villorios (embrión de las futuras urbes) que se llamaban Burgos (de allí la voz Burguesía), reunidos por gremios de acuerdo al oficio que realizaban. Fruto de esta especialización nacerían los orfebres, de donde devendrían a la postre los joyeros por un lado y los banqueros por el otro. Instalados primero en tiendas ambulantes, luego al ir consolidando su posición se establecerían en locales más seguros que se llamarían Bancos (en recuerdo a los banquitos en que se sentaban al pie de la tienda en sus tiempos más humildes), y se dedicarían al viejo oficio de prestar dinero.
Conforme estas actividades se fueron tornando más complejas, obligó al artesano a tomar aprendices o empleados a salario y fabricar las mercancías a mayor escala, conforme se incrementaba la demanda, gracias a lo cual estaban a un paso de la automatización del trabajo y la producción en serie a gran escala.
Era el inicio duro y difícil del capitalismo, resurgiendo el tráfico comercial en Europa y las transacciones en dinero, y la subsecuente intervención de los bancos y la aplicación de las tasas de interés a los préstamos.
Comenzarían a circular los primeros billetes, los que tenían un rédito en base a una tasa de interés al momento en que el tenedor de estos papeles quisiera convertirlos a metal. Claro que no siempre cumplían los banqueros con la palabra empeñada y en más de una ocasión los tenedores de los billetes se veían con un papel inservible entre manos.
Sin embargo, a pesar de estos problemas, las tasas de interés jugarían un papel preponderante en las transacciones, al regular la expansión del crédito, necesario en los albores de ésta nueva etapa histórica. El crédito, así como el ahorro, van a formar parte importante del engranaje de la acumulación original del capital.
Al ser las tasas de interés un instrumento tan delicado, desde los albores del capitalismo fueron preocupación de los gobiernos de aquella época, no pudiendo dejarlas al libre albedrío de la oferta y la demanda, lo que habría originado un cobro desmedido sobre el capital mutuado, como sucedió en la antigua Roma. Es interesante el recuento histórico que sobre ésta época realizó Adam Smith en su libro Riqueza de las Naciones:
“Por decreto de Enrique VIII, fue prohibida en Inglaterra y declarada ilegal toda usura o interés que pasase del diez por ciento...La reina Isabel renovó el Estatuto de Enrique VIII, en el Cap. 8 del 13, y prosiguió siendo el diez por ciento el precio legal de la usura hasta la Constitución 21 de Jacobo I, que la restringió al ocho por ciento. Fué reducida a seis poco después de la restitución de Carlos al trono, y por la Constitución 5 de la Reina Ana se limitó al cinco. Todas estas diversas regulaciones, al parecer, fueron hechas con mucha justicia y oportunidad”.6
El liberalismo económico de la época comprendió muy bien que el precio de una mercancía tan delicada como el dinero debía ser regulada por el Estado y no dejarlo en manos de intereses particulares que buscan casi siempre el lucro personal. Recordemos que nos encontramos en los albores, cuando el capitalismo era una criatura que necesitaba ser robustecida, para lo cual era imprescindible que el Estado tomara directamente en sus manos la regulación de algunos instrumentos sumamente sensibles en la vida económica, como son las tasas de interés, vía el ordenamiento jurídico existente en aquellos años; y, así lo comprendieron los gobernantes de la que sería la primera potencia hegemónica en el mundo capitalista.
Pero, en algunas ocasiones los gobernantes son muy celosos en sus políticas y a Eduardo VI se le ocurrió suprimir el cobro de intereses. Veamos lo que pasó:
“En el reinado de Eduardo VI, prohibió el celo religioso todo género de ella, aún en calidad de interés mercantil, pero esta prohibición, como otras muchas de su especie, se dice no haber producido efecto alguno, y acaso haber aumentado, más bien que disminuido”.7
El celo religioso en esta ocasión lo causó la Reforma y, al parecer, Eduardo VI interpretó mal el sentido ideológico que implicaban los nuevos vientos que soplaban al interior de la Iglesia.
Lo que nos interesa como lección de la historia es que los controles de precio -en este caso el precio del dinero- si son muy exagerados pueden tener resultados contraproducentes. La historia se va a repetir muchas veces; y, nuestro país -como muchos de América Latina- fueron un claro ejemplo de como una medida dictada con buenas intenciones, puede tener resultados negativos. Y, es que en las medidas económicas no funciona lo que si algo es bueno en poca cantidad, lo es mucho más en cantidad mayor. A veces se cree de buena fe que si los exagerados controles de precios -incluyendo el del dinero- dan resultado a corto plazo, se puede seguir en el tiempo con la misma medida e, incluso, intensificarla. Lamentablemente la realidad es diferente y la verdad siempre se impone. El derecho debe de tener siempre presente esta máxima, si quiere regular el mundo económico sin forzarlo con calzaduras o constreñirlo.
Por otra parte, vemos que desde los inicios, las tasas de interés fueron cuidadosamente reguladas por el Estado y que a pesar de los más entusiastas liberales que propugnaban la irrefrenable libertad del mercado, éste entusiasmo fue más una ilusión que un hecho concreto, una teoría económica más que una práctica constante de la vida económica. Las sagradas leyes de la oferta y la demanda nunca han funcionado químicamente puras, siempre han existido interferencias, sea de los mismos agentes económicos o de otras variables económicas; aunque ello no significa que debamos caer en el extremo opuesto de querer controlar la actividad económica con decretos o leyes, lo cual sería un imposible. La intención más bien es ir a la búsqueda de un delicado punto intermedio, entre la teórica “libertad de mercado” y los controles estatales. Ese justo punto intermedio sólo podría ser encontrado estudiando concienzudamente la realidad, tomando en cuenta las diferentes variables económicas y los fines que se persiguen y, claro está, dejando de lado los dogmas de las teorías, creyendo que son la respuesta a todo problema que se quiera resolver en la vida diaria.
4. EL PRIMER BANCO CENTRAL
El primer Banco Central nació en Inglaterra hacia 1694. Originalmente fue un banco más, con la diferencia que tenía como cliente selecto al gobierno inglés, al cual iba a parar gran parte de sus colocaciones, a cambio de privilegios reales. Pero, conforme el capitalismo se va expandiendo y tornándose más compleja la vida económica, y, subsecuentemente, las operaciones financieras tomaron también ese carácter, se va sintiendo la necesidad de implementar una política monetaria a fin de regular la expansión o contracción del crédito, con lo que el Banco de Inglaterra comenzaría a tomar la forma de un Banco Central, siendo una de sus funciones la de regular el crédito. Uno de los instrumentos para esa tarea sería la regulación de las tasas de interés. Veamos que pasaba por aquella época.
Estamos ya en el siglo XIX, gracias a las guerras napoleónicas, el comercio de los ingleses aumentó notablemente. Napoleón le hizo un gran favor a su eterna rival, Inglaterra. Gracias a su ambición de tener Europa a sus pies, estimuló en gran medida el tráfico comercial inglés, lo que motivó a la vez que los bancos comerciales emitiesen alegremente billetes para los créditos concedidos a los comerciantes e industriales, por lo que se hacía imprescindible regularlos:
“En aquellos años [1830-40] el Banco [de Inglaterra] empezó a poner bajo su control las operaciones de los Bancos subordinados o comerciales. Con esto puso en movimiento los dos instrumentos históricos de la política de un Banco Central: las operaciones de mercado abierto y el tipo de interés bancario”.8
Vale la pena citar in extenso cómo era el mecanismo de la regulación de los créditos por el Banco de Inglaterra:
“Como hemos visto, la rápida expansión de los préstamos comerciales bancarios y los resultantes depósitos y gasto de estos últimos produce la elevación de los precios. El efecto en Inglaterra, expuesta como estaba a toda la fuerza de la competencia extranjera, fue fomentar las compras en el exterior. Y esto hizo que Inglaterra fuese un mercado más caro. Síntoma de la indebidamente rápida expansión del préstamo bancario, fue, naturalmente, invertido en su consecución. Éste lo anticipaba el Banco aumentando los tipos de interés bancario, el tipo al que, de una o de otra forma, prestaba fondos a otros bancos, o al que aceptaba instrumentos de crédito de los que buscaban fondos para financiar transacciones comerciales. (Esta acción había sido facilitada en 1833 por una legislación que de hecho eximía a los Bancos de las leyes sobre la usura.) Este aumento en el tipo de interés bancario se convirtió entonces en una señal para los Bancos de que debían restringir sus préstamos. En el caso de que no fuese advertida esta señal, el “Banco de Inglaterra” podía vender obligaciones del Gobierno en el mercado abierto y permitir que sus propias inversiones, incluido su papel comercial, expirasen y fuesen recogidas. Y como este efectivo metálico no estaba en los otros Bancos, éstos tenían menos reservas contra sus depósitos y se veían obligados a ser más comedidos en los nuevos préstamos. Podían rellenar sus cajas pidiendo dinero prestado al “Banco de Inglaterra”. Pero aquí entraba en juego el interés bancario. Como éste había aumentado, aquellos prestatarios se sentían menos animados y con ellos los parroquianos que en definitiva pedían los préstamos. De este modo, el “Banco de Inglaterra” llegó a regular el préstamo -y con él la emisión de dinero- por el sistema bancario en su conjunto”.9
Debido a la expansión de los préstamos por los bancos comerciales (entre otras causas, por las constantes guerras en que se veía involucrada Inglaterra), se eleva el volumen de la masa monetaria y consecuentemente se elevaron los precios, con lo que se fomentaba las compras en el extranjero (importaciones) que eran más baratas, mientras el mercado interno inglés era más caro. Ante esta situación, el Banco de Inglaterra se vio obligado a aumentar las tasas de interés al prestar a otros bancos (la tasa de redescuento), a su vez estos se veían forzados a prestar a una tasa de interés más elevada (tasa de interés bancario), con lo cual los créditos bajarían, debido a que los sujetos económicos se inhibirían a solicitar por las altas tasas de interés y, a su vez, bajaría el volumen del dinero en circulación, produciéndose una reacción en sentido contrario a la expansión monetaria. Si con esta medida no se conseguía lo esperado, el Banco efectuaba operaciones en mercado abierto (compra y venta directa de obligaciones por el propio Banco Central), con lo que se reduciría el volumen del dinero susceptible de ser prestado.
Junto con estas operaciones, el Banco de Inglaterra también prestó el servicio de suministrar dinero aceptable (es decir papel moneda que sea absolutamente confiable su conversión a oro), y, aceptó la responsabilidad de ser el prestamista de emergencia hacia los bancos comerciales en caso que se encontraran en apuros de liquidez.10
Con estas características, el Banco de Inglaterra ya puede llamarse con propiedad Banco Central y sus operaciones realizadas en la primera mitad del siglo XIX se convertirían en las operaciones clásicas de un banquero central, comenzando otros países a calcar el modelo a lo largo del siglo XX.
5. LA ESCENA CONTEMPORÁNEA
Cuando el mundo se preparaba para la Gran Guerra, en 1914, Estados Unidos de Norteamérica crea la Reserva Federal, con lo que se homologaba a sus vecinos del otro lado del Atlántico, con una política monetaria sana y consevadora, sería el adios a los experimentos monetarios que desde la época colonial practicó.11
Unos años atrás, el Código Alemán de 1900 fijaba las pautas para la regulación de las tasas de interés a fin de que no sean usureras para el sujeto deudor. Esta pauta sería recogida por nuestro Código Civil de 1936, que fijaba en 5% el interés a cobrar.
Al cesar los cañones en 1918, las economías nacionales se tornaron más complejas. Ahora ya no sólo los factores internos influían en gran medida en la dinámica económica de cada país, también comenzaron a contar los factores internacionales. Una muestra clara y trágica de ello fue el crack de la Bolsa de Nueva York en el año de 192912 . El fatídico Viernes Negro. La baja de las acciones en Wall Street no sólo influyó en las economías capitalistas, sino que se extendió a los países periféricos.
Las tasas de interés jugarían un papel importante en la recuperación de la crisis. Dentro de los parámetros keynesianos, las tasas de interés van a influir sobre el crédito, si bien sin la excesiva importancia que le atribuían los monetaristas (para los keynesianos más importante era la política fiscal), tornándolo barato o caro, lo cual a su vez va a influir sobre el ahorro, el consumo, la inversión y el objetivo anhelado del pleno empleo, en una época donde la desocupación alcanzaba niveles alarmantes.
Tendría que ocurrir otra Guerra Mundial para que las naciones entendieran que sus economías ya no eran islas y que era necesaria la cooperación. El ejemplo más notable y concreto fue el de las naciones europeas, que luego de ser enemigas acérrimas, pasaron a ser socios comerciales, hasta formar el actual bloque de la Unión Europea.13
La creación de instituciones financieras internacionales y el nuevo orden económico, tras los acuerdos de Bretton Woods (1944), hizo que la autonomía nacional de los Estados fuera cada vez menor, viéndose comprometidos y limitados por los tratados con organismos como el FMI o el Banco Mundial, a lo que se sumó -en los últimos años- el fin del bloque socialista, dándose las condiciones necesarias para una expansión comercial sin fronteras de lo que ha venido en llamarse globalización, proceso que a nosotros nos ha tomado desprevenidos, sin mucho que ofrecer o que ganar y con poco margen para negociar.
Como decía hace muchos años atrás Jan Tinbergen, acerca de las políticas financieras y monetarias que adopte un país, cuando el mundo todavía estaba dividido por la guerra fría, y no se vislumbraba ni remotamente el proceso globalizador que acaeció a fines del siglo XX y menos la pérdida de las autonomías nacionales:
“El conjunto de políticas financieras y monetarias adoptadas por un país es de la mayor importancia, no tan sólo para el bienestar de dicho país sino también para el de otros. Por ello resulta indispensable un cierto grado de centralización en las políticas financieras y monetarias mundiales (o, por lo menos, en el mundo no comunista). La autonomía nacional en este campo no puede considerarse como una condición beneficiosa, puesto que los errores en las políticas nacionales tendrán consecuencias que se extenderán inevitablemente más allá de las fronteras del país”. 14
La solución está en nosotros mismos, en lo que hagamos o dejemos de hacer hoy. Ningún tratado comercial será de por si la llave mágica que nos sacará del subdesarrollo y de la pobreza. Es una verdad que debemos aceptar; y urge más que nunca una política económica pragmática y eficaz, al margen de las anteojeras ideológicas o los antagonismos políticos.
Sólo el tiempo dará un balance definitivo sobre nuestro comportamiento actual.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
Galbraith, John K.: El dinero, de dónde vino adónde fue. Ediciones Orbis. España, 1983.
Grimberg, Carl: Historia Universal.
Smith, Adam: Investigación de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones. Edición Orbis. España, 1983.
Tinbergen, Jan: Hacia una economía mundial. Edición Orbis. España, 1983.
Weber, Max: La ética protestante y el espíritu capitalista. Edición Sarpe. España, 1984.
NOTAS
1 Naturalmente que las tasas de interés no están ligadas únicamente a los bancos y al sistema financiero. Las tasas de interés tienen aplicación a nivel de toda la sociedad y del Estado, cuando interviene en actividades financieras.
2 Grimberg, Carl : Historia Universal, Tomo 7, p.21.
3 Ib., Tomo 8, p.85
4 Ib.,Tomo 10, p.69
5 Véase al respecto el libro de Max Weber: La ética protestante y el espíritu capitalista.
6 Adam Smith: Investigación de la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones. Vol. I, Libro I, Cap.IX, p.138. Edic. Orbis.
7 Ib., p. 138
8 John K. Galbraith: El dinero, de dónde vino adónde fue, p. 53. Entre corchetes nuestro.
9 Ib., pp.53-54, en negrita nuestro.
10 Ib., p.53
11 Desde la época que eran 13 colonias, los Estados Unidos de Norteamérica se caracterizaron por sus constantes experimentos en asuntos monetarios. La creación de dinero no fue problema para ellos. A falta de metales preciosos usaron de todo, incluyendo el tabaco o el whisky (que era más tentador para los sedientos), como unidad de intercambio. Gracias a la facilidad de crear dinero ganaron la causa de la libertad, ya que la revolución, en gran parte, se hizo con dinero emitido sin el debido respaldo, a tal punto que nacieron a la vida republicana en medio de una marejada hiperinflacionaria. A lo largo del siglo XIX no existió un Banco Central regulador de los asuntos monetarios del país, sino que cada banco emitía los billetes que creía conveniente, y esta anarquía fue deliciosamente equilibrada gracias a que cada intermediario financiero tenía una esfera de poder limitada, sea regional o de un determinado sector socioeconómico. Habría que esperar a 1914 (previa frustrada implementación de un banco central hacia las primeras décadas del siglo XIX, el Banco de los Estados Unidos, B.U.S.) para entrar a un cauce que sus vecinos de Europa conocían desde hacía muchos años atrás. El Sistema de Reserva Federal nació con un problema de por medio: los fogonazos de la Primera Guerra Mundial repercutirían en las economías nacionales.
Sobre el tema véase el interesantísimo libro del Dr. John K. Galbraith: El dinero, de dónde vino adónde fue, una ilustración muy amena y documentada sobre la vida monetaria en los Estados Unidos de Norteamérica y en Europa.
12 El crack de 1929 marcó a los países directamente afectados, comenzando por el propio Estados Unidos de Norteamérica (los testimonios y retratos de la época son bastante fidedignos de la tragedia que significó el cierre masivo de fábricas y el subsecuente desempleo de la población: la gente se desplazaba literalmente de un lugar a otro del país para buscar trabajo a cambio de sólo alimento), por lo que comenzaron a regular la vida económica del país, dándose cuenta en carne propia que el mercado por si sólo no corrige los desequilibrios, sino que es necesaria la regulación por parte del Estado; estableciendo, entre otras medidas, el Seguro del Desempleo para el ciudadano sin trabajo, todo ello a fin de evitar que se repita lo sucedido en aquellos aciagos años.
13 Como es sabido, el proceso de integración europeo no está exento de problemas, pero comenzó de lo más simple, con un acuerdo comercial sobre el carbón, y, subiendo peldaño tras peldaño, llegar a la integración que hoy conocemos; algo que nosotros deberíamos tomar en cuenta, ya que casi siempre queremos comenzar con lo que el sentido común nos dicta que debe ser más bien el final.
14 Tinbergen, Jan: Hacia una economía mundial. Sugerencias para una política económica internacional, p. 187, en negrita nuestro.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
Galbraith, John K.: El dinero, de dónde vino adónde fue. Ediciones Orbis. España, 1983.
Grimberg, Carl: Historia Universal.
Smith, Adam: Investigación de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones. Edición Orbis. España, 1983.
Tinbergen, Jan: Hacia una economía mundial. Edición Orbis. España, 1983.
Weber, Max: La ética protestante y el espíritu capitalista. Edición Sarpe. España, 1984.
jueves, febrero 22, 2007
¿CONSTITUCIÓN DE 1979 O DE 1993?
Cada cierto tiempo, y por las más distintas razones, emerge el debate constitucional que se reduce a dos opciones: o regresar a la Carta Política de 1979 o mantener la vigente. Ambas posiciones sostienen la idea que son necesarias reformas previas, se trate de retornar a la carta derogada o de continuar con la actual.
Si bien cada posición es muy respetable, sin embargo sus argumentos más que jurídicos o sociales, son de carácter retórico. Así, por ejemplo, los “retornistas” a la Constitución del 79, sostienen que es la carta prístina, constitucionalmente “pura”, “legítima en sus orígenes”, mientras que la otra es una carta espuria (algo así como antaño era procrear un hijo fuera del matrimonio), un hijo “bastardo” concebido para satisfacer las bajas pasiones de la reelección del autócrata a fin de perpetuarse en el poder, por lo que al ser promulgada por un dictador sería nula desde sus orígenes; en cambio, para los “vigentistas”, la carta del 79 está desfasada y no podemos regresar al pasado debido a que traería inestabilidad jurídica y económica, espantaría a las inversiones, además que la carta del 93 trae consigo instituciones nuevas que no tenía la anterior y su régimen económico está más acorde con los nuevos tiempos.
Sin embargo, el debate es bizantino. El asunto no es tanto retornar a una carta o mantener la actual (o incluso elaborar una nueva carta “desde cero” como proponen algunos). La cuestión reside más en la necesidad o no de cambiar la carta y de ser necesario en qué cambiarla, así como de la coyuntura o del momento para realizarlo.
Y no es tan fácil como parece.
En primer lugar, cabe la pregunta ¿quién realiza las reformas, el actual congreso o una asamblea constituyente ex profeso?
Los legalistas y apegados a la literalidad del texto de la carta política vigente sostendrán que el actual congreso está facultado para realizar el cambio, toda vez que el mismo texto constitucional los faculta; en cambio los que sostienen que debe ser una asamblea constituyente convocada ex profeso sostienen que el actual congreso no ha recibido mandato alguno del pueblo para realizar semejantes cambios, que deben ser hechos más bien por una asamblea convocada para tal finalidad.
Desde el inicio existe un problema de legitimidad, ¿quién se encargará de la reforma, el congreso en funciones o una asamblea constituyente constituida para tal fin?
La legitimidad se verá afectada de tomar cualquiera de los dos caminos, además que la composición de una eventual Asamblea Constituyente sería muy distinta al parlamento actual, lo que va a provocar evidentemente ciertas rencillas y algún que otro gesto de folclorismo político, dependiendo de la calidad de los recursos humanos que la conformen; aparte que el presente congreso no se caracteriza por tener constitucionalistas de primer nivel, salvo una que otra honrosa excepción.
Pero supongamos (ceteris paribus como dirían los economistas) que el problema queda resuelto y que por razones pragmáticas y de presupuesto, se decide que sea el congreso en funciones el encargado de la reforma de la carta.
Si el punto es cambiar el texto constitucional, no podría ser realizado sin proponer el Legislativo un amplio debate en la sociedad y sobretodo que la constitución aprobada no quede en un cambio meramente retórico, sino que los cambios sean sustanciales, vale decir, sentar un pacto fundacional que tenga comprometida a la sociedad, y para ello es necesario que el mismo Congreso legisle críticamente.
Una constitución no es solo “la ley de leyes” (como huachafamente dicen algunos - con el perdón de Hans Kelsen-), sino que una constitución es el acuerdo social, político y económico que toma una nación en un momento determinado de su historia. Es el compromiso que realiza un grupo social para decidir cómo y hacia dónde vamos y, sobretodo, cuáles son las herramientas, garantías y limitaciones de ese pacto. En pocas palabras, una constitución es un proyecto nacional de bien común.
Veamos algunos problemas que deberían ser tratados honesta y seriamente al momento de reformar la carta.
Por ejemplo, si reformamos la estructura del Estado (la parte orgánica de la constitución), vamos a tener que muchas instituciones deben ser puestas al día, acorde con la época, entre ellas el vetusto y criticado Poder Legislativo y su par el Poder Judicial.
¿Introduciremos como reforma la renovación por tercios o por mitades del congreso como tantas veces se ha planteado? O, ¿seguimos con el régimen unicameral, perfeccionándolo, o regresamos al bicameral? Las respuestas a estas preguntas plantean un desafío para el Poder Legislativo, no sólo intelectual, sino de desprendimiento en aras del interés nacional. ¿Se sacrificarán los actuales congresistas a fin de favorecer un mayor perfeccionamiento institucional que ponga de nuevo en el nivel que le corresponde al primer poder del estado? O, para decirlo de otra manera, ¿renunciarán los actuales congresistas a sus cinco años de mandato y se someterán a una fiscalización y mayor transparencia crítica de la sociedad? ¿Promoverán las causales de vacancia del congresista? ¿Renunciarán a la inmunidad parlamentaria absoluta?
O, analicemos el Poder Judicial. ¿Seguiremos designando al Presidente de este importante poder del estado como hasta ahora (sólo un puñado de vocales, que entre ellos reunidos, designan al presidente de la Corte Suprema) o iremos a la elección por votación universal y secreta de todos los magistrados de la república para que elijan a su más alto representante nacional? O, ¿seguiremos con una Corte Suprema centralizada y burocrática, o vamos a la descentralización de la máxima instancia judicial? Y, si vamos a las instancias inferiores, ¿implementaremos el sistema de jurados para los casos penales, a fin que sea la propia sociedad quien decida sobre la pena que impone al autor de un delito?
Sobre el Poder Ejecutivo, en un país que cuenta más con caudillos que con instituciones sólidas, seguiremos con la reelección del presidente de la república pasado un período o vamos a un mandato corto de cuatro años con posibilidades de una sola reelección inmediata y de allí nunca más vuelve a postular a cargo público alguno. ¿Se atreverá algún líder de partido político con aspiraciones presidenciales ha proponer algo así?
En cuanto a la descentralización política, ¿iremos hacia un gobierno federal con autonomías regionales plenas o nos quedaremos con el gobierno unitario y centralista? La decisión no es sencilla y requiere de mucho coraje político, porque de tomarse el primer camino significará el ocaso de los grandes caudillos nacionales y el inicio de otra forma de hacer y entender la política.
O, vayamos a los organismos electorales. Desde la vigencia de la actual constitución ha existido un debate entre los que sostienen que se debe regresar a la antigua forma donde el Jurado Nacional de Elecciones era quien elaboraba el padrón electoral, convocaba a elecciones, llevaba a cabo el sufragio y resolvía las controversias; es decir, era órgano administrativo, ejecutor y dirimente. Todo a la vez. Y los que prefieren mantener la actual conformación, por considerarla más moderna y eficaz administrativa y jurisdiccionalmente.
Los que quieren regresar a la usanza antigua aportan solo argumentos trillados, como el consabido “fraude”, olvidando que ya llevamos dos elecciones generales (la de 2001 y la de 2006) con el sistema electoral tripartito sin que nadie haya denunciado seriamente fraude alguno. ¿Nos quedamos con el actual sistema perfeccionándolo o regresamos al antiguo? Pregunta difícil de responder sin dejar de lado el apasionamiento político y sobretodo si no se cuenta con conocimientos técnicos para absolverla, lo que muy pocos políticos tienen.
Existen más preguntas que se pueden hacer si se trata de una verdadera reforma constitucional. Creo que con las expuestas es suficiente como para reflexionar que el asunto no es simplemente “cambiar la carta”, sino porqué cambiarla.
Examinemos ahora la constitución económica o el régimen económico constitucional.
El régimen económico de la Carta del 79 es totalmente distinto al de la Carta del 93.
Obedecen a concepciones económicas totalmente diferentes, mientras la carta del 79 tiene un esquema keynesiano, en el cual se le otorga al Estado un papel bastante activo, de un dirigismo estatal muy marcado; la actual se encuentra dentro de la concepción económica neoliberal, de laissez faire absoluto y con una participación secundaria y bastante tímida del Estado. Las explicaciones de uno y otro modelo obedecen a la ideología que los sustenta y al contexto socio-económico mundial en que fueron promulgadas ambas cartas y cuya repercusión se sintió también en nuestro país.
¿Con cuál nos quedamos? Algunos, sin pestañear, proponen retornar al régimen económico de la Constitución del 79, como si en el Perú y el mundo no habría pasado nada en los últimos treinta años. Otros, inclinados al liberalismo mercantil, proponen no tocar ni una coma del contenido económico de la Carta del 93. Personalmente estoy inclinado a una mixtura de ambos regímenes. Los dos contienen instituciones útiles y merecen rescatarse, no podemos a rajatabla condenar uno para imponer el otro, aunque la “combinación” requiere una delicada operación quirúrgica que armonice las instituciones de ambas concepciones, en un marco que le permita una participación regulatoria y empresarial activa al Estado, pero respetando las reglas del mercado y sin caer en un controlismo o dirigismo absoluto, donde debe primar el interés público pero sin descuidar los micro intereses particulares que se mueven en la sociedad y que son el motor de la riqueza. (En lo particular me inclino por tomar como base para la reforma del régimen económico a la carta del 93, debido a que la del 79 es excesivamente reglamentarista y controlista, pero eso sí, rescatando de esta última ciertas instituciones importantes que contiene).
Y, para terminar, en la parte dogmática de la constitución, la referente a los derechos fundamentales de la persona, ¿seguiremos con la costumbre de seguir incorporando más derechos constitucionales que quedan en el papel o nos esforzaremos por hacer realidad siquiera alguno de ellos? Hasta ahora, por ejemplo, la universalidad del seguro social sigue siendo un buen deseo más que una tangible realidad. Si cada gobierno democrático desde 1980 en adelante se hubiera propuesto en serio hacer realidad siquiera un derecho social durante su mandato, hoy la situación de millones de peruanos sería muy distinta.
Como vemos, la discusión tal como está planteada a fin de decidir con cuál constitución política nos quedamos es más retórica que real, con un discurso bastante pobre, repetitivo, carente de ideas originales y más bien repleto de clichés, que no afectará para nada la vida de los millones de peruanos de a pie; y, quizás nos encontremos que de aquí a algunos años, cuando se presente alguna crisis política bastante seria, estaremos de nuevo hablando de “una nueva constitución”. La sociedad va por un lado, mientras que los promotores de la discusión bizantina viven encerrados en su torre de marfil o de sus propios intereses.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Bibliografía:
- Constitución Política de 1993
- Constitución Política de 1979
Si bien cada posición es muy respetable, sin embargo sus argumentos más que jurídicos o sociales, son de carácter retórico. Así, por ejemplo, los “retornistas” a la Constitución del 79, sostienen que es la carta prístina, constitucionalmente “pura”, “legítima en sus orígenes”, mientras que la otra es una carta espuria (algo así como antaño era procrear un hijo fuera del matrimonio), un hijo “bastardo” concebido para satisfacer las bajas pasiones de la reelección del autócrata a fin de perpetuarse en el poder, por lo que al ser promulgada por un dictador sería nula desde sus orígenes; en cambio, para los “vigentistas”, la carta del 79 está desfasada y no podemos regresar al pasado debido a que traería inestabilidad jurídica y económica, espantaría a las inversiones, además que la carta del 93 trae consigo instituciones nuevas que no tenía la anterior y su régimen económico está más acorde con los nuevos tiempos.
Sin embargo, el debate es bizantino. El asunto no es tanto retornar a una carta o mantener la actual (o incluso elaborar una nueva carta “desde cero” como proponen algunos). La cuestión reside más en la necesidad o no de cambiar la carta y de ser necesario en qué cambiarla, así como de la coyuntura o del momento para realizarlo.
Y no es tan fácil como parece.
En primer lugar, cabe la pregunta ¿quién realiza las reformas, el actual congreso o una asamblea constituyente ex profeso?
Los legalistas y apegados a la literalidad del texto de la carta política vigente sostendrán que el actual congreso está facultado para realizar el cambio, toda vez que el mismo texto constitucional los faculta; en cambio los que sostienen que debe ser una asamblea constituyente convocada ex profeso sostienen que el actual congreso no ha recibido mandato alguno del pueblo para realizar semejantes cambios, que deben ser hechos más bien por una asamblea convocada para tal finalidad.
Desde el inicio existe un problema de legitimidad, ¿quién se encargará de la reforma, el congreso en funciones o una asamblea constituyente constituida para tal fin?
La legitimidad se verá afectada de tomar cualquiera de los dos caminos, además que la composición de una eventual Asamblea Constituyente sería muy distinta al parlamento actual, lo que va a provocar evidentemente ciertas rencillas y algún que otro gesto de folclorismo político, dependiendo de la calidad de los recursos humanos que la conformen; aparte que el presente congreso no se caracteriza por tener constitucionalistas de primer nivel, salvo una que otra honrosa excepción.
Pero supongamos (ceteris paribus como dirían los economistas) que el problema queda resuelto y que por razones pragmáticas y de presupuesto, se decide que sea el congreso en funciones el encargado de la reforma de la carta.
Si el punto es cambiar el texto constitucional, no podría ser realizado sin proponer el Legislativo un amplio debate en la sociedad y sobretodo que la constitución aprobada no quede en un cambio meramente retórico, sino que los cambios sean sustanciales, vale decir, sentar un pacto fundacional que tenga comprometida a la sociedad, y para ello es necesario que el mismo Congreso legisle críticamente.
Una constitución no es solo “la ley de leyes” (como huachafamente dicen algunos - con el perdón de Hans Kelsen-), sino que una constitución es el acuerdo social, político y económico que toma una nación en un momento determinado de su historia. Es el compromiso que realiza un grupo social para decidir cómo y hacia dónde vamos y, sobretodo, cuáles son las herramientas, garantías y limitaciones de ese pacto. En pocas palabras, una constitución es un proyecto nacional de bien común.
Veamos algunos problemas que deberían ser tratados honesta y seriamente al momento de reformar la carta.
Por ejemplo, si reformamos la estructura del Estado (la parte orgánica de la constitución), vamos a tener que muchas instituciones deben ser puestas al día, acorde con la época, entre ellas el vetusto y criticado Poder Legislativo y su par el Poder Judicial.
¿Introduciremos como reforma la renovación por tercios o por mitades del congreso como tantas veces se ha planteado? O, ¿seguimos con el régimen unicameral, perfeccionándolo, o regresamos al bicameral? Las respuestas a estas preguntas plantean un desafío para el Poder Legislativo, no sólo intelectual, sino de desprendimiento en aras del interés nacional. ¿Se sacrificarán los actuales congresistas a fin de favorecer un mayor perfeccionamiento institucional que ponga de nuevo en el nivel que le corresponde al primer poder del estado? O, para decirlo de otra manera, ¿renunciarán los actuales congresistas a sus cinco años de mandato y se someterán a una fiscalización y mayor transparencia crítica de la sociedad? ¿Promoverán las causales de vacancia del congresista? ¿Renunciarán a la inmunidad parlamentaria absoluta?
O, analicemos el Poder Judicial. ¿Seguiremos designando al Presidente de este importante poder del estado como hasta ahora (sólo un puñado de vocales, que entre ellos reunidos, designan al presidente de la Corte Suprema) o iremos a la elección por votación universal y secreta de todos los magistrados de la república para que elijan a su más alto representante nacional? O, ¿seguiremos con una Corte Suprema centralizada y burocrática, o vamos a la descentralización de la máxima instancia judicial? Y, si vamos a las instancias inferiores, ¿implementaremos el sistema de jurados para los casos penales, a fin que sea la propia sociedad quien decida sobre la pena que impone al autor de un delito?
Sobre el Poder Ejecutivo, en un país que cuenta más con caudillos que con instituciones sólidas, seguiremos con la reelección del presidente de la república pasado un período o vamos a un mandato corto de cuatro años con posibilidades de una sola reelección inmediata y de allí nunca más vuelve a postular a cargo público alguno. ¿Se atreverá algún líder de partido político con aspiraciones presidenciales ha proponer algo así?
En cuanto a la descentralización política, ¿iremos hacia un gobierno federal con autonomías regionales plenas o nos quedaremos con el gobierno unitario y centralista? La decisión no es sencilla y requiere de mucho coraje político, porque de tomarse el primer camino significará el ocaso de los grandes caudillos nacionales y el inicio de otra forma de hacer y entender la política.
O, vayamos a los organismos electorales. Desde la vigencia de la actual constitución ha existido un debate entre los que sostienen que se debe regresar a la antigua forma donde el Jurado Nacional de Elecciones era quien elaboraba el padrón electoral, convocaba a elecciones, llevaba a cabo el sufragio y resolvía las controversias; es decir, era órgano administrativo, ejecutor y dirimente. Todo a la vez. Y los que prefieren mantener la actual conformación, por considerarla más moderna y eficaz administrativa y jurisdiccionalmente.
Los que quieren regresar a la usanza antigua aportan solo argumentos trillados, como el consabido “fraude”, olvidando que ya llevamos dos elecciones generales (la de 2001 y la de 2006) con el sistema electoral tripartito sin que nadie haya denunciado seriamente fraude alguno. ¿Nos quedamos con el actual sistema perfeccionándolo o regresamos al antiguo? Pregunta difícil de responder sin dejar de lado el apasionamiento político y sobretodo si no se cuenta con conocimientos técnicos para absolverla, lo que muy pocos políticos tienen.
Existen más preguntas que se pueden hacer si se trata de una verdadera reforma constitucional. Creo que con las expuestas es suficiente como para reflexionar que el asunto no es simplemente “cambiar la carta”, sino porqué cambiarla.
Examinemos ahora la constitución económica o el régimen económico constitucional.
El régimen económico de la Carta del 79 es totalmente distinto al de la Carta del 93.
Obedecen a concepciones económicas totalmente diferentes, mientras la carta del 79 tiene un esquema keynesiano, en el cual se le otorga al Estado un papel bastante activo, de un dirigismo estatal muy marcado; la actual se encuentra dentro de la concepción económica neoliberal, de laissez faire absoluto y con una participación secundaria y bastante tímida del Estado. Las explicaciones de uno y otro modelo obedecen a la ideología que los sustenta y al contexto socio-económico mundial en que fueron promulgadas ambas cartas y cuya repercusión se sintió también en nuestro país.
¿Con cuál nos quedamos? Algunos, sin pestañear, proponen retornar al régimen económico de la Constitución del 79, como si en el Perú y el mundo no habría pasado nada en los últimos treinta años. Otros, inclinados al liberalismo mercantil, proponen no tocar ni una coma del contenido económico de la Carta del 93. Personalmente estoy inclinado a una mixtura de ambos regímenes. Los dos contienen instituciones útiles y merecen rescatarse, no podemos a rajatabla condenar uno para imponer el otro, aunque la “combinación” requiere una delicada operación quirúrgica que armonice las instituciones de ambas concepciones, en un marco que le permita una participación regulatoria y empresarial activa al Estado, pero respetando las reglas del mercado y sin caer en un controlismo o dirigismo absoluto, donde debe primar el interés público pero sin descuidar los micro intereses particulares que se mueven en la sociedad y que son el motor de la riqueza. (En lo particular me inclino por tomar como base para la reforma del régimen económico a la carta del 93, debido a que la del 79 es excesivamente reglamentarista y controlista, pero eso sí, rescatando de esta última ciertas instituciones importantes que contiene).
Y, para terminar, en la parte dogmática de la constitución, la referente a los derechos fundamentales de la persona, ¿seguiremos con la costumbre de seguir incorporando más derechos constitucionales que quedan en el papel o nos esforzaremos por hacer realidad siquiera alguno de ellos? Hasta ahora, por ejemplo, la universalidad del seguro social sigue siendo un buen deseo más que una tangible realidad. Si cada gobierno democrático desde 1980 en adelante se hubiera propuesto en serio hacer realidad siquiera un derecho social durante su mandato, hoy la situación de millones de peruanos sería muy distinta.
Como vemos, la discusión tal como está planteada a fin de decidir con cuál constitución política nos quedamos es más retórica que real, con un discurso bastante pobre, repetitivo, carente de ideas originales y más bien repleto de clichés, que no afectará para nada la vida de los millones de peruanos de a pie; y, quizás nos encontremos que de aquí a algunos años, cuando se presente alguna crisis política bastante seria, estaremos de nuevo hablando de “una nueva constitución”. La sociedad va por un lado, mientras que los promotores de la discusión bizantina viven encerrados en su torre de marfil o de sus propios intereses.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Bibliografía:
- Constitución Política de 1993
- Constitución Política de 1979
martes, febrero 06, 2007
LOS INTERESES COMPENSATORIOS EN EL SISTENA FINANCIERO: A PROPÓSITO DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La Economía fijará y jerarquizará los fines y señalará los medios económicos mediante los cuales pueden alcanzarse aquellos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurídicas, se encargará de disciplinar el proceso.
Moore, Daniel: Derecho Económico
I. INTRODUCCIÓN
Por lo general al asomarnos al mundo del Derecho lo hacemos olvidando que debe regular adecuadamente una realidad determinada, buscando interpretarla, mediante una norma, de la mejor manera posible. Sin embargo, en la mayoría de las investigaciones jurídicas o del quehacer legislativo lo olvidamos y nos sumergimos en ese mundo hurgando farragosamente jurisprudencias, doctrina, legislación comparada, para encontrar la respuesta legal a un problema específico, que si indagásemos mejor en la realidad, encontraríamos una solución más apropiada a sus requerimientos.
Con ello no queremos despreciar de ningún modo la rica tradición jurídica existente, sino queremos resaltar un hecho que es evidente: nuestra formación académica no nos permite salir de ciertos parámetros y no reparamos que el Derecho descansa en más de una ocasión en una base económica, lo que sucede, por ejemplo, en campos aparentemente sin una relación económica específica como el derecho de sucesiones, o esa disciplina que parece tan abstracta y árida, pero emocionante para quien le encuentra el sentido real, como es el derecho de las obligaciones. Cualquiera de ellos regula relaciones patrimoniales que tienen una base económica, que no es la misma ahora, así como no lo fue hace quinientos años, ni lo será en el futuro, debiendo el Derecho adaptarse constantemente a la realidad si no quiere quedar desfasado.
Ello viene a colación en razón de una sentencia exhortativa del Tribunal Constitucional (TC) que recomienda ciertas regulaciones de las tasas de interés en el sistema financiero.
La sentencia expedida por el TC fue a raíz de un proceso de amparo (Exp. Nº 1238-2004-AA/TC), en el cual se declaró fundada una acción interpuesta por un oficial militar que fue dado de baja por “no haber honrado sus deudas contraídas con personal militar, civil y entidades particulares, lo que motivó su pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria” (Fundamento 1 de la sentencia).
Más allá de la obligación legal y moral de cumplir con nuestras obligaciones, evidentemente nadie puede ser separado de su institución o de su centro de trabajo por no pagar sus deudas. Siendo también un contrasentido, toda vez que al privársele de su fuente de trabajo le será imposible honrar sus obligaciones, por lo que la sanción disciplinaria contenía una colisión con los derechos protegidos a nivel constitucional, uno de ellos el derecho al trabajo:
“…si bien el artículo 168 de la Constitución Política del Perú prevé que la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, habrán de ser determinadas por “las leyes y reglamentos respectivos”; debe enfatizarse que dichas disposiciones legales que implican una regulación particular para las instituciones castrenses, no pueden, al igual que cualquier norma jurídica, desligarse de la norma suprema, que es la que preside, informa y fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico”. (Fundamento 4. –Todos los resaltados en negrita son del autor-).
Aparte que toda sanción disciplinaria debe tener un grado de proporcionalidad y razonabilidad en relación al hecho cometido (la sanción disciplinaria que le corresponda debe sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no significar en la práctica un desmedido y excesivo castigo, Fundamento 6).
Si bien los fundamentos decisorios de la sentencia del TC pudieron haber concluido allí, en un caso visiblemente injusto de separación de una institución castrense, más si se trataba que el afectado pague obligaciones con intereses de naturaleza usuraria (“…pero, además, otra cuestión que merece atención es el rehusamiento del demandante a la pretensión de la institución militar de hacerle cumplir con el pago de préstamos dinerarios con pacto de intereses usurarios, acuerdo ilegal por el cual sus acreedores fueron condenados por la justicia penal". Fundamento 9), en uso de sus atribuciones va un poco más allá y a partir de un caso particular elabora una reflexión bastante interesante sobre los intereses cobrados en el sistema financiero.
Es así que el TC ampliando los fundamentos del caso particular comienza a elucubrar una reflexión crítica, que versa primero sobre el precio del dinero expresado en el interés (algo legítimo como contraprestación por el dinero otorgado en mutuo) y a continuación describe a la usura como “un interés odioso, desproporcionado”:
“…en el marco de las sociedades capitalistas, el interés constituye una justa retribución para quien presta su dinero a otro[1], sin embargo, la usura forma parte de las expresiones de rechazo hacia el aprovechamiento económico de quien tiene fondos a costa de quien carece de ellos. En el sentido más generalizado, la usura es sinónimo de alto interés, de interés odioso, desproporcionado, excesivo, en el precio de los préstamos de dinero que el prestamista cobra, exige o se hace dar o prometer por su dinero”. (Fundamento 10)
Efectivamente, la usura[2] se produce por una asimetría entre el que presta y el que solicita el dinero. Ante esa situación de carencia, de necesidad o de inexperiencia, el solicitante está en manos del prestamista, por lo que éste último fija la tasa de interés por el préstamo otorgado. Es lo que se denomina poder fáctico y que el TC lo desarrolla en otro fundamento:
“Los instrumentos legales citados [se refiere a las normas legales que sobre los intereses y la usura cita en el fundamento 11 de la sentencia] afianzan la labor estatal de defensa de los intereses de los consumidores y usuarios producto de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las personas naturales o entidades jurídicas, especialmente del sistema financiero…”. (Fundamento 12)
Lo interesante de los fundamentos de la sentencia, y que es una ampliación radical de las reflexiones hasta aquí comentadas, es que esas consideraciones sobre los intereses usurarios, los poderes fácticos y las relaciones asimétricas entre prestamista y prestatario, el TC las hace extensiva a las relaciones que se presentan dentro del sistema financiero entre usuarios y bancos:
“Ello quiere decir que en el tratamiento de las operaciones de crédito, debe operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, lo que es acorde con el artículo 65 de la Constitución Política del Perú”. (Extremo final del fundamento 12).
El indubia pro consumidor en el sistema financiero opera por las razones ya expuestas líneas arriba (la asimetría en las relaciones entre banca y usuario final, debido al poder fáctico que tiene la banca), por lo que al estar en desventaja el segundo de ellos, el Estado debe asumir un equilibrio en esa relación a través de los instrumentos legales que el propio estado, en uso de su ius imperium, determine.[3]
En otro fundamento, el TC establece una serie de recomendaciones a fin de fortalecer la posición del usuario en su contratación con el sistema financiero, que se pueden resumir en los siguientes aspectos:
a) Prohibición de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión;
b) Reducción de las relaciones asimétricas entre banco y usuario;
c) Tasas de interés acordes con el servicio prestado y propender a la negociación de las tasas entre las partes;
d) Limitación en la aplicación de tasas de interés y penalidades en el uso de tarjetas de crédito;
e) Limitación de las tasas de interés de acuerdo a la situación económica estable del país;
f) Eliminación de tasas leoninas.
(Fundamento 13 de la sentencia).[4]
Finalizando con una exhortación a que el Estado tenga un papel más activo en la regulación del sistema financiero y se revise la normatividad vigente, por ser de extrema importancia para la actividad económica la entrega de créditos bajo un marco regulatorio que no permita asimetrías en la relación usuario-banco:
“En suma considerando que la política crediticia es un importante instrumento de conducción económica, el Estado debe ejercer su papel de regulación y vigilancia del sistema bancario, de modo que se torna imperativo que se revise la normatividad atinente a la creación y constitución de los bancos y sus actividades, y se replanteen las funciones que le conciernen al Banco Central de Reserva y a la Superintendencia de Banca y Seguros”. (Fundamento 15).
II. LOS TIPOS DE INTERÉS EN EL CÓDIGO CIVIL[5]
De acuerdo al Capítulo dedicado al Pago de Intereses en nuestro vigente Código Civil, tenemos tres tipos de intereses: el interés compensatorio, el moratorio y el legal.
1. EL INTERÉS COMPENSATORIO:
Figura que se encontraba dispersa en forma inorgánica en el Código del 36, en el Código vigente se encuentra debidamente sistematizada, al igual que los otros dos tipos de interés, el moratorio y el legal (Libro VI: Las Obligaciones; Sección Segunda: Efectos de las obligaciones; Título II: Pago; Capítulo II: Pago de intereses). Se lo define como “la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien” (art. 1242º del CC, primera parte).
En otros palabras, es el precio del dinero (o de un bien) por su uso (así lo entendía el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981), debiendo ser devuelto en un tiempo determinado y a una tasa determinada. Denominado también interés convencional, porque surge del convenio entre las partes, con una tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva (art. 1243º). En consecuencia, el interés compensatorio no sería válido si sobrepasa la tasa máxima permitida (prohibición legal), o si es excluida la voluntad de las partes, produciendo la nulidad del acto jurídico.[6]
En nuestra legislación, históricamente tendríamos que remontarnos al Código de 1836 para buscar la figura de los intereses convencionales, con una tasa máxima fijada por ley (art. 1265º); posteriormente, en el Código de 1852 (art. 1819º) se declaró sin limitación el pacto de intereses.
Volviendo al concepto de interés compensatorio, es aquel que “tiene como único propósito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo que se produzca un enriquecimiento indebido en favor de una parte e imponiendo a quien aprovecha del dinero o de cualquier otro bien ajeno una retribución adecuada por su uso”.[7] Como su propio nombre lo indica, es la compensación por el uso del dinero, producto de la convención entre las partes, a fin que el patrimonio prestado sea restituido en su integridad en términos reales y no se vea mermado por la inflación y la devaluación monetaria. Como sostiene el profesor Cabanellas, el interés compensatorio es producto de “la indemnización del daño emergente y del lucro cesante por una cantidad o cosa prestada; esto es, tanto por razón de las pérdidas que el acreedor sufre en sus bienes como por las ganancias de que ha de verse privado al carecer de su dinero o de otros bienes”.[8]
Es necesario puntualizar que una cosa son los intereses compensatorios, con los que, precisamente, se compensa el dinero dado en mutuo, y otra muy diferente, los intereses usureros, que buscan lucrar a expensas de la necesidad del deudor. Como expresaba Adam Smith en su libro La riqueza de las naciones, el interés compensatorio (o mercantil, como así lo llamaba en su tratado) es "aquella cuota que pagan comunmente los comerciantes de crédito por las cantidades prestadas e impuestas”.[9] Caso diferente es la usura “prohibida como ilícita por todos los derechos, que es dar algo más de la suerte principal por razón del simple mutuo”.[10]
2. EL INTERÉS MORATORIO:
Según nuestro ordenamiento jurídico, el interés moratorio es aquel que “tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago” (final del art. 1242º del CC).
Para buscar un antecedente legislativo nacional, tendríamos que remontarnos de nuevo al Código de 1836, donde encontramos la figura del pago de “costas y daños” (art. 1269º) en caso se hubiera pactado alguna pena convencional, aunque más cercano se encontraba a la indemnización por daños y perjuicios que al interés propiamente moratorio. Luego, en el Código de 1852, el deudor moroso solo estaba obligado por dicho concepto al pago del interés legal en caso de no haberse pactado intereses convencionales, que comenzaban a correr desde que era demandado hasta que se verifique el pago (art. 1820º). En el Código Civil de 1936, en caso de una demora en el pago, se reparaba aplicando los intereses estipulados o en su defecto el interés legal, a no ser que existiese pacto en contrario sobre daños y perjuicios (art. 1324º).
Es con el Código de 1984 que la figura de los intereses moratorios es aclarada, en vista que las confusiones en la aplicación de la mora llevaba a malos entendidos; por tanto, los intereses moratorios funcionan en aplicación del retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligación por parte del sujeto deudor.[11]
Esta especie de indemnización se debe a que el retraso en el pago origina un daño al acreedor, al no recibir en devolución el mutuo prestado de acuerdo a la forma y plazo convenido, por lo que es equitativo que se le indemnice, o como diría el maestro Guillermo Cabanellas, el interés moratorio es “el exigido o impuesto como pena de la morosidad o tardanza del deudor en la satisfacción de la deuda”.[12]
Y, para evitar cualquier exceso, el BCRP fija una tasa máxima para el interés moratorio (art. 1243 CC), a efectos de que la pena por la morosidad o tardanza en satisfacer la obligación exigida no se convierta en un abuso por parte del acreedor.
3. EL INTERÉS LEGAL:
Como hemos visto, en la historia de las tasas de interés el Estado siempre ha intervenido tratando que no exista ningún exceso en el precio del dinero y se respete el principio de equidad entre las partes. Nuestro ordenamiento jurídico, desde sus orígenes, no ha sido ajeno a esta tendencia, tanto el fugaz Código de 1836, como los Códigos de 1852 y 1936 han contenido siempre un dispositivo que norme el interés legal. El Código de 1984 ya no define qué es interés legal (sería una redundancia), se limita en el art. 1244º a señalar que la tasa del interés legal será fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.
Por otra parte, fue prudente la flexibilidad que el Codificador del 84 dejó para fijar la tasa máxima, labor encargada al instituto emisor, lo que no sucedía con el Código de 1936, que originalmente fijaba un rígido 5% (art. 1325º), valedero en épocas de estabilidad económica, pero no en épocas de alta inflación, razón por la cual fue modificado en 1982, delegando en el BCRP la fijación de la tasa máxima, cuando era ya francamente insostenible seguir con una tasa rígida luego del serio deterioro económico de nuestro país y el marcado ascenso de la tasa inflacionaria desde mediados de la década de los años 70.
Sobre los topes máximos de intereses compensatorios y moratorios establecidos por el Código Civil de 1984 y que tanta polémica causó en su momento entre neoliberales (a favor de derogar cualquier tope) y los controlistas (siempre dispuestos a reglamentar todo), el Codificador creyó conveniente delegar la tarea de los topes en el BCRP, como órgano técnico, y que cualquier exceso en la tasa máxima sea devuelto o imputado al capital (art. 1243º), dispositivo desconocido en el Código de 1936; todo ello como una medida para proteger al sujeto deudor, considerado la parte más débil en la celebración de un mutuo en dinero, donde sus posibilidades de negociación son escasas, por necesitar del dinero solicitado, frente a un sujeto acreedor que se encuentra en mejor posición de imponer condiciones al deudor, permitiendo de esta manera prever los casos que puedan presentarse sobre agio y usura. Los orígenes de éste dispositivo los podemos encontrar en el Código Ecuatoriano (arts. 2136º y 2138º), como en la Ley Francesa de 1807[13], que modificaba el Código Napoleón en cuanto a la liberalidad de las partes para pactar los intereses. El problema va a radicar -como siempre- en encontrar ese delicado punto intermedio para que ni acreedor ni deudor saquen ventaja uno del otro.
III. LOS INTERESES COMPENSATORIOS EN EL SISTEMA FINANCIERO
Al ser el interés el precio del dinero, se considera que entran en juego tres factores a fin de aplicar la tasa respectiva: capital (dinero), tiempo (horizonte temporal), y el riesgo, si éste es mayor, la tasa a aplicar también lo será en igual proporción, e inversamente, de existir un riesgo menor.
La tasa, entonces, vendría a ser el porcentaje de un tipo de interés específico aplicable a una operación financiera, sea una operación pasiva (por depósitos o ahorros), o una operación activa (colocaciones o crédito).
A estos factores que son de carácter interno, se deben agregar los factores externos que influirán en fijar la tasa de interés y se refieren a la situación macroeconómica del país que se refleja en la inflación y subsiguiente devaluación de la moneda. A mayor inflación mayor devaluación de la moneda y por ende mayor tasa de interés; e inversamente, a menor inflación, menor devaluación y menor tasa de interés. De allí que en períodos de alta inflación se prefiera pactar en una moneda considerada “dura” o “fuerte” (el dólar o el euro), o indexar la obligación, mientras que cuando la inflación es baja y los índices económicos son estables (que es la situación que estamos viviendo en estos momentos) se prefiera la moneda nacional.
Por eso las críticas del TC a las altas tasas cobradas actualmente por la banca, así como a la imposición de cláusulas leoninas en los contratos por adhesión que celebran con sus clientes. Evidentemente que en épocas de baja inflación, tipo de cambio estable y devaluación reptante, el cobrar altas tasas por los créditos otorgados (e inversamente bajas tasas por los depósitos) no se condice con la realidad económica. Altas tasas de interés son plenamente justificables en períodos de inestabilidad económica y política (los años 80 por ejemplo), pero en períodos estables como el presente definitivamente no se justifican.
Ahora bien, ¿es posible controlar las tasas de interés en el sistema financiero?
Según Vicente Arellano,[14] existen tres opciones en relación a las tasas de interés:
1) Liberalizar tasas, a fin de aumentar la tasa nominal para compensar las expectativas inflacionarias;
2) Mantener el control de las tasas; y
3) Establecer tasas flotantes de acuerdo a la inflación.
La primera opción, liberalización de tasas, fue la que se llevó a cabo en el Perú, y en general en toda América Latina, durante las reformas neoliberales de los años 90. Lo malo fue que la liberalización se hizo en forma indiscriminada, creyendo que el mercado por si sólo corregiría los desajustes existentes, y no en forma gradual (como recomendaban, incluso, muchos tecnócratas neoliberales no tan ortodoxos), a fin de llegar a un grado de competencia óptimo, dentro de una concepción de economía social de mercado, debiendo sopesar el costo social con el concurso de los diferentes actores económicos; teniendo siempre presente que dentro de un Estado de Derecho, una reforma económica supone establecer previamente un consenso social.
La segunda opción, el control absoluto de las tasas, tuvo resultados poco satisfactorios en nuestro país, siendo una de las causas, en la década de los años 80, del descenso en picada del ahorro en el sistema financiero y la aparición de la informalidad en la banca o la llamada banca paralela (el caso más clamoroso fue CLAE, que terminó con los pocos ahorros de un grueso sector de la clase media). El control absoluto demuestra ser ineficaz, sobretodo en épocas de alta inflación y depreciación vertiginosa de la moneda local.
La tercera opción, tasas flotantes de acuerdo a un índice -que puede ser, por ejemplo, el índice de precios al consumidor-, si bien no es una liberalización propiamente, significa convivir con la inflación y reajustar el capital (indexación). El problema con éste sistema de tasas flotantes es que puede avivar la hoguera de la inflación, cuando lo que se busca es más bien extinguirlo. El otro problema se encuentra en que los créditos serían muy caros y existiría la incertidumbre de cuánto se va a pagar al final; y, por otra parte, un sector de la población se acostumbraría a vivir de los intereses, creando una clase social rentista y no productiva.
A la luz de la experiencia de los años 80, los controles absolutos demostraron ser ineficientes. Al final resultaron una literal coladera y perdieron todo sentido, sobretodo cuando atravesamos la hiperinflación de 1988-90. Pero, tampoco debemos irnos al otro extremo de dejar al usuario a merced de la banca (en la actualidad el BCRP no regula las tasas de interés que cobra la banca al usuario final). Lo ideal hubiera sido ir hacia un delicado punto intermedio, aperturando el mercado financiero gradualmente, y no de la manera brutal como se hizo a inicios de los noventa, con cierres de bancos, mutuales, cooperativas, y el correlativo pánico financiero generado, acompañado de la pérdida del patrimonio del pequeño ahorrista; y una subsecuente concentración oligopólica de instituciones financieras, donde el Estado sólo se ha dedicado a rescatar bancos que literalmente se encuentran en quiebra.
Es esa concentración financiera oligopólica, generada en los años noventa, a la que hace mención el TC como un poder fáctico, es decir un poder de hecho que pone las reglas de juego.
Lo que conlleva a su vez a una revisión del sistema financiero y de la actual ley que lo regula, a fin de tender a un sistema más abierto y democrático, donde el pequeño empresario tenga acceso al crédito, pero sin la intervención del Estado como ocurrió en el pasado, mediante decretos que absorbían o fusionaban instituciones financieras en falencia, sino mediante mecanismos más sutiles como el encaje preferencial, facilidades tributarias, tasas especiales de redescuento y con una apertura cada vez mayor a fin que el ciudadano no sienta extraño hacer una transacción por medio de un banco y, por supuesto, sin imponer impuestos confiscatorios que mas bien lo ahuyentan de la formalización. Todo ello, sin dejar de tomar en cuenta que por la apertura económica internacional, ahora somos cada vez más sensibles a los vaivenes externos que se puedan presentar.
Personalmente, creo que el Banco Central de Reserva debe volver a poner un “techo” a las tasas máximas para operaciones activas y pasivas de la banca con los usuarios finales, conforme al art. 1243º del CC, tal como era antes del cambio producido con la ley vigente del sistema financiero.[15] Poner un “techo” tampoco quiere decir que tengamos tasas negativas como en el pasado, pero sí nivelar un poco mejor esa asimetría entre banca y usuario final a que alude la sentencia del TC.
Por otro lado, la SBS debe regular con mayor celo las condiciones que las instituciones del sistema financiero establecen en las cláusulas de los contratos por adhesión celebrados entre las instituciones financieras y sus clientes. Creo que sería muy difícil negociar caso por caso las cláusulas de un contrato, como lo quiere el TC, pero sí se puede supervisar detalladamente cuáles son las condiciones generales de contratación de las entidades financieras, donde se incluya no sólo la tasa de interés, sino las cláusulas referentes a penalidades y gastos administrativos, ya que estos conceptos muchas veces no se condicen con lo efectivamente cobrado.[16] Es responsabilidad del Congreso aprobar una legislación adecuada, que no sea represiva como sucedió en décadas pasadas, pero tampoco deje al usuario del sistema a merced de los bancos.
Para terminar, y considerando la actualidad que tienen, permítaseme citar in extenso las palabras que el maestro De Ruggiero decía con respecto a las tasas de interés y el papel que le corresponde al Derecho:
“...grave y complejo problema es el de la determinación de las tasas y de la función respectiva del legislador; un problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agitaciones y perturbaciones políticas) por las múltiples cuestiones de altísima trascendencia social que lleva aparejadas y por la dificultad de conciliar los criterios económicos con los jurídicos, las puras aspiraciones sentimentales con las exigencias de la vida y del comercio. Cuáles son los criterios que deben presidir la fijación de la tasa; si en orden a los intereses convencionales, y por respeto a la libertad individual, debe dejarse su fijación al arbitrio de las partes, o debe, por el contrario, intervenir el Estado para corregir los excesos y reprimir los abusos de la usura; admitida la intervención, cuáles deben ser sus límites y cuándo puede considerarse como lícito el interés y cuándo usurario; de qué modo podrá actuarse una represión eficaz de la usura; he aquí los problemas que el legislador debe afrontar y resolver y que la historia de las legislaciones antiguas y modernas nos ofrece resueltos en mil formas diferentes”.
El reto está planteado. El legislador tendrá que tener en cuenta los nuevos tiempos, si quiere adecuar el derecho a la realidad y no la realidad al derecho, como muchas veces ha ocurrido. Dentro de un estado constitucional y democrático de derecho, la sentencia exhortativa del TC es un primer intento plausible en ese sentido.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
NOTAS
[1] No solo de las sociedades capitalistas, en la antigüedad ya se cobraba un interés por el dinero dado en crédito. La Biblia registra el cobro de intereses; aunque, evidentemente, con el desarrollo de las relaciones comerciales en el mundo capitalista el cobro de intereses por un mutuo prestado se universalizó. Tasas de interés: un enfoque jurídico-económico. Cap. I: Breve historia de las tasas de interés. Obra inédita del autor.
[2] La usura entendida como el interés excesivo sobre un préstamo, explotando el estado de necesidad, ligereza, inexperiencia o debilidad ajena. Enciclopedia Jurídica Omeba.
[3] La asimetría en las relaciones acreedor-deudor no se da en todos los casos; existen supuestos en que el deudor tiene más poder que el acreedor; pero, por lo común, es el acreedor quien está en mejor posición para imponer sus términos. Por otra parte, la doctrina liberal rechaza la injerencia del Estado en la libre contratación entre dos particulares, algo encomiástico sin duda y que teóricamente es válido, pero que olvida que en la realidad se presentan otras variables como el poder fáctico, sea de naturaleza política, económica o social, que enturbian y desnivelan esa supuesta igualdad en el plano teórico, de allí que el Estado, en ejercicio de su ius imperium, deba intervenir para equilibrar la balanza.
[4] En el marco de las consideraciones expuestas, formulamos las siguientes digresiones, con el objeto de fortalecer la posición del usuario frente a las entidades financieras: a) teniendo en cuenta la insuficiente regulación actual en nuestro ordenamiento jurídico, debe detectarse y suprimirse cualquier tipo de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo bancario en desmedro del usuario; b) debe propenderse a la reducción de las relaciones asimétricas con las entidades bancarias, por cuanto es evidente que no existe la más mínima posibilidad de negociación individual por parte de los usuarios del crédito, respecto de las tasas de interés y financiamiento, dado que se entabla una relación contractual no consensuada, habida cuenta que los contratos se hallan pre redactados, sin la participación o asentimiento previo del adherente en la determinación de las tasas e intereses; c) debe establecerse la aplicación de tasas de interés que guarden relación con el servicio bancario efectivamente prestado por las entidades; d) en épocas de mínima inflación como las actuales, ninguna entidad de crédito puede esgrimir razón valedera alguna para aplicar altas tasas y punitorios intereses usurarios por los servicios bancarios. Las tasas, lejos de ser arbitrarias, deberían ser flexibles y estar negociadas o acordadas por ambas partes, puesto que, de lo contrario, estaríamos ante la presencia de una operatoria privilegiada y prepotente de la banca; e) las elevadas tasas para la financiación de compras con tarjetas de crédito e intereses punitorios, se trasluce en una situación inequitativa, ya que el usuario está imposibilitado de renunciar al servicio antes de haber abonado las liquidaciones abusivas adelantadas, perjudicándose cada vez más sus intereses económicos; estableciéndose, además, que si desea rescindir el servicio sin pagar en el futuro, no será aceptado o tendrá escasas posibilidades de que lo acepten en otro servicio similar, por estar incluido en los nefastos registros de morosos; f) se debe evitar que las tasas sean incrementadas permanentemente por la banca, demostrando el poder económico y unilateral de la misma. Los índices no surgen de ningún resumen tarifario ni de ninguna regulación; tampoco cuentan con el visto bueno del Banco Central de Reserva o de cualquier otra autoridad; por ende, es el resultado de una decisión oligopólica abusiva; g) los porcentajes de las tasas de interés e intereses punitorios resultan desproporcionados respecto a los intereses generales de la plaza cambiaria; h) si los bancos aducen sufrir costos excesivos, estos deben ser exclusivamente atribuidos a su ineficiencia comparada con el nivel internacional, por lo que no resulta justo que sean cargados a los consumidores. Las tasas deben ser proporcionales a la mora; i) el régimen del sistema resulta abusivo porque los buenos consumidores –que son mayoría pagan regularmente todos los conceptos incluidos en sus obligaciones crediticias, a pesar de que se los castiga injustamente con la inseguridad propia de un sistema de alto riesgo crediticio; j) ante la inexistencia de responsabilidad del usuario por el riesgo crediticio, el prestador de servicio se constituye en el único responsable de abuso manifiesto; k) deben eliminarse las tasas leoninas so pretexto del riesgo crediticio; con mínima inflación y una paridad cambiaria positiva, el único riesgo debe ser la falta de pago del usuario. Por ello, las instituciones bancarias tienen el deber de informarse de la situación del cliente al que se le concederá un crédito, es decir, la obligación de reunir la información previa y necesaria sobre la solvencia y capacidad de pago del cliente, por lo que la excusa del riesgo crediticio, esgrimida para justificar el cobro de altos intereses por parte de los prestadores del servicio crediticio, quedaría totalmente descartada; l) el negocio bancario como modo de dominación es lo que constituye un alto riesgo social. La operatoria bancaria se desarrolla mediante contratos por adhesión, lo que pone de relieve el carácter dominante que tiene la entidad fin anciera, que impone sus cláusulas predispuestas por medio de condiciones generales elaboradas unilateralmente con el exclusivo propósito de someter al cliente a los planes y directivas cuyo fin es el mejor éxito del banco. (Fundamento 13 de la sentencia)
[5] Lo siguiente es el resumen del capítulo IV (Secc. I: Los tipos de interés en el Código Civil) de mi libro Tasas de interés: un enfoque jurídico-económico.
[6] Tendrá una excepción en cuanto a la tasa de interés que fijen las entidades financieras, como lo veremos más adelante.
[7] Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, T.V, p.392 (en adelante Exp.Mot.).
[8] Cabanellas, Guillermo: Diccionario Jurídico Elemental, p. 165 (en adelante DJE).
[9] Smith, Adam: La riqueza de las naciones, Vol. I, p. 138. Caso similar sucede con el interés moratorio, definido por A. Smith como usura punitiva, permitido en caso de demora o atraso del deudor, entendido desde la interpelación judicial, p. 139. Estas reminiscencias de la doctrina liberal llegaron a nuestro país y tocaron a nuestros primeros códigos.
Estoy usando la edición en tres volúmenes de Ediciones Orbis, 1983.
[10] No se trata aquí, como se infiere del mismo contexto, de la usura lucrativa, conocida generalmente por el término genérico de usura, prohibida como ilícita por todos derechos, que es dar algo más de la suerte principal por razón del simple mutuo, sino de la usura que llaman compensativa o interés mercantil del dinero o ganancias. Op. cit., p. 138
[11] Exp. Mot., T V, p. 392
[12] DJE, p.165
[13] Exp. Mot., T V, p. 393
[14] Ahorro, inflación e indexación: Experiencias en América Latina. Informe de ALIDE, 1987
[15] El primer párrafo del art. 9º de la vigente Ley general del sistema financiero señala (en negrita nuesto):
Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243º del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera.
[16] Una forma es colocando “techos” o topes máximos a estos conceptos, a fin que no exageren en los cobros.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
-Jiménez Jiménez, Eduardo Daniel: Tasas de interés: un enfoque jurídico-ecomómico (obra inédita del autor).
-Exposición de motivos y comentarios del Código Civil
-Ley general del sistema financiero y de seguros.
-Sentencia del TC, Exp. Nº 1238-2004-AA/TC
Moore, Daniel: Derecho Económico
I. INTRODUCCIÓN
Por lo general al asomarnos al mundo del Derecho lo hacemos olvidando que debe regular adecuadamente una realidad determinada, buscando interpretarla, mediante una norma, de la mejor manera posible. Sin embargo, en la mayoría de las investigaciones jurídicas o del quehacer legislativo lo olvidamos y nos sumergimos en ese mundo hurgando farragosamente jurisprudencias, doctrina, legislación comparada, para encontrar la respuesta legal a un problema específico, que si indagásemos mejor en la realidad, encontraríamos una solución más apropiada a sus requerimientos.
Con ello no queremos despreciar de ningún modo la rica tradición jurídica existente, sino queremos resaltar un hecho que es evidente: nuestra formación académica no nos permite salir de ciertos parámetros y no reparamos que el Derecho descansa en más de una ocasión en una base económica, lo que sucede, por ejemplo, en campos aparentemente sin una relación económica específica como el derecho de sucesiones, o esa disciplina que parece tan abstracta y árida, pero emocionante para quien le encuentra el sentido real, como es el derecho de las obligaciones. Cualquiera de ellos regula relaciones patrimoniales que tienen una base económica, que no es la misma ahora, así como no lo fue hace quinientos años, ni lo será en el futuro, debiendo el Derecho adaptarse constantemente a la realidad si no quiere quedar desfasado.
Ello viene a colación en razón de una sentencia exhortativa del Tribunal Constitucional (TC) que recomienda ciertas regulaciones de las tasas de interés en el sistema financiero.
La sentencia expedida por el TC fue a raíz de un proceso de amparo (Exp. Nº 1238-2004-AA/TC), en el cual se declaró fundada una acción interpuesta por un oficial militar que fue dado de baja por “no haber honrado sus deudas contraídas con personal militar, civil y entidades particulares, lo que motivó su pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria” (Fundamento 1 de la sentencia).
Más allá de la obligación legal y moral de cumplir con nuestras obligaciones, evidentemente nadie puede ser separado de su institución o de su centro de trabajo por no pagar sus deudas. Siendo también un contrasentido, toda vez que al privársele de su fuente de trabajo le será imposible honrar sus obligaciones, por lo que la sanción disciplinaria contenía una colisión con los derechos protegidos a nivel constitucional, uno de ellos el derecho al trabajo:
“…si bien el artículo 168 de la Constitución Política del Perú prevé que la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, habrán de ser determinadas por “las leyes y reglamentos respectivos”; debe enfatizarse que dichas disposiciones legales que implican una regulación particular para las instituciones castrenses, no pueden, al igual que cualquier norma jurídica, desligarse de la norma suprema, que es la que preside, informa y fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico”. (Fundamento 4. –Todos los resaltados en negrita son del autor-).
Aparte que toda sanción disciplinaria debe tener un grado de proporcionalidad y razonabilidad en relación al hecho cometido (la sanción disciplinaria que le corresponda debe sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no significar en la práctica un desmedido y excesivo castigo, Fundamento 6).
Si bien los fundamentos decisorios de la sentencia del TC pudieron haber concluido allí, en un caso visiblemente injusto de separación de una institución castrense, más si se trataba que el afectado pague obligaciones con intereses de naturaleza usuraria (“…pero, además, otra cuestión que merece atención es el rehusamiento del demandante a la pretensión de la institución militar de hacerle cumplir con el pago de préstamos dinerarios con pacto de intereses usurarios, acuerdo ilegal por el cual sus acreedores fueron condenados por la justicia penal". Fundamento 9), en uso de sus atribuciones va un poco más allá y a partir de un caso particular elabora una reflexión bastante interesante sobre los intereses cobrados en el sistema financiero.
Es así que el TC ampliando los fundamentos del caso particular comienza a elucubrar una reflexión crítica, que versa primero sobre el precio del dinero expresado en el interés (algo legítimo como contraprestación por el dinero otorgado en mutuo) y a continuación describe a la usura como “un interés odioso, desproporcionado”:
“…en el marco de las sociedades capitalistas, el interés constituye una justa retribución para quien presta su dinero a otro[1], sin embargo, la usura forma parte de las expresiones de rechazo hacia el aprovechamiento económico de quien tiene fondos a costa de quien carece de ellos. En el sentido más generalizado, la usura es sinónimo de alto interés, de interés odioso, desproporcionado, excesivo, en el precio de los préstamos de dinero que el prestamista cobra, exige o se hace dar o prometer por su dinero”. (Fundamento 10)
Efectivamente, la usura[2] se produce por una asimetría entre el que presta y el que solicita el dinero. Ante esa situación de carencia, de necesidad o de inexperiencia, el solicitante está en manos del prestamista, por lo que éste último fija la tasa de interés por el préstamo otorgado. Es lo que se denomina poder fáctico y que el TC lo desarrolla en otro fundamento:
“Los instrumentos legales citados [se refiere a las normas legales que sobre los intereses y la usura cita en el fundamento 11 de la sentencia] afianzan la labor estatal de defensa de los intereses de los consumidores y usuarios producto de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las personas naturales o entidades jurídicas, especialmente del sistema financiero…”. (Fundamento 12)
Lo interesante de los fundamentos de la sentencia, y que es una ampliación radical de las reflexiones hasta aquí comentadas, es que esas consideraciones sobre los intereses usurarios, los poderes fácticos y las relaciones asimétricas entre prestamista y prestatario, el TC las hace extensiva a las relaciones que se presentan dentro del sistema financiero entre usuarios y bancos:
“Ello quiere decir que en el tratamiento de las operaciones de crédito, debe operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, lo que es acorde con el artículo 65 de la Constitución Política del Perú”. (Extremo final del fundamento 12).
El indubia pro consumidor en el sistema financiero opera por las razones ya expuestas líneas arriba (la asimetría en las relaciones entre banca y usuario final, debido al poder fáctico que tiene la banca), por lo que al estar en desventaja el segundo de ellos, el Estado debe asumir un equilibrio en esa relación a través de los instrumentos legales que el propio estado, en uso de su ius imperium, determine.[3]
En otro fundamento, el TC establece una serie de recomendaciones a fin de fortalecer la posición del usuario en su contratación con el sistema financiero, que se pueden resumir en los siguientes aspectos:
a) Prohibición de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión;
b) Reducción de las relaciones asimétricas entre banco y usuario;
c) Tasas de interés acordes con el servicio prestado y propender a la negociación de las tasas entre las partes;
d) Limitación en la aplicación de tasas de interés y penalidades en el uso de tarjetas de crédito;
e) Limitación de las tasas de interés de acuerdo a la situación económica estable del país;
f) Eliminación de tasas leoninas.
(Fundamento 13 de la sentencia).[4]
Finalizando con una exhortación a que el Estado tenga un papel más activo en la regulación del sistema financiero y se revise la normatividad vigente, por ser de extrema importancia para la actividad económica la entrega de créditos bajo un marco regulatorio que no permita asimetrías en la relación usuario-banco:
“En suma considerando que la política crediticia es un importante instrumento de conducción económica, el Estado debe ejercer su papel de regulación y vigilancia del sistema bancario, de modo que se torna imperativo que se revise la normatividad atinente a la creación y constitución de los bancos y sus actividades, y se replanteen las funciones que le conciernen al Banco Central de Reserva y a la Superintendencia de Banca y Seguros”. (Fundamento 15).
II. LOS TIPOS DE INTERÉS EN EL CÓDIGO CIVIL[5]
De acuerdo al Capítulo dedicado al Pago de Intereses en nuestro vigente Código Civil, tenemos tres tipos de intereses: el interés compensatorio, el moratorio y el legal.
1. EL INTERÉS COMPENSATORIO:
Figura que se encontraba dispersa en forma inorgánica en el Código del 36, en el Código vigente se encuentra debidamente sistematizada, al igual que los otros dos tipos de interés, el moratorio y el legal (Libro VI: Las Obligaciones; Sección Segunda: Efectos de las obligaciones; Título II: Pago; Capítulo II: Pago de intereses). Se lo define como “la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien” (art. 1242º del CC, primera parte).
En otros palabras, es el precio del dinero (o de un bien) por su uso (así lo entendía el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981), debiendo ser devuelto en un tiempo determinado y a una tasa determinada. Denominado también interés convencional, porque surge del convenio entre las partes, con una tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva (art. 1243º). En consecuencia, el interés compensatorio no sería válido si sobrepasa la tasa máxima permitida (prohibición legal), o si es excluida la voluntad de las partes, produciendo la nulidad del acto jurídico.[6]
En nuestra legislación, históricamente tendríamos que remontarnos al Código de 1836 para buscar la figura de los intereses convencionales, con una tasa máxima fijada por ley (art. 1265º); posteriormente, en el Código de 1852 (art. 1819º) se declaró sin limitación el pacto de intereses.
Volviendo al concepto de interés compensatorio, es aquel que “tiene como único propósito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo que se produzca un enriquecimiento indebido en favor de una parte e imponiendo a quien aprovecha del dinero o de cualquier otro bien ajeno una retribución adecuada por su uso”.[7] Como su propio nombre lo indica, es la compensación por el uso del dinero, producto de la convención entre las partes, a fin que el patrimonio prestado sea restituido en su integridad en términos reales y no se vea mermado por la inflación y la devaluación monetaria. Como sostiene el profesor Cabanellas, el interés compensatorio es producto de “la indemnización del daño emergente y del lucro cesante por una cantidad o cosa prestada; esto es, tanto por razón de las pérdidas que el acreedor sufre en sus bienes como por las ganancias de que ha de verse privado al carecer de su dinero o de otros bienes”.[8]
Es necesario puntualizar que una cosa son los intereses compensatorios, con los que, precisamente, se compensa el dinero dado en mutuo, y otra muy diferente, los intereses usureros, que buscan lucrar a expensas de la necesidad del deudor. Como expresaba Adam Smith en su libro La riqueza de las naciones, el interés compensatorio (o mercantil, como así lo llamaba en su tratado) es "aquella cuota que pagan comunmente los comerciantes de crédito por las cantidades prestadas e impuestas”.[9] Caso diferente es la usura “prohibida como ilícita por todos los derechos, que es dar algo más de la suerte principal por razón del simple mutuo”.[10]
2. EL INTERÉS MORATORIO:
Según nuestro ordenamiento jurídico, el interés moratorio es aquel que “tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago” (final del art. 1242º del CC).
Para buscar un antecedente legislativo nacional, tendríamos que remontarnos de nuevo al Código de 1836, donde encontramos la figura del pago de “costas y daños” (art. 1269º) en caso se hubiera pactado alguna pena convencional, aunque más cercano se encontraba a la indemnización por daños y perjuicios que al interés propiamente moratorio. Luego, en el Código de 1852, el deudor moroso solo estaba obligado por dicho concepto al pago del interés legal en caso de no haberse pactado intereses convencionales, que comenzaban a correr desde que era demandado hasta que se verifique el pago (art. 1820º). En el Código Civil de 1936, en caso de una demora en el pago, se reparaba aplicando los intereses estipulados o en su defecto el interés legal, a no ser que existiese pacto en contrario sobre daños y perjuicios (art. 1324º).
Es con el Código de 1984 que la figura de los intereses moratorios es aclarada, en vista que las confusiones en la aplicación de la mora llevaba a malos entendidos; por tanto, los intereses moratorios funcionan en aplicación del retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligación por parte del sujeto deudor.[11]
Esta especie de indemnización se debe a que el retraso en el pago origina un daño al acreedor, al no recibir en devolución el mutuo prestado de acuerdo a la forma y plazo convenido, por lo que es equitativo que se le indemnice, o como diría el maestro Guillermo Cabanellas, el interés moratorio es “el exigido o impuesto como pena de la morosidad o tardanza del deudor en la satisfacción de la deuda”.[12]
Y, para evitar cualquier exceso, el BCRP fija una tasa máxima para el interés moratorio (art. 1243 CC), a efectos de que la pena por la morosidad o tardanza en satisfacer la obligación exigida no se convierta en un abuso por parte del acreedor.
3. EL INTERÉS LEGAL:
Como hemos visto, en la historia de las tasas de interés el Estado siempre ha intervenido tratando que no exista ningún exceso en el precio del dinero y se respete el principio de equidad entre las partes. Nuestro ordenamiento jurídico, desde sus orígenes, no ha sido ajeno a esta tendencia, tanto el fugaz Código de 1836, como los Códigos de 1852 y 1936 han contenido siempre un dispositivo que norme el interés legal. El Código de 1984 ya no define qué es interés legal (sería una redundancia), se limita en el art. 1244º a señalar que la tasa del interés legal será fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.
Por otra parte, fue prudente la flexibilidad que el Codificador del 84 dejó para fijar la tasa máxima, labor encargada al instituto emisor, lo que no sucedía con el Código de 1936, que originalmente fijaba un rígido 5% (art. 1325º), valedero en épocas de estabilidad económica, pero no en épocas de alta inflación, razón por la cual fue modificado en 1982, delegando en el BCRP la fijación de la tasa máxima, cuando era ya francamente insostenible seguir con una tasa rígida luego del serio deterioro económico de nuestro país y el marcado ascenso de la tasa inflacionaria desde mediados de la década de los años 70.
Sobre los topes máximos de intereses compensatorios y moratorios establecidos por el Código Civil de 1984 y que tanta polémica causó en su momento entre neoliberales (a favor de derogar cualquier tope) y los controlistas (siempre dispuestos a reglamentar todo), el Codificador creyó conveniente delegar la tarea de los topes en el BCRP, como órgano técnico, y que cualquier exceso en la tasa máxima sea devuelto o imputado al capital (art. 1243º), dispositivo desconocido en el Código de 1936; todo ello como una medida para proteger al sujeto deudor, considerado la parte más débil en la celebración de un mutuo en dinero, donde sus posibilidades de negociación son escasas, por necesitar del dinero solicitado, frente a un sujeto acreedor que se encuentra en mejor posición de imponer condiciones al deudor, permitiendo de esta manera prever los casos que puedan presentarse sobre agio y usura. Los orígenes de éste dispositivo los podemos encontrar en el Código Ecuatoriano (arts. 2136º y 2138º), como en la Ley Francesa de 1807[13], que modificaba el Código Napoleón en cuanto a la liberalidad de las partes para pactar los intereses. El problema va a radicar -como siempre- en encontrar ese delicado punto intermedio para que ni acreedor ni deudor saquen ventaja uno del otro.
III. LOS INTERESES COMPENSATORIOS EN EL SISTEMA FINANCIERO
Al ser el interés el precio del dinero, se considera que entran en juego tres factores a fin de aplicar la tasa respectiva: capital (dinero), tiempo (horizonte temporal), y el riesgo, si éste es mayor, la tasa a aplicar también lo será en igual proporción, e inversamente, de existir un riesgo menor.
La tasa, entonces, vendría a ser el porcentaje de un tipo de interés específico aplicable a una operación financiera, sea una operación pasiva (por depósitos o ahorros), o una operación activa (colocaciones o crédito).
A estos factores que son de carácter interno, se deben agregar los factores externos que influirán en fijar la tasa de interés y se refieren a la situación macroeconómica del país que se refleja en la inflación y subsiguiente devaluación de la moneda. A mayor inflación mayor devaluación de la moneda y por ende mayor tasa de interés; e inversamente, a menor inflación, menor devaluación y menor tasa de interés. De allí que en períodos de alta inflación se prefiera pactar en una moneda considerada “dura” o “fuerte” (el dólar o el euro), o indexar la obligación, mientras que cuando la inflación es baja y los índices económicos son estables (que es la situación que estamos viviendo en estos momentos) se prefiera la moneda nacional.
Por eso las críticas del TC a las altas tasas cobradas actualmente por la banca, así como a la imposición de cláusulas leoninas en los contratos por adhesión que celebran con sus clientes. Evidentemente que en épocas de baja inflación, tipo de cambio estable y devaluación reptante, el cobrar altas tasas por los créditos otorgados (e inversamente bajas tasas por los depósitos) no se condice con la realidad económica. Altas tasas de interés son plenamente justificables en períodos de inestabilidad económica y política (los años 80 por ejemplo), pero en períodos estables como el presente definitivamente no se justifican.
Ahora bien, ¿es posible controlar las tasas de interés en el sistema financiero?
Según Vicente Arellano,[14] existen tres opciones en relación a las tasas de interés:
1) Liberalizar tasas, a fin de aumentar la tasa nominal para compensar las expectativas inflacionarias;
2) Mantener el control de las tasas; y
3) Establecer tasas flotantes de acuerdo a la inflación.
La primera opción, liberalización de tasas, fue la que se llevó a cabo en el Perú, y en general en toda América Latina, durante las reformas neoliberales de los años 90. Lo malo fue que la liberalización se hizo en forma indiscriminada, creyendo que el mercado por si sólo corregiría los desajustes existentes, y no en forma gradual (como recomendaban, incluso, muchos tecnócratas neoliberales no tan ortodoxos), a fin de llegar a un grado de competencia óptimo, dentro de una concepción de economía social de mercado, debiendo sopesar el costo social con el concurso de los diferentes actores económicos; teniendo siempre presente que dentro de un Estado de Derecho, una reforma económica supone establecer previamente un consenso social.
La segunda opción, el control absoluto de las tasas, tuvo resultados poco satisfactorios en nuestro país, siendo una de las causas, en la década de los años 80, del descenso en picada del ahorro en el sistema financiero y la aparición de la informalidad en la banca o la llamada banca paralela (el caso más clamoroso fue CLAE, que terminó con los pocos ahorros de un grueso sector de la clase media). El control absoluto demuestra ser ineficaz, sobretodo en épocas de alta inflación y depreciación vertiginosa de la moneda local.
La tercera opción, tasas flotantes de acuerdo a un índice -que puede ser, por ejemplo, el índice de precios al consumidor-, si bien no es una liberalización propiamente, significa convivir con la inflación y reajustar el capital (indexación). El problema con éste sistema de tasas flotantes es que puede avivar la hoguera de la inflación, cuando lo que se busca es más bien extinguirlo. El otro problema se encuentra en que los créditos serían muy caros y existiría la incertidumbre de cuánto se va a pagar al final; y, por otra parte, un sector de la población se acostumbraría a vivir de los intereses, creando una clase social rentista y no productiva.
A la luz de la experiencia de los años 80, los controles absolutos demostraron ser ineficientes. Al final resultaron una literal coladera y perdieron todo sentido, sobretodo cuando atravesamos la hiperinflación de 1988-90. Pero, tampoco debemos irnos al otro extremo de dejar al usuario a merced de la banca (en la actualidad el BCRP no regula las tasas de interés que cobra la banca al usuario final). Lo ideal hubiera sido ir hacia un delicado punto intermedio, aperturando el mercado financiero gradualmente, y no de la manera brutal como se hizo a inicios de los noventa, con cierres de bancos, mutuales, cooperativas, y el correlativo pánico financiero generado, acompañado de la pérdida del patrimonio del pequeño ahorrista; y una subsecuente concentración oligopólica de instituciones financieras, donde el Estado sólo se ha dedicado a rescatar bancos que literalmente se encuentran en quiebra.
Es esa concentración financiera oligopólica, generada en los años noventa, a la que hace mención el TC como un poder fáctico, es decir un poder de hecho que pone las reglas de juego.
Lo que conlleva a su vez a una revisión del sistema financiero y de la actual ley que lo regula, a fin de tender a un sistema más abierto y democrático, donde el pequeño empresario tenga acceso al crédito, pero sin la intervención del Estado como ocurrió en el pasado, mediante decretos que absorbían o fusionaban instituciones financieras en falencia, sino mediante mecanismos más sutiles como el encaje preferencial, facilidades tributarias, tasas especiales de redescuento y con una apertura cada vez mayor a fin que el ciudadano no sienta extraño hacer una transacción por medio de un banco y, por supuesto, sin imponer impuestos confiscatorios que mas bien lo ahuyentan de la formalización. Todo ello, sin dejar de tomar en cuenta que por la apertura económica internacional, ahora somos cada vez más sensibles a los vaivenes externos que se puedan presentar.
Personalmente, creo que el Banco Central de Reserva debe volver a poner un “techo” a las tasas máximas para operaciones activas y pasivas de la banca con los usuarios finales, conforme al art. 1243º del CC, tal como era antes del cambio producido con la ley vigente del sistema financiero.[15] Poner un “techo” tampoco quiere decir que tengamos tasas negativas como en el pasado, pero sí nivelar un poco mejor esa asimetría entre banca y usuario final a que alude la sentencia del TC.
Por otro lado, la SBS debe regular con mayor celo las condiciones que las instituciones del sistema financiero establecen en las cláusulas de los contratos por adhesión celebrados entre las instituciones financieras y sus clientes. Creo que sería muy difícil negociar caso por caso las cláusulas de un contrato, como lo quiere el TC, pero sí se puede supervisar detalladamente cuáles son las condiciones generales de contratación de las entidades financieras, donde se incluya no sólo la tasa de interés, sino las cláusulas referentes a penalidades y gastos administrativos, ya que estos conceptos muchas veces no se condicen con lo efectivamente cobrado.[16] Es responsabilidad del Congreso aprobar una legislación adecuada, que no sea represiva como sucedió en décadas pasadas, pero tampoco deje al usuario del sistema a merced de los bancos.
Para terminar, y considerando la actualidad que tienen, permítaseme citar in extenso las palabras que el maestro De Ruggiero decía con respecto a las tasas de interés y el papel que le corresponde al Derecho:
“...grave y complejo problema es el de la determinación de las tasas y de la función respectiva del legislador; un problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agitaciones y perturbaciones políticas) por las múltiples cuestiones de altísima trascendencia social que lleva aparejadas y por la dificultad de conciliar los criterios económicos con los jurídicos, las puras aspiraciones sentimentales con las exigencias de la vida y del comercio. Cuáles son los criterios que deben presidir la fijación de la tasa; si en orden a los intereses convencionales, y por respeto a la libertad individual, debe dejarse su fijación al arbitrio de las partes, o debe, por el contrario, intervenir el Estado para corregir los excesos y reprimir los abusos de la usura; admitida la intervención, cuáles deben ser sus límites y cuándo puede considerarse como lícito el interés y cuándo usurario; de qué modo podrá actuarse una represión eficaz de la usura; he aquí los problemas que el legislador debe afrontar y resolver y que la historia de las legislaciones antiguas y modernas nos ofrece resueltos en mil formas diferentes”.
El reto está planteado. El legislador tendrá que tener en cuenta los nuevos tiempos, si quiere adecuar el derecho a la realidad y no la realidad al derecho, como muchas veces ha ocurrido. Dentro de un estado constitucional y democrático de derecho, la sentencia exhortativa del TC es un primer intento plausible en ese sentido.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
NOTAS
[1] No solo de las sociedades capitalistas, en la antigüedad ya se cobraba un interés por el dinero dado en crédito. La Biblia registra el cobro de intereses; aunque, evidentemente, con el desarrollo de las relaciones comerciales en el mundo capitalista el cobro de intereses por un mutuo prestado se universalizó. Tasas de interés: un enfoque jurídico-económico. Cap. I: Breve historia de las tasas de interés. Obra inédita del autor.
[2] La usura entendida como el interés excesivo sobre un préstamo, explotando el estado de necesidad, ligereza, inexperiencia o debilidad ajena. Enciclopedia Jurídica Omeba.
[3] La asimetría en las relaciones acreedor-deudor no se da en todos los casos; existen supuestos en que el deudor tiene más poder que el acreedor; pero, por lo común, es el acreedor quien está en mejor posición para imponer sus términos. Por otra parte, la doctrina liberal rechaza la injerencia del Estado en la libre contratación entre dos particulares, algo encomiástico sin duda y que teóricamente es válido, pero que olvida que en la realidad se presentan otras variables como el poder fáctico, sea de naturaleza política, económica o social, que enturbian y desnivelan esa supuesta igualdad en el plano teórico, de allí que el Estado, en ejercicio de su ius imperium, deba intervenir para equilibrar la balanza.
[4] En el marco de las consideraciones expuestas, formulamos las siguientes digresiones, con el objeto de fortalecer la posición del usuario frente a las entidades financieras: a) teniendo en cuenta la insuficiente regulación actual en nuestro ordenamiento jurídico, debe detectarse y suprimirse cualquier tipo de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo bancario en desmedro del usuario; b) debe propenderse a la reducción de las relaciones asimétricas con las entidades bancarias, por cuanto es evidente que no existe la más mínima posibilidad de negociación individual por parte de los usuarios del crédito, respecto de las tasas de interés y financiamiento, dado que se entabla una relación contractual no consensuada, habida cuenta que los contratos se hallan pre redactados, sin la participación o asentimiento previo del adherente en la determinación de las tasas e intereses; c) debe establecerse la aplicación de tasas de interés que guarden relación con el servicio bancario efectivamente prestado por las entidades; d) en épocas de mínima inflación como las actuales, ninguna entidad de crédito puede esgrimir razón valedera alguna para aplicar altas tasas y punitorios intereses usurarios por los servicios bancarios. Las tasas, lejos de ser arbitrarias, deberían ser flexibles y estar negociadas o acordadas por ambas partes, puesto que, de lo contrario, estaríamos ante la presencia de una operatoria privilegiada y prepotente de la banca; e) las elevadas tasas para la financiación de compras con tarjetas de crédito e intereses punitorios, se trasluce en una situación inequitativa, ya que el usuario está imposibilitado de renunciar al servicio antes de haber abonado las liquidaciones abusivas adelantadas, perjudicándose cada vez más sus intereses económicos; estableciéndose, además, que si desea rescindir el servicio sin pagar en el futuro, no será aceptado o tendrá escasas posibilidades de que lo acepten en otro servicio similar, por estar incluido en los nefastos registros de morosos; f) se debe evitar que las tasas sean incrementadas permanentemente por la banca, demostrando el poder económico y unilateral de la misma. Los índices no surgen de ningún resumen tarifario ni de ninguna regulación; tampoco cuentan con el visto bueno del Banco Central de Reserva o de cualquier otra autoridad; por ende, es el resultado de una decisión oligopólica abusiva; g) los porcentajes de las tasas de interés e intereses punitorios resultan desproporcionados respecto a los intereses generales de la plaza cambiaria; h) si los bancos aducen sufrir costos excesivos, estos deben ser exclusivamente atribuidos a su ineficiencia comparada con el nivel internacional, por lo que no resulta justo que sean cargados a los consumidores. Las tasas deben ser proporcionales a la mora; i) el régimen del sistema resulta abusivo porque los buenos consumidores –que son mayoría pagan regularmente todos los conceptos incluidos en sus obligaciones crediticias, a pesar de que se los castiga injustamente con la inseguridad propia de un sistema de alto riesgo crediticio; j) ante la inexistencia de responsabilidad del usuario por el riesgo crediticio, el prestador de servicio se constituye en el único responsable de abuso manifiesto; k) deben eliminarse las tasas leoninas so pretexto del riesgo crediticio; con mínima inflación y una paridad cambiaria positiva, el único riesgo debe ser la falta de pago del usuario. Por ello, las instituciones bancarias tienen el deber de informarse de la situación del cliente al que se le concederá un crédito, es decir, la obligación de reunir la información previa y necesaria sobre la solvencia y capacidad de pago del cliente, por lo que la excusa del riesgo crediticio, esgrimida para justificar el cobro de altos intereses por parte de los prestadores del servicio crediticio, quedaría totalmente descartada; l) el negocio bancario como modo de dominación es lo que constituye un alto riesgo social. La operatoria bancaria se desarrolla mediante contratos por adhesión, lo que pone de relieve el carácter dominante que tiene la entidad fin anciera, que impone sus cláusulas predispuestas por medio de condiciones generales elaboradas unilateralmente con el exclusivo propósito de someter al cliente a los planes y directivas cuyo fin es el mejor éxito del banco. (Fundamento 13 de la sentencia)
[5] Lo siguiente es el resumen del capítulo IV (Secc. I: Los tipos de interés en el Código Civil) de mi libro Tasas de interés: un enfoque jurídico-económico.
[6] Tendrá una excepción en cuanto a la tasa de interés que fijen las entidades financieras, como lo veremos más adelante.
[7] Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, T.V, p.392 (en adelante Exp.Mot.).
[8] Cabanellas, Guillermo: Diccionario Jurídico Elemental, p. 165 (en adelante DJE).
[9] Smith, Adam: La riqueza de las naciones, Vol. I, p. 138. Caso similar sucede con el interés moratorio, definido por A. Smith como usura punitiva, permitido en caso de demora o atraso del deudor, entendido desde la interpelación judicial, p. 139. Estas reminiscencias de la doctrina liberal llegaron a nuestro país y tocaron a nuestros primeros códigos.
Estoy usando la edición en tres volúmenes de Ediciones Orbis, 1983.
[10] No se trata aquí, como se infiere del mismo contexto, de la usura lucrativa, conocida generalmente por el término genérico de usura, prohibida como ilícita por todos derechos, que es dar algo más de la suerte principal por razón del simple mutuo, sino de la usura que llaman compensativa o interés mercantil del dinero o ganancias. Op. cit., p. 138
[11] Exp. Mot., T V, p. 392
[12] DJE, p.165
[13] Exp. Mot., T V, p. 393
[14] Ahorro, inflación e indexación: Experiencias en América Latina. Informe de ALIDE, 1987
[15] El primer párrafo del art. 9º de la vigente Ley general del sistema financiero señala (en negrita nuesto):
Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243º del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera.
[16] Una forma es colocando “techos” o topes máximos a estos conceptos, a fin que no exageren en los cobros.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
-Jiménez Jiménez, Eduardo Daniel: Tasas de interés: un enfoque jurídico-ecomómico (obra inédita del autor).
-Exposición de motivos y comentarios del Código Civil
-Ley general del sistema financiero y de seguros.
-Sentencia del TC, Exp. Nº 1238-2004-AA/TC
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