Comúnmente se cree que los magistrados son personas cuerdas, racionales y libres de todo prejuicio. Nada más lejos de la realidad. Los magistrados, como cualquier mortal, tienen su “corazoncito” y su cerebro guarda una carga ideológica y prejuicios que son revestidos con un barniz de racionalidad. Esa “superestructura mental” es recubierta con fórmulas legales, dogmas jurídicos y jurisprudencia que no desmerecen el “pathos” que mueve sus decisiones. Ya no hablemos de las presiones que reciben sea del poder político o de los poderes fácticos, presiones que solo algunos resisten y la mayoría cede, sea porque quieren conservar su buen remunerado puesto, porque van a recibir alguna “compensación extra” por los servicios prestados, o sencillamente por quedar bien con los “poderosos” del país. Así que, amable lector, la aparente objetividad no existe entre los serios y adustos magistrados del sistema de justicia, incluyendo a los que componen el Tribunal Constitucional.
El reciente fallo del TC no escapa a las consideraciones extra jurídicas por más que las 59 páginas de la sentencia digan lo contrario. Porque, ¿cómo se puede defender la vida, si por un lado se prohíbe la entrega de la llamada “píldora del día siguiente” en los establecimientos públicos de salud y por el otro se permite su expendio en las farmacias particulares? Si la píldora fuese abortiva, por simple lógica (“igual razón, igual derecho”), debería prohibirse tanto en los establecimientos públicos como privados.
Otra incongruencia que muestra el fallo del TC es el referente a una sentencia anterior donde sí permitió a los establecimientos de salud pública la entrega de la píldora; sin embargo ahora se desdice de su propia opinión. Sabemos que solo Dios y los tontos se muestran invariables, pero cambiar de opinión en tan pocos meses y por los mismos integrantes del Tribunal, como que deja mucho a la especulación. ¿Qué pasó para que estos “santos varones” fuesen “iluminados por la verdad”?
En el caso de la píldora del día siguiente el impacto social inmediato en los sectores populares que no podrán acceder al costo de la píldora será que se incrementarán los embarazos no deseados y subsecuentemente el número de abortos clandestinos con el natural riesgo para la madre, mientras que las mujeres de los sectores económicamente pudientes no tendrán ningún problema en adquirir la píldora en una farmacia particular y no se harán problemas con un eventual embarazo; planteándose así una discriminación generada –ironías de la vida- por el propio guardián de la constitucionalidad. Ello a su vez conlleva, a mediano plazo, el incremento del número de pobres y de la población en general, por lo que la renta per capita tenderá a decrecer, afectando sobretodo a los sectores populares por la cantidad de hijos por familia, a diferencia de los sectores medios o altos que suelen controlar los embarazos, generándose así un círculo pernicioso de pobreza.
El derecho debe tratar de regular lo mejor que pueda los fenómenos o hechos sociales, si está muy retrasado o lo regula forzosamente (“con calzador”), los agentes sociales (vale decir nosotros como sociedad) hacemos caso omiso a sus regulaciones o buscamos alternativas distintas, incluso de carácter extralegal (“hacemos nuestro propio derecho”), dado que la regulación oficial nos causa perjuicio o no nos conviene (intereses particulares). El fallo del Tribunal Constitucional –así como el inútil debate acerca de la despenalización del llamado “aborto sentimental” y el aborto eugenésico- es un claro ejemplo del desfase entre derecho y sociedad.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
viernes, noviembre 06, 2009
martes, junio 23, 2009
CONTRATO, LEY Y ORDEN PÚBLICO: EL MERCADER DE VENECIA DE WIILIAM SHAKESPEARE
Como abogado lo que siempre me ha fascinado de El mercader de Venecia es el trasfondo legal de la obra. Tanto el comienzo de la trama –la celebración de un contrato- como la resolución –el debate jurídico en un tribunal sobre la validez o no de ese contrato- permite analizar la obra desde el punto de vista jurídico y practicar el uso de algunas instituciones legales, más allá de la ficción.
Bassanio, un joven de abolengo pero sin fortuna, pretende contraer matrimonio con Porcia, rica heredera, para lo cual debe presentarse lo mejor posible (ropa lujosa, presentes para la novia, flete de embarcación, esclavos, etc.), siendo necesario que solicite el dinero a Shylock, judío prestamista. Quien se obliga por el préstamo es Antonio, amigo de Bassanio (al ser sujeto de crédito por su solvencia económica, a diferencia de este último), prestigioso mercader de la ciudad de Venecia, acordando que la devolución de la suma pactada será en tres meses, lapso de tiempo estimativo que supone Antonio deben llegar los barcos con sus mercancías a Venecia y así poder cancelar la obligación. Para formalizar el crédito, suscribe un contrato1 ante Notario, estipulando que de no devolver la suma prestada en la fecha y lugar convenido, el acreedor (Shylock) podrá tomar una libra de la carne del deudor (Antonio).2
Como vemos, estamos ante un contrato de mutuo, con fecha cierta de devolución de la suma entregada y una cláusula penal a favor del acreedor en caso de incumplimiento del deudor (la libra de carne de Antonio). Desde el punto de vista jurídico, al tratarse de un acuerdo contractual, rige el adagio latino “pacta sunt servanda” (traducido libremente como “el pacto es ley entre las partes”), principio del derecho contractual que hasta el presente tiene vigencia.
Vencido el plazo fijado en el contrato, Antonio no cumple con honrar la obligación, en vista que los barcos con las mercancías de su propiedad no han llegado a buen puerto, estando en consecuencia imposibilitado de pagar la deuda, por lo que Shylock exige la ejecución de la cláusula penal a su favor por incumplimiento del deudor, recurriendo al supremo tribunal de Venecia en busca de tutela judicial.
El petitorio de Shylock es bastante concreto: ya no estriba en el pago de la deuda, así esta sea doblada o triplicada en su monto original como buenamente le ofrecen los amigos de Antonio, sino en la ejecución de la cláusula penal: no cumpliste con pagarme en el momento oportuno, exijo como resarcimiento una libra de tú carne.
Hasta allí la razón y el derecho parecen asistir a Shylock. El tribunal de Venecia se muestra impotente para negar el pedido del viejo prestamista sin caer en el descrédito. Venecia vive del comercio y debe respetar sus leyes para tener credibilidad ante el extranjero3 y parece no le queda más remedio que ejecutar lo que en el contrato se encuentra pactado. En ese momento dramático irrumpe en el tribunal Porcia, disfrazada del joven abogado Baltasar, a fin de asumir la defensa de Antonio4. Al inicio de su defensa parece le da la razón a Shylock, siguiendo las reglas del derecho contractual, obviamente todo contrato debe cumplirse de acuerdo a lo estipulado en el mismo (por lo que este lo llega a calificar como “el segundo Daniel”, juez del viejo testamento); pero, en la parte final de su alocución Baltasar/Porcia realiza un giro espectacular de 180º, al señalar que si bien es cierto la cláusula penal debe ejecutarse tal como está pactada, no es menos cierto que en el contrato no está pactado el derramamiento de sangre del deudor al momento de obtener la libra de carne, ni que se saque un gramo más de lo estipulado, y mucho menos el poner en riesgo su vida.5
En otras palabras, la cláusula penal a favor de Shylock es inejecutable, se trata de un imposible jurídico, y es un imposible jurídico porque la cláusula colisiona con normas de orden público de carácter imperativo que protegen la vida y la salud de las personas. Antonio es ciudadano veneciano (y por añadidura “cristiano viejo”), tiene derechos garantizados por el estado que están por encima de lo pactado. Lo que Baltasar/Porcia demuestra con sus argumentos jurídicos es que la cláusula penal desde sus inicios era inejecutable y es nula de pleno derecho por contravenir disposiciones de orden público que cuidan la integridad física de la persona (ante los distintos significados que tiene el concepto de orden público, estamos tomándolo en el sentido estático de conjunto de normas jurídicas de carácter imperativo y, por ende, de estricto cumplimiento).
Precisamente al atentar la cláusula penal contra la vida y la salud del deudor, Baltasar/Porcia pide como compensación económica la mitad de los bienes de Shylock a favor de Antonio (lo que entenderíamos nosotros ahora como una reconvención o “contrademanda” del emplazado) y la otra mitad en confiscación a favor del estado veneciano por haber contravenido el acreedor normas de orden público de carácter imperativo.
Se podría alegar en defensa del acreedor que el daño nunca se llegó a materializar. Antonio nunca puso en peligro su vida o su salud, en vista que Shylock no pudo ejecutar la cláusula penal, lo cual es cierto; pero si bien no existe un daño físico, podemos argüir que sí existió un daño moral o afectivo a la persona. Shylock expuso a Antonio a los avatares de un juicio, al cuestionamiento de la reputación de su buen nombre como comerciante, cuando lo que solicitaba de la justicia era algo imposible de ejecutar. Por añadidura, el temor de Antonio a perder la vida por cumplir la cláusula le ocasionó un sufrimiento inimaginable (“estrés agudo” diríamos actualmente), mereciendo un resarcimiento económico por el daño emocional sufrido.
*****
Existe en la obra una tensión entre el sentido de justicia y la legalidad. La justicia entendida como caridad, conmiseración hacia el otro, tratando de hacer entrar en razón a Shylock a fin que se desista de sus sanguinarias pretensiones. En contraposición este último se basa literalmente “en lo que dice la ley” o el convenio contractual, no importa si es justo o injusto, no importa si aún es a costa de la vida de un ser humano, sino en lo que está pactado; y, como vemos, al final se resolverá esa tensión entre la pretensión de Shylock y la absolución de Antonio gracias a una “tinterillada”: No interesa quien tenga la razón o de que lado se encuentre la justicia, sino quien es más hábil para ganar el proceso.6
Tomemos en cuenta que Porcia/Baltasar salva a Antonio gracias a una triquiñuela legal, bastante discutible, algo así como buscar la coma o el punto de la ley sobre la esencia de la misma, y si bien pudo ser por una “causa justa” (Bassanio, amigo de Antonio, dice: “Os suplico por una sola vez que hagáis flaquear la ley … haced un pequeño mal para realizar un gran bien”), no es menos cierto que se trata de “sacarle la vuelta a la ley”.
Para terminar, y como ya fue anotado por otros autores, existe una crítica social encubierta de Shakespeare hacia los cristianos que se escudaban en su condición de “herederos de Cristo” para aprovecharse de los otros, en este caso de los judíos, que como Shylock se dedicaban a un oficio todavía condenado por la Iglesia Católica a sus feligreses, por lo que los descendientes de Abraham tenían “el monopolio” de los préstamos de dinero a interés (un cristiano solo podía prestar en mutuo un bien o una suma de dinero sin intereses, lo cual –el cobrar intereses- era considerado todavía como usura, aunque por aquellos años la prohibición ya comenzaba a flexibilizarse gracias a la reforma protestante).
Asimismo, Shylock pide justicia como cualquier ciudadano –lo que denominamos ahora “tutela jurisdiccional efectiva”-, con un petitorio concreto –que se ejecute la cláusula penal- y aparentemente se le abren las puertas de la administración de justicia. Pero, al final esa aparente apertura del Tribunal a escuchar su pedido se trasforma en escarnio y despojo (Shylock, perplejo, logra exclamar “Is that the law?”, “¿Eso dice la ley?”). El aparato legal que mueve el prestamista, luego se vuelve en su contra. Shylock cobra una dimensión trágica hacia el final, no solo pierde el juicio, sino pierde también sus bienes, su religión (es obligado a convertirse al cristianismo para no perderlos todos) y hasta a su propia hija que ha fugado con un cristiano. Por eso este personaje de la literatura se hace muy querido, y, no obstante la reputación de usura que recaía sobre su raza, es un personaje muy difícil de olvidar.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
1 Shakespeare utiliza la voz “bond”, así cuando Shylock maquiavélicamente insta a Antonio a suscribir el documento ante Notario dice:
Then meet me fortwith at the notary’s
Give him direction for this merry bond
Algo así como “Acompáñame al notario a firmar un feliz contrato”.
La voz “bond” en inglés alude también a acuerdo, contrato, por lo que para el siguiente “ejercicio jurídico” vamos a tomarla en ese sentido.
2 No vamos a entrar en el debate si era lícito o no ese acuerdo o si las leyes de la época lo permitían, Shakespeare no era un letrado, ni pretendía recrear el mundo jurídico de la época, sino solo conseguir un efecto dramático sobre el auditorio.
3 Una institución que se cree nueva, la seguridad jurídica, no lo es tanto. Quizás sea tan antigua como el comercio entre las naciones. Venecia era una ciudad comercial por excelencia, vivía de su comercio, por lo que los extranjeros debían estar seguros que la ley se iba a cumplir igual para ellos en caso de acudir a la justicia. De allí que Shylock exclama: “Si me la negáis –es decir la aplicación de la ley y el acceso a la justicia-, anatema contra vuestra ley. Los decretos de Venecia, desde ahora, no tienen fuerza”. En lo que concuerda el propio Antonio: “El dux no puede impedir a la ley que siga su curso, a causa de las garantías comerciales que los extranjeros encuentran cerca de nosotros en Venecia…”.
4. Baltasar/Porcia se presenta ante el Tribunal de Venecia como una suerte de “amicus curiae”, un “amigo del tribunal”, que colabora en dar luces sobre el caso; pero, se trata de un engaño, dado que en el fondo lo que busca es defender a toda costa a Antonio.
5. Un argumento menos dramático, pero más jurídico, hubiese sido invocar la extinción de la obligación por causa no imputable al deudor: el hecho evidente de los barcos con las mercancías de Antonio que no llegaron al puerto de Venecia en la fecha convenida obedece no a causa imputable a este (que tiene el deseo de pagar la deuda), sino a un caso fortuito o fuerza mayor, en el caso particular, a un evento irresistible de la naturaleza.
6. En toda la obra trasuda el engaño. Recuérdese como Porcia elude a sus pretendientes con el señuelo de las cajas.
Bassanio, un joven de abolengo pero sin fortuna, pretende contraer matrimonio con Porcia, rica heredera, para lo cual debe presentarse lo mejor posible (ropa lujosa, presentes para la novia, flete de embarcación, esclavos, etc.), siendo necesario que solicite el dinero a Shylock, judío prestamista. Quien se obliga por el préstamo es Antonio, amigo de Bassanio (al ser sujeto de crédito por su solvencia económica, a diferencia de este último), prestigioso mercader de la ciudad de Venecia, acordando que la devolución de la suma pactada será en tres meses, lapso de tiempo estimativo que supone Antonio deben llegar los barcos con sus mercancías a Venecia y así poder cancelar la obligación. Para formalizar el crédito, suscribe un contrato1 ante Notario, estipulando que de no devolver la suma prestada en la fecha y lugar convenido, el acreedor (Shylock) podrá tomar una libra de la carne del deudor (Antonio).2
Como vemos, estamos ante un contrato de mutuo, con fecha cierta de devolución de la suma entregada y una cláusula penal a favor del acreedor en caso de incumplimiento del deudor (la libra de carne de Antonio). Desde el punto de vista jurídico, al tratarse de un acuerdo contractual, rige el adagio latino “pacta sunt servanda” (traducido libremente como “el pacto es ley entre las partes”), principio del derecho contractual que hasta el presente tiene vigencia.
Vencido el plazo fijado en el contrato, Antonio no cumple con honrar la obligación, en vista que los barcos con las mercancías de su propiedad no han llegado a buen puerto, estando en consecuencia imposibilitado de pagar la deuda, por lo que Shylock exige la ejecución de la cláusula penal a su favor por incumplimiento del deudor, recurriendo al supremo tribunal de Venecia en busca de tutela judicial.
El petitorio de Shylock es bastante concreto: ya no estriba en el pago de la deuda, así esta sea doblada o triplicada en su monto original como buenamente le ofrecen los amigos de Antonio, sino en la ejecución de la cláusula penal: no cumpliste con pagarme en el momento oportuno, exijo como resarcimiento una libra de tú carne.
Hasta allí la razón y el derecho parecen asistir a Shylock. El tribunal de Venecia se muestra impotente para negar el pedido del viejo prestamista sin caer en el descrédito. Venecia vive del comercio y debe respetar sus leyes para tener credibilidad ante el extranjero3 y parece no le queda más remedio que ejecutar lo que en el contrato se encuentra pactado. En ese momento dramático irrumpe en el tribunal Porcia, disfrazada del joven abogado Baltasar, a fin de asumir la defensa de Antonio4. Al inicio de su defensa parece le da la razón a Shylock, siguiendo las reglas del derecho contractual, obviamente todo contrato debe cumplirse de acuerdo a lo estipulado en el mismo (por lo que este lo llega a calificar como “el segundo Daniel”, juez del viejo testamento); pero, en la parte final de su alocución Baltasar/Porcia realiza un giro espectacular de 180º, al señalar que si bien es cierto la cláusula penal debe ejecutarse tal como está pactada, no es menos cierto que en el contrato no está pactado el derramamiento de sangre del deudor al momento de obtener la libra de carne, ni que se saque un gramo más de lo estipulado, y mucho menos el poner en riesgo su vida.5
En otras palabras, la cláusula penal a favor de Shylock es inejecutable, se trata de un imposible jurídico, y es un imposible jurídico porque la cláusula colisiona con normas de orden público de carácter imperativo que protegen la vida y la salud de las personas. Antonio es ciudadano veneciano (y por añadidura “cristiano viejo”), tiene derechos garantizados por el estado que están por encima de lo pactado. Lo que Baltasar/Porcia demuestra con sus argumentos jurídicos es que la cláusula penal desde sus inicios era inejecutable y es nula de pleno derecho por contravenir disposiciones de orden público que cuidan la integridad física de la persona (ante los distintos significados que tiene el concepto de orden público, estamos tomándolo en el sentido estático de conjunto de normas jurídicas de carácter imperativo y, por ende, de estricto cumplimiento).
Precisamente al atentar la cláusula penal contra la vida y la salud del deudor, Baltasar/Porcia pide como compensación económica la mitad de los bienes de Shylock a favor de Antonio (lo que entenderíamos nosotros ahora como una reconvención o “contrademanda” del emplazado) y la otra mitad en confiscación a favor del estado veneciano por haber contravenido el acreedor normas de orden público de carácter imperativo.
Se podría alegar en defensa del acreedor que el daño nunca se llegó a materializar. Antonio nunca puso en peligro su vida o su salud, en vista que Shylock no pudo ejecutar la cláusula penal, lo cual es cierto; pero si bien no existe un daño físico, podemos argüir que sí existió un daño moral o afectivo a la persona. Shylock expuso a Antonio a los avatares de un juicio, al cuestionamiento de la reputación de su buen nombre como comerciante, cuando lo que solicitaba de la justicia era algo imposible de ejecutar. Por añadidura, el temor de Antonio a perder la vida por cumplir la cláusula le ocasionó un sufrimiento inimaginable (“estrés agudo” diríamos actualmente), mereciendo un resarcimiento económico por el daño emocional sufrido.
*****
Existe en la obra una tensión entre el sentido de justicia y la legalidad. La justicia entendida como caridad, conmiseración hacia el otro, tratando de hacer entrar en razón a Shylock a fin que se desista de sus sanguinarias pretensiones. En contraposición este último se basa literalmente “en lo que dice la ley” o el convenio contractual, no importa si es justo o injusto, no importa si aún es a costa de la vida de un ser humano, sino en lo que está pactado; y, como vemos, al final se resolverá esa tensión entre la pretensión de Shylock y la absolución de Antonio gracias a una “tinterillada”: No interesa quien tenga la razón o de que lado se encuentre la justicia, sino quien es más hábil para ganar el proceso.6
Tomemos en cuenta que Porcia/Baltasar salva a Antonio gracias a una triquiñuela legal, bastante discutible, algo así como buscar la coma o el punto de la ley sobre la esencia de la misma, y si bien pudo ser por una “causa justa” (Bassanio, amigo de Antonio, dice: “Os suplico por una sola vez que hagáis flaquear la ley … haced un pequeño mal para realizar un gran bien”), no es menos cierto que se trata de “sacarle la vuelta a la ley”.
Para terminar, y como ya fue anotado por otros autores, existe una crítica social encubierta de Shakespeare hacia los cristianos que se escudaban en su condición de “herederos de Cristo” para aprovecharse de los otros, en este caso de los judíos, que como Shylock se dedicaban a un oficio todavía condenado por la Iglesia Católica a sus feligreses, por lo que los descendientes de Abraham tenían “el monopolio” de los préstamos de dinero a interés (un cristiano solo podía prestar en mutuo un bien o una suma de dinero sin intereses, lo cual –el cobrar intereses- era considerado todavía como usura, aunque por aquellos años la prohibición ya comenzaba a flexibilizarse gracias a la reforma protestante).
Asimismo, Shylock pide justicia como cualquier ciudadano –lo que denominamos ahora “tutela jurisdiccional efectiva”-, con un petitorio concreto –que se ejecute la cláusula penal- y aparentemente se le abren las puertas de la administración de justicia. Pero, al final esa aparente apertura del Tribunal a escuchar su pedido se trasforma en escarnio y despojo (Shylock, perplejo, logra exclamar “Is that the law?”, “¿Eso dice la ley?”). El aparato legal que mueve el prestamista, luego se vuelve en su contra. Shylock cobra una dimensión trágica hacia el final, no solo pierde el juicio, sino pierde también sus bienes, su religión (es obligado a convertirse al cristianismo para no perderlos todos) y hasta a su propia hija que ha fugado con un cristiano. Por eso este personaje de la literatura se hace muy querido, y, no obstante la reputación de usura que recaía sobre su raza, es un personaje muy difícil de olvidar.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
1 Shakespeare utiliza la voz “bond”, así cuando Shylock maquiavélicamente insta a Antonio a suscribir el documento ante Notario dice:
Then meet me fortwith at the notary’s
Give him direction for this merry bond
Algo así como “Acompáñame al notario a firmar un feliz contrato”.
La voz “bond” en inglés alude también a acuerdo, contrato, por lo que para el siguiente “ejercicio jurídico” vamos a tomarla en ese sentido.
2 No vamos a entrar en el debate si era lícito o no ese acuerdo o si las leyes de la época lo permitían, Shakespeare no era un letrado, ni pretendía recrear el mundo jurídico de la época, sino solo conseguir un efecto dramático sobre el auditorio.
3 Una institución que se cree nueva, la seguridad jurídica, no lo es tanto. Quizás sea tan antigua como el comercio entre las naciones. Venecia era una ciudad comercial por excelencia, vivía de su comercio, por lo que los extranjeros debían estar seguros que la ley se iba a cumplir igual para ellos en caso de acudir a la justicia. De allí que Shylock exclama: “Si me la negáis –es decir la aplicación de la ley y el acceso a la justicia-, anatema contra vuestra ley. Los decretos de Venecia, desde ahora, no tienen fuerza”. En lo que concuerda el propio Antonio: “El dux no puede impedir a la ley que siga su curso, a causa de las garantías comerciales que los extranjeros encuentran cerca de nosotros en Venecia…”.
4. Baltasar/Porcia se presenta ante el Tribunal de Venecia como una suerte de “amicus curiae”, un “amigo del tribunal”, que colabora en dar luces sobre el caso; pero, se trata de un engaño, dado que en el fondo lo que busca es defender a toda costa a Antonio.
5. Un argumento menos dramático, pero más jurídico, hubiese sido invocar la extinción de la obligación por causa no imputable al deudor: el hecho evidente de los barcos con las mercancías de Antonio que no llegaron al puerto de Venecia en la fecha convenida obedece no a causa imputable a este (que tiene el deseo de pagar la deuda), sino a un caso fortuito o fuerza mayor, en el caso particular, a un evento irresistible de la naturaleza.
6. En toda la obra trasuda el engaño. Recuérdese como Porcia elude a sus pretendientes con el señuelo de las cajas.
miércoles, abril 01, 2009
NECESIDAD PÚBLICA E INTERÉS SOCIAL: A PROPÓSITO DE LA LEY 29320
En los estados constitucionales de derecho, el respeto a la propiedad privada es la norma, siendo la excepción la expropiación por razones de un mayor beneficio a la sociedad (el llamado “interés público”). Ejemplo: se construye una nueva autopista que beneficiará a todos los que la usen, ahorrando en tiempo de viaje y seguridad para el usuario, pero será necesario expropiar propiedades privadas por donde pasará esa nueva vía. En ese caso, el beneficio será mayor para la sociedad que para la persona propietaria del terreno (como diría Cabanellas “el interés de los más sobre los menos”), por lo que se justifica una expropiación, previo pago de un justiprecio a quien se vea afectado.
Para evitar los abusos en las expropiaciones, los supuestos para que proceda se limitaron en la propia constitución política, así como una breve descripción del procedimiento, ofreciendo las garantías necesarias de un debido proceso a quien se considere afectado; con mayor razón en el caso peruano debido a las expropiaciones realizadas durante el gobierno militar (1968-80), y en especial a raíz de la reforma agraria. Por eso, los supuestos de expropiación que contempla la carta vigente de 1993 (art. 70º) son solo dos: por causa de seguridad nacional o de necesidad pública. Asimismo, indica cómo deberá ser el procedimiento expropiatorio: pago anticipado de la indemnización en efectivo que incluya el eventual perjuicio (daño económico y daño moral) y el derecho del afectado de recurrir al órgano jurisdiccional de no encontrarse conforme con el justiprecio del estado (la ley 27177 regula en extenso el procedimiento expropiatorio).
Sin embargo, la constitución de 1979 añadía al supuesto de necesidad y utilidad pública, el de interés social (art. 125º), haciendo una distinción clara entre necesidad pública e interés social. ¿Cuál era la diferencia?
Allí vienen los problemas constitucionales y legales para enmarcar lo que se entiende por necesidad pública y por interés social. La ley 29320, modificando el artículo 21º de la ley 28687 (ley de desarrollo y complementación de formalización de la propiedad informal) señala como supuestos de necesidad pública la expropiación y posterior titulación en beneficio de pobladores de terrenos ocupados por posesiones informales (en cursiva y negrita nuestro).
El sujeto beneficiado no es la sociedad en abstracto, sino un sujeto social determinado: los pobladores de las denominadas “invasiones”.
La pregunta obvia es, ¿se puede considerar como un caso de utilidad pública el focalizar el beneficio de la expropiación en un sujeto social determinado?
La necesidad pública está definida como la satisfacción de un requerimiento para una colectividad en abstracto. Volviendo al ejemplo de la carretera, beneficiará a todos los que usen dicha vía sin tipificar su condición social, o si se trata de un hospital, a todos los que concurran a ese nosocomio. Es la satisfacción de una necesidad para todos, entendido como un sujeto colectivo sin focalizar en un grupo social determinado. Tendrá una utilidad para todos aquellos que concurran por esa vía o utilicen ese hospital. (Como señala Jorge Avendaño, la necesidad pública está conectada con el bien común y la utilidad pública).
Caso contrario sucede con el denominado “interés social”, allí sí encaja perfectamente el beneficio de la expropiación a un grupo social determinado, sean los invasores de un terreno o los campesinos de una comunidad, la satisfacción del interés social queda cumplida al momento de la expropiación y posterior uso del bien por los beneficiados en particular.
Por cierto y hasta donde conocemos el uso del concepto “interés social”, entendido como las acciones encaminadas al mejoramiento de la calidad de vida o la satisfacción de necesidades de una población determinada, no proviene de la disciplina jurídica, sino de la sociología y el argot político, y utilizado con bastante fruición en los años 70, cuando las reformas del gobierno militar. Incluso el concepto de interés social trasudó a nuestro Código Civil vigente, haciendo una clara diferenciación entre interés social e interés público (véase, por ejemplo, los artículos 1355º y 1357º), imbuido todavía de la onda reformista de aquellos años.
Pero cuando se redacta la carta del 93 el contexto ideológico es totalmente distinto. El neoliberalismo predomina como ideología dominante y toda mención a interés social o justicia social a la usanza de los 70 es proscrita del lenguaje jurídico; incluso por algunos es visto el uso de dichos términos como subterfugio de expoliación por parte del estado hacia los particulares, poco menos que un socialismo encubierto, por lo que constituyó un “tabú” que penetró a la carta del 93.
Por esa razón la carta del 93 no contempla el supuesto de interés social, aparte del uso arbitrario que el concepto tuvo en décadas pasadas, sobretodo durante la reforma agraria militar, donde el pago a los expropiados se realizó con bonos que el estado jamás cumplió con honrar. En cambio, la constitución del 79 -al igual que el Código Civil de 1984- sí contempló la categoría de interés social. Lo hizo porque estaban muy frescas las reformas de aquellos años y los constituyentes del 79 quisieron incorporarlas a la naciente carta magna, situación muy distinta a la acaecida a comienzos de los 90 cuando imperaba un neoliberalismo ideológico y económico a ultranza.
Creo que antes de precipitarse el gobierno en una serie de expropiaciones que muchas de ellas van a terminar en procesos judiciales, debería avocarse más bien a proponer al Congreso incluir el interés social como un supuesto expropiatorio (presumo que no habrá resistencias en una reforma constitucional de esa naturaleza), con debido proceso e indemnización justipreciada que cubra no solo el daño económico (lucro cesante y daño emergente) sino también el daño moral, el daño íntimo, afectivo, que sufrirá la persona por la pérdida de su propiedad; sino las señales que emitiría a los ciudadanos es que “todo vale” para fines políticos, incluso saltarse el estado constitucional de derecho, como está ocurriendo, y los efectos de eso a largo plazo siempre son más funestos que los supuestos beneficios en el presente.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Para evitar los abusos en las expropiaciones, los supuestos para que proceda se limitaron en la propia constitución política, así como una breve descripción del procedimiento, ofreciendo las garantías necesarias de un debido proceso a quien se considere afectado; con mayor razón en el caso peruano debido a las expropiaciones realizadas durante el gobierno militar (1968-80), y en especial a raíz de la reforma agraria. Por eso, los supuestos de expropiación que contempla la carta vigente de 1993 (art. 70º) son solo dos: por causa de seguridad nacional o de necesidad pública. Asimismo, indica cómo deberá ser el procedimiento expropiatorio: pago anticipado de la indemnización en efectivo que incluya el eventual perjuicio (daño económico y daño moral) y el derecho del afectado de recurrir al órgano jurisdiccional de no encontrarse conforme con el justiprecio del estado (la ley 27177 regula en extenso el procedimiento expropiatorio).
Sin embargo, la constitución de 1979 añadía al supuesto de necesidad y utilidad pública, el de interés social (art. 125º), haciendo una distinción clara entre necesidad pública e interés social. ¿Cuál era la diferencia?
Allí vienen los problemas constitucionales y legales para enmarcar lo que se entiende por necesidad pública y por interés social. La ley 29320, modificando el artículo 21º de la ley 28687 (ley de desarrollo y complementación de formalización de la propiedad informal) señala como supuestos de necesidad pública la expropiación y posterior titulación en beneficio de pobladores de terrenos ocupados por posesiones informales (en cursiva y negrita nuestro).
El sujeto beneficiado no es la sociedad en abstracto, sino un sujeto social determinado: los pobladores de las denominadas “invasiones”.
La pregunta obvia es, ¿se puede considerar como un caso de utilidad pública el focalizar el beneficio de la expropiación en un sujeto social determinado?
La necesidad pública está definida como la satisfacción de un requerimiento para una colectividad en abstracto. Volviendo al ejemplo de la carretera, beneficiará a todos los que usen dicha vía sin tipificar su condición social, o si se trata de un hospital, a todos los que concurran a ese nosocomio. Es la satisfacción de una necesidad para todos, entendido como un sujeto colectivo sin focalizar en un grupo social determinado. Tendrá una utilidad para todos aquellos que concurran por esa vía o utilicen ese hospital. (Como señala Jorge Avendaño, la necesidad pública está conectada con el bien común y la utilidad pública).
Caso contrario sucede con el denominado “interés social”, allí sí encaja perfectamente el beneficio de la expropiación a un grupo social determinado, sean los invasores de un terreno o los campesinos de una comunidad, la satisfacción del interés social queda cumplida al momento de la expropiación y posterior uso del bien por los beneficiados en particular.
Por cierto y hasta donde conocemos el uso del concepto “interés social”, entendido como las acciones encaminadas al mejoramiento de la calidad de vida o la satisfacción de necesidades de una población determinada, no proviene de la disciplina jurídica, sino de la sociología y el argot político, y utilizado con bastante fruición en los años 70, cuando las reformas del gobierno militar. Incluso el concepto de interés social trasudó a nuestro Código Civil vigente, haciendo una clara diferenciación entre interés social e interés público (véase, por ejemplo, los artículos 1355º y 1357º), imbuido todavía de la onda reformista de aquellos años.
Pero cuando se redacta la carta del 93 el contexto ideológico es totalmente distinto. El neoliberalismo predomina como ideología dominante y toda mención a interés social o justicia social a la usanza de los 70 es proscrita del lenguaje jurídico; incluso por algunos es visto el uso de dichos términos como subterfugio de expoliación por parte del estado hacia los particulares, poco menos que un socialismo encubierto, por lo que constituyó un “tabú” que penetró a la carta del 93.
Por esa razón la carta del 93 no contempla el supuesto de interés social, aparte del uso arbitrario que el concepto tuvo en décadas pasadas, sobretodo durante la reforma agraria militar, donde el pago a los expropiados se realizó con bonos que el estado jamás cumplió con honrar. En cambio, la constitución del 79 -al igual que el Código Civil de 1984- sí contempló la categoría de interés social. Lo hizo porque estaban muy frescas las reformas de aquellos años y los constituyentes del 79 quisieron incorporarlas a la naciente carta magna, situación muy distinta a la acaecida a comienzos de los 90 cuando imperaba un neoliberalismo ideológico y económico a ultranza.
Creo que antes de precipitarse el gobierno en una serie de expropiaciones que muchas de ellas van a terminar en procesos judiciales, debería avocarse más bien a proponer al Congreso incluir el interés social como un supuesto expropiatorio (presumo que no habrá resistencias en una reforma constitucional de esa naturaleza), con debido proceso e indemnización justipreciada que cubra no solo el daño económico (lucro cesante y daño emergente) sino también el daño moral, el daño íntimo, afectivo, que sufrirá la persona por la pérdida de su propiedad; sino las señales que emitiría a los ciudadanos es que “todo vale” para fines políticos, incluso saltarse el estado constitucional de derecho, como está ocurriendo, y los efectos de eso a largo plazo siempre son más funestos que los supuestos beneficios en el presente.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
miércoles, diciembre 10, 2008
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INTIMIDAD: EL CASO MAGALY MEDINA
He preferido esperar a que las aguas se aquieten y el estado de las cosas vaya por su cauce natural a fin de tomar partido en el caso Magaly Medina. No voy a entrar en detalles de si estuvo bien o estuvo mal la estrategia de defensa de su abogado. La verdad, no me interesa. Tampoco el cuestionamiento ético al proceder de la conductora a través de su programa de televisión, lo cual se encuentra en el campo axiológico. Si es justo o injusto que esté purgando carcelería se lo dejamos a los tribunales.
Lo que me interesa es rescatar la vieja polémica de libertad de expresión e información versus derecho a la intimidad.
Siempre pongo a mis alumnos el siguiente ejemplo: imagínense nada menos que un presidente de la república (imaginario) es grabado teniendo relaciones sexuales con otro hombre y por añadidura desempeñando el rol pasivo. Acto seguido el video o las fotografías son publicitados en distintos medios de comunicación e incluso “colgadas” en youtube. La pregunta es ¿por el hecho de ser personaje público notorio debemos airear así sus inclinaciones sexuales? Las respuestas siempre serán distintas, dependiendo de los intereses o la ideología del absolvente.
Tanto la libertad de expresión e información como el derecho a la intimidad contienen derechos consustanciales a la persona (no “persona humana” como dice redundantemente nuestra carta política). La libertad de expresión es uno de los pilares del sistema democrático. Esencial, básica para que exista debate de las cosas que más interesan a la sociedad. Recordemos que sin libertad de expresión no podrían existir denuncias de malos procederes sea en la sociedad civil o en el gobierno. Un ejemplo actual: “los petroaudios”. Sin libertad de expresión e información difícilmente se habrían divulgado los audios de la corrupción en las altas esferas del presente gobierno (a pesar de “los muertos y heridos” que quedaron regados en el camino).
Se me dirá bueno un hecho son las denuncias de la cosa pública y otra inmiscuir las narices en la vida privada de las personas. Y tienen razón. Allí es donde entra a tallar el derecho a la intimidad personal. Hacer lo que quiera en la esfera de mi vida personal sin que nadie meta sus narices, teniendo solo como límite el orden público (ejemplo: que esté cometiendo un delito) o las buenas costumbres (que salga a pasear desnudo fuera de mi casa). Pero si no trasgredí normas de carácter imperativo o las consideradas “buenas costumbres” en una sociedad determinada puedo hacer con mi vida privada lo que me plazca sin tener ninguna cámara filmándome y publicando luego fotos o videos con mi imagen a través de un medio masivo de comunicación o del internet. El hecho de “ser famoso” o personaje público no concede excepciones a la regla. Todos estamos bajo la misma condición jurídica, sin importar nuestra cualidad de ser muy conocidos en un entorno social determinado.
Ese es el límite. Aparentemente es fácil de determinar, pero lo que pasa es que la línea es bastante endeble a veces y se tiende generalmente a trasgredirla. Es lo que sucede con la llamada “prensa amarilla” que se encarga de darnos cuenta de la vida y milagros de los famosos. Es un fenómeno mundial, no solo de nuestro país, donde el caso Medina es apenas un hito más de la aplicación de los métodos de la prensa escandalosa a fin de conseguir ventas con el chisme a expensas de algún personaje muy conocido. Si son fotos o videos mucho mejor. Y admitamos también que sin un público ávido de chismografía no existiría la oferta. La curiosidad humana puede más que las reglas morales y legales que se tratan de imponer.
Existen legislaciones que son más permisivas con las libertades de expresión e información, permitiendo la divulgación de los materiales contenidos en audios o videos privados (ejemplo: publicar en una revista fotografías de “la sacada de vuelta” de algún personaje de la farándula); otras, en cambio, son más restrictivas y ponderan sobretodo el derecho a la intimidad. Es el caso de nuestra legislación, que tutela mucho mejor el derecho a la intimidad de las personas, sean o no conocidas en un entorno social determinado. Por eso, la conocida conductora ha perdido todos los juicios que se han promovido en su contra, incluyendo el actual que le ha costado carcelería, así como el sonado juicio de las “prostivedettes” de algunos años atrás y que llegó hasta el mismísimo Tribunal Constitucional.
Al privilegiar nuestra legislación el derecho a la intimidad, permite que el hecho no trascienda de la esfera privada de la persona, debiendo quedar allí. Nadie puede inmiscuirse en la vida de los otros, menos por razones crematísticas como fue el caso de la conductora de televisión.
Un aspecto adicional, y creo que merece la revisión de nuestra legislación, es la tipificación todavía como delitos a la injuria, difamación y calumnia (los llamados “delitos contra el honor”). Me parece que deberían estar excluidos del Código Penal y migrar a la legislación civil como indemnización por daños y perjuicios. Al existir un daño moral por violación a la intimidad de la persona, sea por dolo o por culpa, el agente perpetrador merece una sanción pecuniaria que indemnice los daños y perjuicios ocasionados. Una elevada suma de dinero como reparación “le va a doler más” al perpetrador de la difamación que pasar unos meses en una cárcel con seguridad propia, comida casera y algunas “comodidades” que se permiten adquirir en un penal. Aparte que por lo general son los medios de comunicación masivos quienes más se prestan a este tipo de escándalos –coludidos con “el denunciante” del escándalo, generalmente un presentador de programas- debido al beneficio económico que les reporta, así que demandados solidariamente el presentador y el medio de comunicación que lo auspicia, el beneficio a la persona agraviada y la efectividad es mucho mayor a la actual, donde los primerizos en este tipo de delitos no tienen pena efectiva de internamiento y la reparación civil es más simbólica que real. Recordemos que el internamiento es solo para los reincidentes como el caso actual de la Medina (por eso en los otros casos a la presentadora de televisión le “resbalaban” las sanciones que le imponían los tribunales).
Aparte que gracias al internamiento se permiten granjear un estatus como “mártires de la libertad de prensa”, cosa que resulta muy lejos de su peculiar estilo y su modo de enfocar las noticias. Sería bueno que los proyectos que se han presentado en el Congreso tiempo atrás los desempolven y revisen la posibilidad de migrar los delitos contra el honor a la legislación civil. Va a ser más efectiva que la actual tipificación de nuestro poco efectivo Código Penal.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Lo que me interesa es rescatar la vieja polémica de libertad de expresión e información versus derecho a la intimidad.
Siempre pongo a mis alumnos el siguiente ejemplo: imagínense nada menos que un presidente de la república (imaginario) es grabado teniendo relaciones sexuales con otro hombre y por añadidura desempeñando el rol pasivo. Acto seguido el video o las fotografías son publicitados en distintos medios de comunicación e incluso “colgadas” en youtube. La pregunta es ¿por el hecho de ser personaje público notorio debemos airear así sus inclinaciones sexuales? Las respuestas siempre serán distintas, dependiendo de los intereses o la ideología del absolvente.
Tanto la libertad de expresión e información como el derecho a la intimidad contienen derechos consustanciales a la persona (no “persona humana” como dice redundantemente nuestra carta política). La libertad de expresión es uno de los pilares del sistema democrático. Esencial, básica para que exista debate de las cosas que más interesan a la sociedad. Recordemos que sin libertad de expresión no podrían existir denuncias de malos procederes sea en la sociedad civil o en el gobierno. Un ejemplo actual: “los petroaudios”. Sin libertad de expresión e información difícilmente se habrían divulgado los audios de la corrupción en las altas esferas del presente gobierno (a pesar de “los muertos y heridos” que quedaron regados en el camino).
Se me dirá bueno un hecho son las denuncias de la cosa pública y otra inmiscuir las narices en la vida privada de las personas. Y tienen razón. Allí es donde entra a tallar el derecho a la intimidad personal. Hacer lo que quiera en la esfera de mi vida personal sin que nadie meta sus narices, teniendo solo como límite el orden público (ejemplo: que esté cometiendo un delito) o las buenas costumbres (que salga a pasear desnudo fuera de mi casa). Pero si no trasgredí normas de carácter imperativo o las consideradas “buenas costumbres” en una sociedad determinada puedo hacer con mi vida privada lo que me plazca sin tener ninguna cámara filmándome y publicando luego fotos o videos con mi imagen a través de un medio masivo de comunicación o del internet. El hecho de “ser famoso” o personaje público no concede excepciones a la regla. Todos estamos bajo la misma condición jurídica, sin importar nuestra cualidad de ser muy conocidos en un entorno social determinado.
Ese es el límite. Aparentemente es fácil de determinar, pero lo que pasa es que la línea es bastante endeble a veces y se tiende generalmente a trasgredirla. Es lo que sucede con la llamada “prensa amarilla” que se encarga de darnos cuenta de la vida y milagros de los famosos. Es un fenómeno mundial, no solo de nuestro país, donde el caso Medina es apenas un hito más de la aplicación de los métodos de la prensa escandalosa a fin de conseguir ventas con el chisme a expensas de algún personaje muy conocido. Si son fotos o videos mucho mejor. Y admitamos también que sin un público ávido de chismografía no existiría la oferta. La curiosidad humana puede más que las reglas morales y legales que se tratan de imponer.
Existen legislaciones que son más permisivas con las libertades de expresión e información, permitiendo la divulgación de los materiales contenidos en audios o videos privados (ejemplo: publicar en una revista fotografías de “la sacada de vuelta” de algún personaje de la farándula); otras, en cambio, son más restrictivas y ponderan sobretodo el derecho a la intimidad. Es el caso de nuestra legislación, que tutela mucho mejor el derecho a la intimidad de las personas, sean o no conocidas en un entorno social determinado. Por eso, la conocida conductora ha perdido todos los juicios que se han promovido en su contra, incluyendo el actual que le ha costado carcelería, así como el sonado juicio de las “prostivedettes” de algunos años atrás y que llegó hasta el mismísimo Tribunal Constitucional.
Al privilegiar nuestra legislación el derecho a la intimidad, permite que el hecho no trascienda de la esfera privada de la persona, debiendo quedar allí. Nadie puede inmiscuirse en la vida de los otros, menos por razones crematísticas como fue el caso de la conductora de televisión.
Un aspecto adicional, y creo que merece la revisión de nuestra legislación, es la tipificación todavía como delitos a la injuria, difamación y calumnia (los llamados “delitos contra el honor”). Me parece que deberían estar excluidos del Código Penal y migrar a la legislación civil como indemnización por daños y perjuicios. Al existir un daño moral por violación a la intimidad de la persona, sea por dolo o por culpa, el agente perpetrador merece una sanción pecuniaria que indemnice los daños y perjuicios ocasionados. Una elevada suma de dinero como reparación “le va a doler más” al perpetrador de la difamación que pasar unos meses en una cárcel con seguridad propia, comida casera y algunas “comodidades” que se permiten adquirir en un penal. Aparte que por lo general son los medios de comunicación masivos quienes más se prestan a este tipo de escándalos –coludidos con “el denunciante” del escándalo, generalmente un presentador de programas- debido al beneficio económico que les reporta, así que demandados solidariamente el presentador y el medio de comunicación que lo auspicia, el beneficio a la persona agraviada y la efectividad es mucho mayor a la actual, donde los primerizos en este tipo de delitos no tienen pena efectiva de internamiento y la reparación civil es más simbólica que real. Recordemos que el internamiento es solo para los reincidentes como el caso actual de la Medina (por eso en los otros casos a la presentadora de televisión le “resbalaban” las sanciones que le imponían los tribunales).
Aparte que gracias al internamiento se permiten granjear un estatus como “mártires de la libertad de prensa”, cosa que resulta muy lejos de su peculiar estilo y su modo de enfocar las noticias. Sería bueno que los proyectos que se han presentado en el Congreso tiempo atrás los desempolven y revisen la posibilidad de migrar los delitos contra el honor a la legislación civil. Va a ser más efectiva que la actual tipificación de nuestro poco efectivo Código Penal.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
martes, noviembre 04, 2008
ORGASMO POR LEY
Cuando estaban en las deliberaciones de la recientemente aprobada nueva constitución ecuatoriana, una legisladora del partido de gobierno propuso incluir en la carta magna el derecho de las mujeres “a la felicidad sexual”. Como se dijo por ahí, siguiendo la misma lógica los hombres tendrían allanado el camino a fin de exigir el derecho “a un buen polvo”, considerando que hombres y mujeres se encuentran en igualdad jurídica.
Claro que la propuesta no prosperó; pero, más allá de la anécdota o del folclorismo que se vive en las repúblicas “refundacionales”, con inclusión de derechos absurdos, cabe preguntarse si no estamos viviendo una etapa de “derechomanía” como hace un tiempo se preguntó Richard Webb, es decir una exageración o exceso en la tipificación de derechos, haciendo que estos pierdan su real significado.
Si comenzamos a positivizar en ley derecho por derecho, la lista sería infinita. Así, de tratarse, por ejemplo, de los derechos del niño tendríamos por citar algunos: el derecho al vaso de leche, a dormir sobre una cama confortable, a tener ropa adecuada a la estación (que ahora los chicos piden “ropa de marca”), a ingerir cuatro comidas diarias, a hacer la siesta, etc., etc., etc. Si hablamos de la mujer, del anciano o del propio hombre (como género) tendríamos interminables listas con derechos por numerar; siendo lo más sensato circunscribirnos a ciertos derechos básicos, sabiendo que de estos se desprenden otros, y que cualquier aspecto o hecho que emane de la dignidad humana obviamente es un derecho y lo que atente contra la misma una lesión.
Lo que sucede es que vivimos una “leguleyitis” aguda y suponemos que si una norma positiva (una ley) no recoge el derecho, este no existe en la realidad, por consiguiente, se trata de positivizar la mayor cantidad de derechos y sobretodo incluirlos en la constitución política, buscando su “reconocimiento” en “la ley de leyes”, produciéndose así un espejismo: se cree que consagrado el derecho en la carta política, este ya existe en la realidad, cuando en los hechos sucede que apenas sea letra muerta, un saludo lírico a la bandera. Es lo que ocurrió en el caso de esta legisladora ecuatoriana, y lo que ocurre en otras partes del mundo, pero principalmente en los países que creen que una norma legal (incluyendo la constitución) puede cambiar la vida real.
Pero, este “manoseo” de los derechos humanos no ha sido óbice para que, por ejemplo, en los derechos del niño, sean letra muerta en realidades como la latinoamericana, o, si nos vamos al otro extremo, que en la protección por alimentos, si el hijo estudia, tenga derecho a que su padre “lo alimente” hasta cerca de los treinta años de edad¡¡¡, valga decir, le pague sus estudios hasta dicha edad, con lo cual tenemos jóvenes que retardan su paso a la adultez y la independencia necesaria, al no tener responsabilidades; obviamente, de tener la suerte de contar con padres pudientes que puedan sufragar su educación, que no siempre es el caso ni son los más. Bromeando con mis alumnos decía que a este paso ya no va a convenir tener hijos, de repente a algún legislador, como a la congresista ecuatoriana del “orgasmo por ley”, se le ocurre subir hasta los cincuenta años la edad para recibir alimentos y encima “lo elevan” a precepto constitucional, teniendo que mantener a mi hijo hasta cuando esté jubilado, viniendo al asilo a reclamarme “su derecho” para que pague la mensualidad de su quinta maestría o tercer doctorado.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Claro que la propuesta no prosperó; pero, más allá de la anécdota o del folclorismo que se vive en las repúblicas “refundacionales”, con inclusión de derechos absurdos, cabe preguntarse si no estamos viviendo una etapa de “derechomanía” como hace un tiempo se preguntó Richard Webb, es decir una exageración o exceso en la tipificación de derechos, haciendo que estos pierdan su real significado.
Si comenzamos a positivizar en ley derecho por derecho, la lista sería infinita. Así, de tratarse, por ejemplo, de los derechos del niño tendríamos por citar algunos: el derecho al vaso de leche, a dormir sobre una cama confortable, a tener ropa adecuada a la estación (que ahora los chicos piden “ropa de marca”), a ingerir cuatro comidas diarias, a hacer la siesta, etc., etc., etc. Si hablamos de la mujer, del anciano o del propio hombre (como género) tendríamos interminables listas con derechos por numerar; siendo lo más sensato circunscribirnos a ciertos derechos básicos, sabiendo que de estos se desprenden otros, y que cualquier aspecto o hecho que emane de la dignidad humana obviamente es un derecho y lo que atente contra la misma una lesión.
Lo que sucede es que vivimos una “leguleyitis” aguda y suponemos que si una norma positiva (una ley) no recoge el derecho, este no existe en la realidad, por consiguiente, se trata de positivizar la mayor cantidad de derechos y sobretodo incluirlos en la constitución política, buscando su “reconocimiento” en “la ley de leyes”, produciéndose así un espejismo: se cree que consagrado el derecho en la carta política, este ya existe en la realidad, cuando en los hechos sucede que apenas sea letra muerta, un saludo lírico a la bandera. Es lo que ocurrió en el caso de esta legisladora ecuatoriana, y lo que ocurre en otras partes del mundo, pero principalmente en los países que creen que una norma legal (incluyendo la constitución) puede cambiar la vida real.
Pero, este “manoseo” de los derechos humanos no ha sido óbice para que, por ejemplo, en los derechos del niño, sean letra muerta en realidades como la latinoamericana, o, si nos vamos al otro extremo, que en la protección por alimentos, si el hijo estudia, tenga derecho a que su padre “lo alimente” hasta cerca de los treinta años de edad¡¡¡, valga decir, le pague sus estudios hasta dicha edad, con lo cual tenemos jóvenes que retardan su paso a la adultez y la independencia necesaria, al no tener responsabilidades; obviamente, de tener la suerte de contar con padres pudientes que puedan sufragar su educación, que no siempre es el caso ni son los más. Bromeando con mis alumnos decía que a este paso ya no va a convenir tener hijos, de repente a algún legislador, como a la congresista ecuatoriana del “orgasmo por ley”, se le ocurre subir hasta los cincuenta años la edad para recibir alimentos y encima “lo elevan” a precepto constitucional, teniendo que mantener a mi hijo hasta cuando esté jubilado, viniendo al asilo a reclamarme “su derecho” para que pague la mensualidad de su quinta maestría o tercer doctorado.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
martes, agosto 19, 2008
EL CLUB DE TOBY DEBERÁ ADMITIR A LAS NIÑAS
Existen ciertas medidas normativas que se producen por ser “políticamente correctas”. No es exclusividad de nuestro país, sucede en otras latitudes, incluyendo a sociedades más abiertas y críticas como las europeas o la norteamericana. Todo lo “políticamente correcto” –entendido como aquellas formas o maneras de tratar a las denominadas minorías o a sectores segregados o agredidos en la sociedad- es plausible. Por eso nadie se atreve a ir en contra de una medida que contribuya, por lo menos en el papel, a superar una desigualdad, menos los políticos, ni mucho menos opinar en sentido opuesto, dado que inmediatamente sería blanco de las más severas críticas. Es así que generalmente aquellos que van con la ola de lo “políticamente correcto” opinarán favorablemente sobre cualquier medida que supuestamente beneficie a una minoría o los más decorosos, que sienten va contra su conciencia, guardarán un prudente silencio.
Es lo que ha sucedido con el reciente decreto supremo que “ordena” no se discrimine el ingreso de las mujeres a las personas jurídicas sin fines de lucro reguladas por el Código Civil, en especial a las asociaciones privadas, que van a ser las más afectadas*.
Como puede existir algún lector desorientado(a) que puede sacar conclusiones apresuradas como calificar de “machista” lo que lea a continuación, debo aclarar que el comentario que sigue es netamente jurídico, quizás una deformidad inevitable de mi segunda profesión, y si sigue pensando que soy machista o pertenezco al club de Toby (donde no se admiten niñas) lo remito a mis artículos anteriores publicados en El Observador o En la escena contemporánea (como se habrán percatado algunos, un pequeño homenaje al Amauta).
El decreto en mención confunde lo que son los derechos en igualdad entre géneros con los derechos de las asociaciones privadas de, conforme a su estatuto, tener una calidad específica de asociado.
Los derechos a igualdad entre géneros se califican en abstracto, y pueden ser derechos políticos (derecho a elegir o ser elegido), derechos económicos (igualdad en la remuneración por un mismo trabajo), derechos educativos (el ingreso en igualdad de condiciones desde los estudios primarios hasta superiores) o sociales de carácter especial (derecho al reconocimiento como madre y lo que se deriva de ello: el período pre y post natal, la lactancia, etc.). Esos derechos son indiscutidos e indiscutibles, y al consagrarlos en norma (algunos elevados a precepto constitucional) se ha buscado materializar la igualdad entre el hombre y la mujer en la sociedad, lo cual no se ha debido a la generosidad de ningún mandatario, sino a las propias conquistas sociales que ha conseguido la mujer principalmente a lo largo del siglo XX.
Las asociaciones privadas, consagradas también a nivel constitucional, como el derecho a la reunión libre de las personas naturales y/o jurídicas para un fin común, se les considera como personas jurídicas sin fines de lucro, debido a que a diferencia de las asociaciones mercantiles, no buscan el lucro o la ganancia de sus asociados, sino la consecución de un fin de interés para la comunidad.
Por lo que la gran variedad de asociaciones que existen las podemos clasificar atendiendo a su finalidad en asociaciones educativas, deportivas, recreacionales, políticas, culturales, científicas, etc., etc.
Ahora bien, existen asociaciones que congregan ciertos grupos humanos minoritarios, que asociándose buscan defender sus derechos. Ejemplo, una asociación de homosexuales o una asociación de lesbianas. Sería ilógico que en una asociación, por ejemplo, que agrupa a una minoría sexual, por mandato de un decreto supremo se deba admitir a mujeres. O, volteando la pregunta, en una asociación de lesbianas, ¿sería racional y prudente que se admita a hombres atendiendo al principio de igualdad entre géneros? Obviamente no, debido a que cada asociación tiene una finalidad distinta y por lo tanto agrupa a asociados con ciertas calidades especiales (homosexuales en un caso, lesbianas en el otro).
De la misma forma podemos tener una asociación que agrupe a personas por su pigmentación de piel o por su origen nacional. Así podemos tener una asociación de solo negros o una asociación que agrupe solo a los descendientes de chinos –por poner solo un par de ejemplos-, a la cual -atendiendo a la igualdad entre géneros- “forzaríamos” a incluir a un hombre o mujer blancos –“caucásicos” como dicen eufemísticamente los norteamericanos-.
También podemos poner el caso de las asociaciones religiosas. Hasta donde tengo entendido existen asociaciones religiosas que agrupan a hombres por un lado y mujeres por el otro, atendiendo a criterios como edad y preparación especial religiosa para cada género. Incluso existe una asociación educativa que tiene una universidad exclusivamente para mujeres, y en particular mujeres católicas. Si aplicáramos el decreto en mención y apelando a la igualdad entre géneros deberían forzar a esta asociación –que es religiosa- a admitir también hombres o mujeres que sean de otra fe o pero aún agnósticos o ateos, lo cual va contra su finalidad y objeto para la cual fue creada.
El decreto supremo ha confundido burdamente lo que son los derechos de igualdad entre géneros con los derechos de la asociación (y por extensión de todas las personas jurídicas sin fines de lucro) a agrupar a sus agremiados atendiendo a la finalidad y objeto de esta. Al existir la confusión entre unos y otros se producen los contrasentidos ilustrados. De allí que el bonachón de Toby y su pandilla, no entendiendo en que país ha caído, entre resignado y confuso deberá sacar su cartelito que advertía que en ese club “no se admiten niñas”. Todo por lo “políticamente correcto”.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
* El d.s. 004-2008-Mimdes utiliza una jerga más “técnica”, indica en su art. 1º: “Precísase [sic] que los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin fines de lucro deberán adecuarse a las normas de la Constitución Política del Perú y de la Ley relativas a la igualdad jurídica del varón y la mujer.” Por cierto es un calco de una norma similar de España, que obligaba el ingreso en partes proporcionales de hombres y mujeres a los directorios de las empresas.
Es lo que ha sucedido con el reciente decreto supremo que “ordena” no se discrimine el ingreso de las mujeres a las personas jurídicas sin fines de lucro reguladas por el Código Civil, en especial a las asociaciones privadas, que van a ser las más afectadas*.
Como puede existir algún lector desorientado(a) que puede sacar conclusiones apresuradas como calificar de “machista” lo que lea a continuación, debo aclarar que el comentario que sigue es netamente jurídico, quizás una deformidad inevitable de mi segunda profesión, y si sigue pensando que soy machista o pertenezco al club de Toby (donde no se admiten niñas) lo remito a mis artículos anteriores publicados en El Observador o En la escena contemporánea (como se habrán percatado algunos, un pequeño homenaje al Amauta).
El decreto en mención confunde lo que son los derechos en igualdad entre géneros con los derechos de las asociaciones privadas de, conforme a su estatuto, tener una calidad específica de asociado.
Los derechos a igualdad entre géneros se califican en abstracto, y pueden ser derechos políticos (derecho a elegir o ser elegido), derechos económicos (igualdad en la remuneración por un mismo trabajo), derechos educativos (el ingreso en igualdad de condiciones desde los estudios primarios hasta superiores) o sociales de carácter especial (derecho al reconocimiento como madre y lo que se deriva de ello: el período pre y post natal, la lactancia, etc.). Esos derechos son indiscutidos e indiscutibles, y al consagrarlos en norma (algunos elevados a precepto constitucional) se ha buscado materializar la igualdad entre el hombre y la mujer en la sociedad, lo cual no se ha debido a la generosidad de ningún mandatario, sino a las propias conquistas sociales que ha conseguido la mujer principalmente a lo largo del siglo XX.
Las asociaciones privadas, consagradas también a nivel constitucional, como el derecho a la reunión libre de las personas naturales y/o jurídicas para un fin común, se les considera como personas jurídicas sin fines de lucro, debido a que a diferencia de las asociaciones mercantiles, no buscan el lucro o la ganancia de sus asociados, sino la consecución de un fin de interés para la comunidad.
Por lo que la gran variedad de asociaciones que existen las podemos clasificar atendiendo a su finalidad en asociaciones educativas, deportivas, recreacionales, políticas, culturales, científicas, etc., etc.
Ahora bien, existen asociaciones que congregan ciertos grupos humanos minoritarios, que asociándose buscan defender sus derechos. Ejemplo, una asociación de homosexuales o una asociación de lesbianas. Sería ilógico que en una asociación, por ejemplo, que agrupa a una minoría sexual, por mandato de un decreto supremo se deba admitir a mujeres. O, volteando la pregunta, en una asociación de lesbianas, ¿sería racional y prudente que se admita a hombres atendiendo al principio de igualdad entre géneros? Obviamente no, debido a que cada asociación tiene una finalidad distinta y por lo tanto agrupa a asociados con ciertas calidades especiales (homosexuales en un caso, lesbianas en el otro).
De la misma forma podemos tener una asociación que agrupe a personas por su pigmentación de piel o por su origen nacional. Así podemos tener una asociación de solo negros o una asociación que agrupe solo a los descendientes de chinos –por poner solo un par de ejemplos-, a la cual -atendiendo a la igualdad entre géneros- “forzaríamos” a incluir a un hombre o mujer blancos –“caucásicos” como dicen eufemísticamente los norteamericanos-.
También podemos poner el caso de las asociaciones religiosas. Hasta donde tengo entendido existen asociaciones religiosas que agrupan a hombres por un lado y mujeres por el otro, atendiendo a criterios como edad y preparación especial religiosa para cada género. Incluso existe una asociación educativa que tiene una universidad exclusivamente para mujeres, y en particular mujeres católicas. Si aplicáramos el decreto en mención y apelando a la igualdad entre géneros deberían forzar a esta asociación –que es religiosa- a admitir también hombres o mujeres que sean de otra fe o pero aún agnósticos o ateos, lo cual va contra su finalidad y objeto para la cual fue creada.
El decreto supremo ha confundido burdamente lo que son los derechos de igualdad entre géneros con los derechos de la asociación (y por extensión de todas las personas jurídicas sin fines de lucro) a agrupar a sus agremiados atendiendo a la finalidad y objeto de esta. Al existir la confusión entre unos y otros se producen los contrasentidos ilustrados. De allí que el bonachón de Toby y su pandilla, no entendiendo en que país ha caído, entre resignado y confuso deberá sacar su cartelito que advertía que en ese club “no se admiten niñas”. Todo por lo “políticamente correcto”.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
* El d.s. 004-2008-Mimdes utiliza una jerga más “técnica”, indica en su art. 1º: “Precísase [sic] que los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin fines de lucro deberán adecuarse a las normas de la Constitución Política del Perú y de la Ley relativas a la igualdad jurídica del varón y la mujer.” Por cierto es un calco de una norma similar de España, que obligaba el ingreso en partes proporcionales de hombres y mujeres a los directorios de las empresas.
miércoles, diciembre 12, 2007
LOS GREMIOS
1.1. DEFINICIÓN.-
Según el diccionario de la Real Academia Española, gremio (del latín gremiun), en su primera acepción es la “corporación formada por los maestros, oficiales y aprendices de una misma profesión u oficio, regida por ordenanzas o estatutos especiales”. A continuación en su segunda acepción define a gremio como el “conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social”.1
Para el maestro Guillermo Cabanellas, “gremio” lo entendía “En sentido general, [como el] conjunto de personas que ejercen la misma profesión u oficio o poseen el mismo estado social”. Y en Derecho Laboral lo entendía como “la corporación profesional constituida por maestros, oficiales y aprendices de un mismo arte, oficio o profesión, regida por estatutos particulares que tiende a enaltecer la común labor característica y a la mejora moral y material de sus integrantes”.2
De donde se colige que los gremios son entidades corporativas compuestas por personas (naturales y/o jurídicas en la actualidad, como lo veremos más adelante) que profesan unos objetivos, intereses, profesión, ocupación u oficio comunes y que se agrupan para, precisamente, proteger sus intereses, consolidarlos y de ser posible ampliarlos en beneficio de la orden y de los agremiados.
Otra característica de todo gremio es que debe defender obligatoriamente a sus agremiados, fin primordial con el cual nacieron.
1.2. ORIGEN HISTÓRICO.-
Los gremios surgieron por la necesidad de los artesanos de defender sus intereses de la voluntad de los poderes de controlar el precio y la calidad de los productos.3 Las formas gremiales más primitivas aparecieron a partir del siglo XI, pero su conformación definitiva fue entre los siglos XIII y XIV. El objetivo principal del gremio fue defender a sus asociados. Cada gremio debía luchar contra el intrusismo, y también mediante un extenso y minucioso reglamento, controlar todo el proceso de producción, desde la calidad de la materia prima hasta su precio, y las herramientas utilizadas, para evitar la competencia desigual. Al mismo tiempo se llevaba un estricto control sobre la calidad de la mercancía y los agremiados que no cumplían lo previsto en los estatutos podían ser multados o expulsados. Los gremios estaban organizados jerárquicamente. Los maestros eran propietarios del taller, el utillaje y la materia prima, disfrutando de todos los derechos. Cada maestro encabezaba un limitado número de operarios y aprendices, formando una pequeña organización sujeta a las reglas del gremio y a las reglamentaciones del municipio, todas de carácter muy estricto. A partir de los siglos XIII y XIV se exigió la obra maestra para ingresar a esta categoría. Los oficiales generalmente trabajaban a sueldo de los maestros, aunque algunas veces participaban de los beneficios, concibiéndose inicialmente una etapa transitoria entre el aprendiz y el maestro, pero, a medida que aumentaron las dificultades para acceder a la categoría de maestro, de hecho se vieron condenados a permanecer como oficiales toda su vida. Los aprendices no cobraban salario, y una vez demostrada cierta aptitud ascendían a la categoría de oficiales.
Si bien los gremios tienen un origen medieval, jugaron un papel importante en la articulación de la sociedad urbana y contribuyeron a dotar de una particular fisonomía a la vida de las ciudades.
Sin embargo, algunos estudiosos del tema remontan el origen de los gremios a los “collegia” y las “artes” que bajo el Imperio Romano agrupaban a los artesanos de las ciudades; pero la mayoría coincide en que los gremios surgieron espontáneamente como trabajadores urbanos en búsqueda de autoprotección y el perfeccionamiento de sus técnicas.
Más bien el carácter reglamentario que había dominado la legislación económica del Imperio Romano subsistió en las autoridades de las ciudades, las que intervinieron en el desenvolvimiento de las agrupaciones de artesanos, reglamentando las prácticas industriales y vigilando las ventas, asegurando de éste modo el monopolio y control industrial de los oficios en cada área.
Era habitual que los gremios dispusieran de cofradías paralelas, puestas bajo la advocación de patronos, con un arca común que se nutría de las aportaciones de maestros y oficiales y que servía para atender casos de emergencia de los agremiados y sus familiares o cuando caían enfermos. Con estos fondos se solía correr también con los gastos de funeral y entierro de los miembros del gremio y se socorría a sus viudas.
Al ser notoria la presencia de los gremios en las ciudades, se acostumbraban ubicar por oficio en una determinada calle o sector urbano. El día del patrón del gremio era celebrado con fiestas y procesiones; y, llegado el caso, los gremios podían contribuir a la defensa de la ciudad, formando compañías armadas.
Los gremios adquirieron un extraordinario desarrollo en los Países Bajos, Alemania, el norte de Francia y Gran Bretaña; pero, a partir de la segunda mitad del siglo XVIII con el advenimiento de la Revolución Industrial, principalmente en Gran Bretaña, las reglas del proceso de producción cambian radicalmente: gran iniciativa y creatividad del empresariado, desconexión afectiva del trabajador con el producto y su fuente de trabajo, la división de tareas en funciones repetitivas y monótonas (automatización del trabajo) contrastó sustancialmente con las particularidades del régimen artesanal, conservador de técnicas, controlador de iniciativas y personalizador de los vínculos laborales con la fuente y el producto4 .
Al dificultar la organización gremial el desarrollo de la industria por su excesivo control e injerencia, los núcleos de la burguesía más activa que disfrutaban de mayores posibilidades buscaron fórmulas con el fin de burlar la vigilancia gremial. La reacción de los gremios fue la adopción de una política proteccionista, tanto respecto a los productos extranjeros como a esta competencia interior; pero, al consolidarse el poder de la burguesía, los gremios fueron suprimidos en Gran Bretaña, Francia y los demás países europeos, en los que se decretó la libertad de trabajo, siendo el fin de su hegemonía tal como que se conocieron inicialmente.
1.3. LAS REGLAS DE ARTE EN LOS GREMIOS:
Las “reglas de arte”5 en los gremios venían a ser todas las pequeñas técnicas y conocimientos que posibilitaban manipular con habilidad materiales heterogéneos mayormente de origen natural, frágiles y de dimensiones variables, en conjunción con otros de origen industrial y aún otros susceptibles de procesos químicos, a fin de componer un producto final acabado, resistente, duradero y apto para su uso.
La transmisión de estos conocimientos era posible sólo parcialmente a través de la palabra escrita, puesto que todo se desarrollaba en la práctica de la casa-taller donde se trasmitía el real conocimiento que requería el oficio.
Por ello, fue imposible obtener un listado de las reglas de estos antiguos artesanos, por lo que gran parte de esta tradición se perdió cuando los gremios desaparecieron, aunque de hecho todo apunta a que esas reglas aspiraban a la perfección técnica del producto y el orgullo personal que sentía el maestro artesano por el mismo.
1.4. LOS GREMIOS Y EL ORIGEN DE LA MASONERÍA:
La masonería6 tiene su origen en los gremios de construcción del medioevo (masones operativos) de grandes edificios públicos, quienes practicaban la “construcción sagrada” que comprendía el desarrollo de otras ciencias como la geometría, la astronomía, la aritmética, la teología, la música, conocimientos que se comunicaban en procesos de instrucción y estudio de sus ritos y símbolos.
La construcción establecía vínculos de estrecha relación entre los artistas y los operarios durante el lapso de tiempo en que habían de convivir. Así surgía una comunidad de aspiraciones estable y un orden necesario, con su jerarquía y tribunales. Allí donde acometían obras de alguna importancia construían logias donde trabajar las tallas, trazar los planos, administrar salario y justicia y trasmitir los secretos del oficio.
A partir del siglo XVII conforme aparecen las academias de arquitectura y la edificación de catedrales y de grandes edificios deja de producirse, se permite el ingreso a estas logias de personas pertenecientes a las profesiones liberales, y a “mecenas”, a quienes se les llamó “masones adoptados”. Así el proceso de trasformación de la masonería operativa (constructores) en la masonería especulativa (moderna) fue lento y paulatino como todos los procesos históricos. Se conservó, no obstante, el ritual y los instrumentos de trabajo de las antiguas cofradías, pero dotándolas de un valor simbólico y espiritual.
Esta trasformación tomó cuerpo en el año de 1723, en el que varias logias inglesas crean una federación y esbozan una Constitución a base de ceremonias y reglas tradicionales de las antiguas logias operativas, proclamando que su finalidad es la construcción de un templo simbólico dedicado a la virtud mediante el perfeccionamiento moral y cultural de sus miembros. Una logia masónica, “trabaja” según los usos y costumbres de los gremios tradicionales, utilizando el léxico y rituales de los gremios y logias de los albañiles medievales, de los que ha conservado sus emblemas y terminología, dotándoles de un sentido simbólico.
1.5. LOS GREMIOS EN LA ACTUALIDAD:
Los gremios en la actualidad son agrupaciones de personas naturales y/o jurídicas con intereses comunes, y los podemos clasificar en gremios empresariales (ADEX, CONFIEP, Cámara de Comercio de Lima), gremios laborales (Confederación General de Trabajadores del Perú, Federación de Trabajadores del Poder Judicial, Federación de Construcción Civil), gremios profesionales (Colegio de Abogados de Lima, Colegio de Psicólogos, Colegio de Médicos) y gremios por sector de producción (Federación de Pescadores del Perú, Frente de Defensa Cocalero).
No siendo su objeto el lucro y siendo de carácter privado, jurídicamente los gremios están regulados por el Código Civil, considerándoseles como Asociaciones, sin perjuicio de que su creación haya sido por ley como el caso de los colegios profesionales o por voluntad de sus agremiados, como sucede con los gremios empresariales y laborales.
Hagamos una corta revisión de cómo funcionan los gremios modernos, para lo cual vamos a tomar como ejemplo a ADEX como gremio empresarial, a la CGTP como gremio laboral, y al Ilustre Colegio de Abogados de Lima como gremio profesional. Cada uno de ellos, es realmente representativo de su categoría y tiene plena vigencia en la actualidad.
1.5.1. LA ASOCIACIÓN DE EXPORTADORES (ADEX):
Fundada en 19737 para representar y prestar servicios a sus asociados: exportadores, importadores y prestadores de servicio al comercio. Constituido por empresas de diferente dimensión, los servicios que presta han sido diseñados para cubrir los aspectos de la gestión del comercio exterior.
La misión de ADEX en el gremio empresarial es propiciar:
• La competitividad sostenible de sus asociados en el mercado mundial.
• La aplicación de un modelo de comercio exterior que contribuya al desarrollo
nacional.
• La generación de servicios corporativos de alta calidad y la formación de una red institucional que capitalice los esfuerzos de todos los sectores involucrados en el comercio exterior.
Su visión es:
Consolidar el liderazgo en el desarrollo del comercio exterior peruano y promover la modernización e internacionalización de sus asociados, contribuyendo a la integración del país al mundo.
Y sus objetivos son:
• Impulsar las exportaciones.
• Promover la imagen de productos en el exterior.
• Convertirse en una importante fuente generadora de empleo.
• Generar la competitividad de las empresas.
Para cumplir con sus objetivos tiene diferentes planes y estrategias como:
Plan integral de comercio exterior:
Documento en el cual se esbozan las políticas a seguir en el ámbito de las negociaciones internacionales, la política económica y la política comercial, ordenadas dentro de la agenda definida por los procesos de integración en marcha.
Plan de crecimiento y desarrollo exportador:
Conjunto de medidas orientadas a convertir al sector exportador en el motor del crecimiento económico del Perú. Enmarcado dentro de una reforma tributaria y una reforma del Estado, la propuesta contiene una política tributaria eficiente y promotora de la inversión y las exportaciones, además de un conjunto de acciones para mejorar la competitividad del sector exportador en el campo del financiamiento, infraestructura, servicio logístico, administración pública, entre otros.
Estrategias empresariales:
Resumen de las estrategias exitosas aplicadas por empresas exportadoras basándose en la planeación estratégica, la orientación al mercado y la construcción de redes o cadenas de apoyo a la producción, el comercio y la competitividad.
Modelo exportador regional:
Serie de pautas con respecto a la forma en que una región tiene que ordenar sus instituciones y convocar a sus líderes para construir una red institucional que facilite la exportación.
Exportaciones y Empleo:
Modelo exportador que busca explotar el potencial exportador como generador de empleo, con la incorporación de pymes a la actividad exportadora.
Exportaciones y alivio a la pobreza:
Adaptación del modelo de cadenas exportadoras para la incorporación de comunidades pobres, para el desarrollo alternativo de las poblaciones de menor desarrollo.
Como se puede apreciar, el gremio de los exportadores defiende a ultranza el modelo exportador no sólo como de interés para sus agremiados, sino como modelo de desarrollo para el país, lo cual le da un carácter nacional y de prioridad para el Estado, estrategia por la cual el gremio se considera importante no sólo para sus afiliados sino para el propio país.
1.5.2. LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PERÚ (CGTP):
Probablemente el gremio laboral más antiguo existente a la fecha (fue creada el 17 de Mayo de 1929), nace al calor de las ideas socialistas introducidas por el amauta José Carlos Mariátegui, a fin de defender y ampliar los derechos de los trabajadores y construir un camino al socialismo peruano.
Recordemos que hacia los años 30 los derechos en materia laboral eran incipientes y la clase obrera se encontraba atomizada en distintos gremios, por lo que la CGTP es un intento de unión de la clase obrera a fin de defender y ampliar sus derechos, así como una ruta hacia el socialismo, lo cual se refleja en los fines de su Estatuto8 :
a) Conquistar, defender, desarrollar y ampliar los derechos económicos, sociales, políticos, profesionales y culturales de los trabajadores.
b) Desarrollar la conciencia de clase y nivel cultural de la clase obrera y trabajadores en general.
c) Defender los derechos del niño, de la juventud y de la mujer.
d) Coadyuvar en la lucha por una educación nacional patriótica, científica, democrática y popular, defensa de la escuela pública gratuita y de calidad.
e) Defender las libertades democráticas sindicales; de los derechos humanos y todos los derechos y conquistas del pueblo.
f) Participar en el proceso de unificación y centralización sindical y popular, en la forja de una central única de los trabajadores, en la constitución de los órganos de democracia directa de masas y en la forja del frente único en el Perú.
g) Celebrar o modificar pactos y convenciones colectivas de trabajo y velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes que amparan los derechos de los trabajadores.
h) Participar activamente en la lucha por la construcción de una nueva república y una nueva constitución política con democracia participativa y descentralización económica, política, administrativa y cultural.
i) Coadyuvar en la lucha por la forja de un proyecto nacional de desarrollo.
Como se puede apreciar, sus fines van más allá de lo netamente gremial y buscan la construcción de un nuevo Perú, algo característico de la “conciencia de clase” dentro de la ideología marxista. Es decir, no buscar sólo lo reivindicativo salarial, sino ir hacia metas más amplias de construcción de un nuevo orden social.
La estructura orgánica de la CGTP se subdivive a su vez en dos estructuras:
a) La estructura territorial, que tiene un ámbito funcional intersectorial que constituye la suma de organizaciones sindicales de determinada jurisdicción regional, subregional o provincial; y,
b) La estructura de sector o rama económica, que constituye la suma de organizaciones sindicales de una o varias ramas afines de la producción o servicios, organizados a nivel nacional.
La primera estructura es de carácter horizontal, abarcando todo el territorio nacional, mientras que la segunda es vertical, por organizaciones afines de una rama de la producción.
En cuanto a los órganos de dirección, la CGTP cuenta con:
a) El Congreso Nacional.
b) La Asamblea Nacional de delegados.
c) EL Consejo Nacional.
d) El Secretariado Ejecutivo.
El Congreso Nacional es el órgano máximo de la central, ordinariamente se reúne cada cuatro años. La Asamblea Nacional de delegados está constituida por las delegaciones territoriales y sectoriales y se reúne ordinariamente dos veces al año. El Consejo Nacional tiene, entre sus funciones, cumplir y hacer cumplir los Estatutos y ejecutar los acuerdos aprobados por los órganos de grado superior. Los miembros del Consejo Nacional se encuentran amparados por el fuero sindical conforme a los tratados internacionales en materia de trabajo y la vigente Ley de Relaciones Colectivas.
El Secretariado Ejecutivo es el órgano de dirección sindical y político. Hace las veces de Consejo Directivo en la Asociación.
1.5.3. EL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA:
1.5.3.1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA.-
En 1726, durante el gobierno de Don José de Armendáriz, se formó en la ciudad de Lima la “Hermandad de los Abogados” con fines piadosos y de ayuda mutua. Sus socios asistían corporativamente a misas, comuniones y conversatorios en la Capilla de Desamparados a cargo de la Compañía de Jesús. Esta hermandad se extinguió a raíz de la expulsión de los jesuitas por mandato de Carlos III.
En 1777, bajo el gobierno del virrey Manuel de Guirior, llega a Lima el intendente del Ejército Español, don José Antonio de Areche, que, entre otros títulos, ostentaba el de “Visitador General de Tribunales”, quien es autorizado por Real Orden a establecer en Lima un “Colegio de Abogados” semejante al de Madrid. Con fecha 25 de Noviembre de 1779 designó a la primera Junta Directiva del Colegio.
Sin embargo, al haberse excedido en sus atribuciones el visitador Areche, el Virrey Guirior les negó el uso legítimo. Seis años después, por cédula del 1º de Junio de 1785, el Rey de España ordenó la constitución de un Colegio de Abogados de Lima, pero tal mandato no tuvo efecto alguno.
En los primeros años del siglo XIX por gestiones de don Tadeo Bravo de Rivero en su condición de diputado a Cortes y a nombre del Cabildo de Lima, se consigue por Real Cédula del 31 de Julio de 1804, la facultad de erigir un Colegio de Abogados con la misma filiación de la Corte y los propios estatutos que el de México “en todo lo que fueran adaptables a estas circunstancias ... para la mejor dirección de los negocios y recursos judiciales”.
Obtenida la resolución real de crear un Colegio de Abogados en la ciudad de Lima, se constituye una Comisión que formulara el estatuto del Colegio, el cual es aprobado por acuerdo de la Real Audiencia de Lima de fecha 18 de Febrero de 1808, confirmado por resolución del Virrey, Don Fernando de Abascal, de fecha 23 de Mayo de ese mismo año. Sin esperar la aprobación real del estatuto (la que sólo se produjo el 22 de Enero de 1811), el Colegio abrió su matrícula de inmediato, siendo su primer matriculado el Doctor Manuel Herrera y Sentmanat, cuya fecha de inscripción fue el 14 de Mayo de 1808.
El Colegio de Abogados de Lima fue reconocido como una “corporación” que gozaba de protección real y del título de “ilustre”. Sus miembros no podían pasar de sesenta y para ingresar se requería de un examen ante la Real Audiencia, después del cual era obligatoria la asistencia durante un período de dos años “sin intermisión” a las conferencias del Colegio, con el fin de hacer especial estudio del Derecho Indiano. Posteriormente el postulante debía disertar sobre un punto jurídico relativo al Derecho de Indias “exonerado con doctrina y erudición, en presencia de todos los miembros del Colegio reunidos en Junta General”. Para ejercer la defensa era indispensable hallarse colegiado (defensa cautiva).
Como se ve, el Colegio de Abogados de Lima en sus inicios era un típico gremio, regulando hasta el número máximo de colegiados que podía incorporar.
El Colegio, desde su fundación, tuvo como fines la vigilancia del ejercicio profesional de acuerdo a las normas éticas; la enseñanza práctica a los estudiantes y a los examinados por la Real Audiencia durante dos años, además de la organización de disertaciones y la publicación de escritos sobre cuestiones jurídicas y la ayuda a sus miembros y a su familia, sufragando los gastos de sepelio o socorriendo a las viudas o huérfanos con fondos de los congregados.
En su bicentenario, el Colegio de Abogados de Lima (2004) contaba con más de 35,000 agremiados, de los cuales ejercen la profesión aproximadamente la mitad, y es el principal colegio profesional del país, con bastante influencia en la opinión pública sobre cuestiones relacionadas con el Estado de Derecho.
1.5.3.2. PRINCIPIOS Y ATRIBUCIONES DEL CAL:
Definido en el art. 1º de su Estatuto como “institución de derecho público interno”, dentro de sus principios y fines se encuentran:
a) Promover y defender la justicia y el derecho como supremos valores.
b) Defender y difundir los derechos humanos.
c) Promover y cautelar el ejercicio profesional con honor, eficiencia, solidaridad y responsabilidad.
d) Proteger y defender la dignidad del abogado.
e) Proteger y difundir el derecho a la defensa y el buen ejercicio de la misma.
f) Defender las causas justas de la nación peruana.
g) Defender en todos los niveles los principios democráticos y humanistas.
h) Promover mejores niveles de vida para el abogado y sus familiares.
i) Desarrollar una educación jurídica permanente en todos los ámbitos de la sociedad.
Dentro de sus atribuciones se encuentran:
a) Defender a los abogados cuando se afecte su ejercicio profesional.
b) Investigar, de oficio o a solicitud de parte, los actos contrarios a la ética profesional e imponer sanciones a quienes resulten responsables.
c) Ejercer la jurisdicción arbitral con sujeción a la ley.
d) Emitir opinión sobre cuestiones jurídicas y absolver consultas.
e) Celebrar convenios para el cumplimiento de sus fines institucionales.
f) Perseguir el ejercicio ilegal de la abogacía.
g) Todas las demás que la ley o el Estatuto señalen.
1.5.3.3. ESTRUCTURA ORGÁNICA:
De acuerdo a su último Estatuto, el órgano máximo del Colegio es la Asamblea General y se encuentra constituida por los delegados de los electores.
Luego viene la Junta Directiva como el órgano de gobierno y gestión, conformado por 13 colegiados, presidiéndola el Decano, que representa al CAL.
Después se encuentran los órganos de asesoramiento compuesto por el Consejo de Asesoramiento integrado por los ex-decanos, y los Comités Consultivos que asesoran a la Junta Directiva.
Como órgano de control está la Junta de Vigilancia; y, como órganos deontológicos el Tribunal de Honor, el Consejo de Ética y el Comité de Investigación. Como órgano electoral está el Comité Electoral.
Actualmente el CAL es un gremio moderno y bastante representativo en la sociedad por su permanente esfuerzo por construir el Estado de Derecho y denunciar las graves irregularidades que se cometieron en las autocracias como la del decenio 1990-2000, que le valió el reconocimiento de la sociedad.
CONCLUSIONES SOBRE LOS GREMIOS
1. Si bien los gremios nacen como organismos de protección de los artesanos en el medioevo y de regulación del proceso de producción hasta el mínimo detalle, en la actualidad han subsistido como asociaciones, a fin de proteger y defender los intereses comunes de un grupo de personas ante la sociedad y el estado.
2. Los gremios en la actualidad son agrupaciones de personas naturales y/o jurídicas con intereses comunes, y los podemos clasificar en gremios empresariales, gremios laborales, gremios profesionales y gremios por sector de producción.
3. Los grandes gremios buscan no sólo defender a sus afiliados, sino “vender” a la sociedad y al país su importancia como institución coadyuvante al progreso, al cambio o al desarrollo. Así, de los gremios estudiados, Adex, ofrece la idea de la exportación como motor del desarrollo nacional; la CGTP como gremio no sólo de reivindicación de los derechos laborales sino de protagonista principal del cambio social en el Perú; y, el Colegio de Abogados de Lima, de defensor del Estado de Derecho y de fiscalizador de la cosa pública.
4. No teniendo el gremio por objeto el lucro (a diferencia de los consorcios que sí buscan el lucro o la ganancia mediante la explotación de un fin económico determinado) y siendo de carácter privado, jurídicamente los gremios están regulados por el Código Civil, considerándoseles como Asociaciones, sin perjuicio de que su creación haya sido por ley como el caso de los colegios profesionales o por decisión de sus agremiados, como sucede con los gremios empresariales y laborales.
SUGERENCIAS
1. Los gremios necesitan una regulación especial que se ajuste a sus necesidades. El título sobre asociaciones en el Código Civil está bien, pero más parece que el legislador se refería a las pequeñas asociaciones que a las grandes; por lo que los gremios como aglutinador de otras asociaciones quizás requiera un marco especial que le permita desenvolverse adecuadamente.
2. Los gremios, sobretodo los grandes gremios, como concentradores de poder deberían tener una mayor fiscalización de los ingresos que reciben y de cómo los usan, ello sin menoscabo de la libertad de decisión de sus agremiados.
3. Asimismo, las reelecciones en los gremios (las asociaciones no prohíben la reelección de sus miembros, salvo que el estatuto lo impida) indican que no todos tienen una auténtica cultura democrática y más bien subsiste un continuismo nocivo a cualquier institución, por lo cual deben ser regulados en ese aspecto.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA SOBRE LOS GREMIOS
- Cabanellas, Guillermo: Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta SRL, Argentina, año 1982.
- Código Civil de 1984. Ediciones No hay derecho. Lima, año 2003.
- Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición, año 2001.
- Enciclopedia Salvat, Tomo 9, Salvat Editores, año 2004.
- Estatuto del Colegio de Abogados de Lima.
- Estatuto de la Central General de Trabajadores del Perú.
Consultas electrónicas:
- www.adexperu.org.pe
- www.artehistoria.com (“El artesanado urbano”).
- www.cal.org.pe
- www.cgtp.orp.pe
- www.construir.com (“Las reglas de arte en los gremios” de Geofredo C. Reuison).
- www.usuarios.lycos.es (“Acerca de la masonería”).
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Según el diccionario de la Real Academia Española, gremio (del latín gremiun), en su primera acepción es la “corporación formada por los maestros, oficiales y aprendices de una misma profesión u oficio, regida por ordenanzas o estatutos especiales”. A continuación en su segunda acepción define a gremio como el “conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social”.1
Para el maestro Guillermo Cabanellas, “gremio” lo entendía “En sentido general, [como el] conjunto de personas que ejercen la misma profesión u oficio o poseen el mismo estado social”. Y en Derecho Laboral lo entendía como “la corporación profesional constituida por maestros, oficiales y aprendices de un mismo arte, oficio o profesión, regida por estatutos particulares que tiende a enaltecer la común labor característica y a la mejora moral y material de sus integrantes”.2
De donde se colige que los gremios son entidades corporativas compuestas por personas (naturales y/o jurídicas en la actualidad, como lo veremos más adelante) que profesan unos objetivos, intereses, profesión, ocupación u oficio comunes y que se agrupan para, precisamente, proteger sus intereses, consolidarlos y de ser posible ampliarlos en beneficio de la orden y de los agremiados.
Otra característica de todo gremio es que debe defender obligatoriamente a sus agremiados, fin primordial con el cual nacieron.
1.2. ORIGEN HISTÓRICO.-
Los gremios surgieron por la necesidad de los artesanos de defender sus intereses de la voluntad de los poderes de controlar el precio y la calidad de los productos.3 Las formas gremiales más primitivas aparecieron a partir del siglo XI, pero su conformación definitiva fue entre los siglos XIII y XIV. El objetivo principal del gremio fue defender a sus asociados. Cada gremio debía luchar contra el intrusismo, y también mediante un extenso y minucioso reglamento, controlar todo el proceso de producción, desde la calidad de la materia prima hasta su precio, y las herramientas utilizadas, para evitar la competencia desigual. Al mismo tiempo se llevaba un estricto control sobre la calidad de la mercancía y los agremiados que no cumplían lo previsto en los estatutos podían ser multados o expulsados. Los gremios estaban organizados jerárquicamente. Los maestros eran propietarios del taller, el utillaje y la materia prima, disfrutando de todos los derechos. Cada maestro encabezaba un limitado número de operarios y aprendices, formando una pequeña organización sujeta a las reglas del gremio y a las reglamentaciones del municipio, todas de carácter muy estricto. A partir de los siglos XIII y XIV se exigió la obra maestra para ingresar a esta categoría. Los oficiales generalmente trabajaban a sueldo de los maestros, aunque algunas veces participaban de los beneficios, concibiéndose inicialmente una etapa transitoria entre el aprendiz y el maestro, pero, a medida que aumentaron las dificultades para acceder a la categoría de maestro, de hecho se vieron condenados a permanecer como oficiales toda su vida. Los aprendices no cobraban salario, y una vez demostrada cierta aptitud ascendían a la categoría de oficiales.
Si bien los gremios tienen un origen medieval, jugaron un papel importante en la articulación de la sociedad urbana y contribuyeron a dotar de una particular fisonomía a la vida de las ciudades.
Sin embargo, algunos estudiosos del tema remontan el origen de los gremios a los “collegia” y las “artes” que bajo el Imperio Romano agrupaban a los artesanos de las ciudades; pero la mayoría coincide en que los gremios surgieron espontáneamente como trabajadores urbanos en búsqueda de autoprotección y el perfeccionamiento de sus técnicas.
Más bien el carácter reglamentario que había dominado la legislación económica del Imperio Romano subsistió en las autoridades de las ciudades, las que intervinieron en el desenvolvimiento de las agrupaciones de artesanos, reglamentando las prácticas industriales y vigilando las ventas, asegurando de éste modo el monopolio y control industrial de los oficios en cada área.
Era habitual que los gremios dispusieran de cofradías paralelas, puestas bajo la advocación de patronos, con un arca común que se nutría de las aportaciones de maestros y oficiales y que servía para atender casos de emergencia de los agremiados y sus familiares o cuando caían enfermos. Con estos fondos se solía correr también con los gastos de funeral y entierro de los miembros del gremio y se socorría a sus viudas.
Al ser notoria la presencia de los gremios en las ciudades, se acostumbraban ubicar por oficio en una determinada calle o sector urbano. El día del patrón del gremio era celebrado con fiestas y procesiones; y, llegado el caso, los gremios podían contribuir a la defensa de la ciudad, formando compañías armadas.
Los gremios adquirieron un extraordinario desarrollo en los Países Bajos, Alemania, el norte de Francia y Gran Bretaña; pero, a partir de la segunda mitad del siglo XVIII con el advenimiento de la Revolución Industrial, principalmente en Gran Bretaña, las reglas del proceso de producción cambian radicalmente: gran iniciativa y creatividad del empresariado, desconexión afectiva del trabajador con el producto y su fuente de trabajo, la división de tareas en funciones repetitivas y monótonas (automatización del trabajo) contrastó sustancialmente con las particularidades del régimen artesanal, conservador de técnicas, controlador de iniciativas y personalizador de los vínculos laborales con la fuente y el producto4 .
Al dificultar la organización gremial el desarrollo de la industria por su excesivo control e injerencia, los núcleos de la burguesía más activa que disfrutaban de mayores posibilidades buscaron fórmulas con el fin de burlar la vigilancia gremial. La reacción de los gremios fue la adopción de una política proteccionista, tanto respecto a los productos extranjeros como a esta competencia interior; pero, al consolidarse el poder de la burguesía, los gremios fueron suprimidos en Gran Bretaña, Francia y los demás países europeos, en los que se decretó la libertad de trabajo, siendo el fin de su hegemonía tal como que se conocieron inicialmente.
1.3. LAS REGLAS DE ARTE EN LOS GREMIOS:
Las “reglas de arte”5 en los gremios venían a ser todas las pequeñas técnicas y conocimientos que posibilitaban manipular con habilidad materiales heterogéneos mayormente de origen natural, frágiles y de dimensiones variables, en conjunción con otros de origen industrial y aún otros susceptibles de procesos químicos, a fin de componer un producto final acabado, resistente, duradero y apto para su uso.
La transmisión de estos conocimientos era posible sólo parcialmente a través de la palabra escrita, puesto que todo se desarrollaba en la práctica de la casa-taller donde se trasmitía el real conocimiento que requería el oficio.
Por ello, fue imposible obtener un listado de las reglas de estos antiguos artesanos, por lo que gran parte de esta tradición se perdió cuando los gremios desaparecieron, aunque de hecho todo apunta a que esas reglas aspiraban a la perfección técnica del producto y el orgullo personal que sentía el maestro artesano por el mismo.
1.4. LOS GREMIOS Y EL ORIGEN DE LA MASONERÍA:
La masonería6 tiene su origen en los gremios de construcción del medioevo (masones operativos) de grandes edificios públicos, quienes practicaban la “construcción sagrada” que comprendía el desarrollo de otras ciencias como la geometría, la astronomía, la aritmética, la teología, la música, conocimientos que se comunicaban en procesos de instrucción y estudio de sus ritos y símbolos.
La construcción establecía vínculos de estrecha relación entre los artistas y los operarios durante el lapso de tiempo en que habían de convivir. Así surgía una comunidad de aspiraciones estable y un orden necesario, con su jerarquía y tribunales. Allí donde acometían obras de alguna importancia construían logias donde trabajar las tallas, trazar los planos, administrar salario y justicia y trasmitir los secretos del oficio.
A partir del siglo XVII conforme aparecen las academias de arquitectura y la edificación de catedrales y de grandes edificios deja de producirse, se permite el ingreso a estas logias de personas pertenecientes a las profesiones liberales, y a “mecenas”, a quienes se les llamó “masones adoptados”. Así el proceso de trasformación de la masonería operativa (constructores) en la masonería especulativa (moderna) fue lento y paulatino como todos los procesos históricos. Se conservó, no obstante, el ritual y los instrumentos de trabajo de las antiguas cofradías, pero dotándolas de un valor simbólico y espiritual.
Esta trasformación tomó cuerpo en el año de 1723, en el que varias logias inglesas crean una federación y esbozan una Constitución a base de ceremonias y reglas tradicionales de las antiguas logias operativas, proclamando que su finalidad es la construcción de un templo simbólico dedicado a la virtud mediante el perfeccionamiento moral y cultural de sus miembros. Una logia masónica, “trabaja” según los usos y costumbres de los gremios tradicionales, utilizando el léxico y rituales de los gremios y logias de los albañiles medievales, de los que ha conservado sus emblemas y terminología, dotándoles de un sentido simbólico.
1.5. LOS GREMIOS EN LA ACTUALIDAD:
Los gremios en la actualidad son agrupaciones de personas naturales y/o jurídicas con intereses comunes, y los podemos clasificar en gremios empresariales (ADEX, CONFIEP, Cámara de Comercio de Lima), gremios laborales (Confederación General de Trabajadores del Perú, Federación de Trabajadores del Poder Judicial, Federación de Construcción Civil), gremios profesionales (Colegio de Abogados de Lima, Colegio de Psicólogos, Colegio de Médicos) y gremios por sector de producción (Federación de Pescadores del Perú, Frente de Defensa Cocalero).
No siendo su objeto el lucro y siendo de carácter privado, jurídicamente los gremios están regulados por el Código Civil, considerándoseles como Asociaciones, sin perjuicio de que su creación haya sido por ley como el caso de los colegios profesionales o por voluntad de sus agremiados, como sucede con los gremios empresariales y laborales.
Hagamos una corta revisión de cómo funcionan los gremios modernos, para lo cual vamos a tomar como ejemplo a ADEX como gremio empresarial, a la CGTP como gremio laboral, y al Ilustre Colegio de Abogados de Lima como gremio profesional. Cada uno de ellos, es realmente representativo de su categoría y tiene plena vigencia en la actualidad.
1.5.1. LA ASOCIACIÓN DE EXPORTADORES (ADEX):
Fundada en 19737 para representar y prestar servicios a sus asociados: exportadores, importadores y prestadores de servicio al comercio. Constituido por empresas de diferente dimensión, los servicios que presta han sido diseñados para cubrir los aspectos de la gestión del comercio exterior.
La misión de ADEX en el gremio empresarial es propiciar:
• La competitividad sostenible de sus asociados en el mercado mundial.
• La aplicación de un modelo de comercio exterior que contribuya al desarrollo
nacional.
• La generación de servicios corporativos de alta calidad y la formación de una red institucional que capitalice los esfuerzos de todos los sectores involucrados en el comercio exterior.
Su visión es:
Consolidar el liderazgo en el desarrollo del comercio exterior peruano y promover la modernización e internacionalización de sus asociados, contribuyendo a la integración del país al mundo.
Y sus objetivos son:
• Impulsar las exportaciones.
• Promover la imagen de productos en el exterior.
• Convertirse en una importante fuente generadora de empleo.
• Generar la competitividad de las empresas.
Para cumplir con sus objetivos tiene diferentes planes y estrategias como:
Plan integral de comercio exterior:
Documento en el cual se esbozan las políticas a seguir en el ámbito de las negociaciones internacionales, la política económica y la política comercial, ordenadas dentro de la agenda definida por los procesos de integración en marcha.
Plan de crecimiento y desarrollo exportador:
Conjunto de medidas orientadas a convertir al sector exportador en el motor del crecimiento económico del Perú. Enmarcado dentro de una reforma tributaria y una reforma del Estado, la propuesta contiene una política tributaria eficiente y promotora de la inversión y las exportaciones, además de un conjunto de acciones para mejorar la competitividad del sector exportador en el campo del financiamiento, infraestructura, servicio logístico, administración pública, entre otros.
Estrategias empresariales:
Resumen de las estrategias exitosas aplicadas por empresas exportadoras basándose en la planeación estratégica, la orientación al mercado y la construcción de redes o cadenas de apoyo a la producción, el comercio y la competitividad.
Modelo exportador regional:
Serie de pautas con respecto a la forma en que una región tiene que ordenar sus instituciones y convocar a sus líderes para construir una red institucional que facilite la exportación.
Exportaciones y Empleo:
Modelo exportador que busca explotar el potencial exportador como generador de empleo, con la incorporación de pymes a la actividad exportadora.
Exportaciones y alivio a la pobreza:
Adaptación del modelo de cadenas exportadoras para la incorporación de comunidades pobres, para el desarrollo alternativo de las poblaciones de menor desarrollo.
Como se puede apreciar, el gremio de los exportadores defiende a ultranza el modelo exportador no sólo como de interés para sus agremiados, sino como modelo de desarrollo para el país, lo cual le da un carácter nacional y de prioridad para el Estado, estrategia por la cual el gremio se considera importante no sólo para sus afiliados sino para el propio país.
1.5.2. LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PERÚ (CGTP):
Probablemente el gremio laboral más antiguo existente a la fecha (fue creada el 17 de Mayo de 1929), nace al calor de las ideas socialistas introducidas por el amauta José Carlos Mariátegui, a fin de defender y ampliar los derechos de los trabajadores y construir un camino al socialismo peruano.
Recordemos que hacia los años 30 los derechos en materia laboral eran incipientes y la clase obrera se encontraba atomizada en distintos gremios, por lo que la CGTP es un intento de unión de la clase obrera a fin de defender y ampliar sus derechos, así como una ruta hacia el socialismo, lo cual se refleja en los fines de su Estatuto8 :
a) Conquistar, defender, desarrollar y ampliar los derechos económicos, sociales, políticos, profesionales y culturales de los trabajadores.
b) Desarrollar la conciencia de clase y nivel cultural de la clase obrera y trabajadores en general.
c) Defender los derechos del niño, de la juventud y de la mujer.
d) Coadyuvar en la lucha por una educación nacional patriótica, científica, democrática y popular, defensa de la escuela pública gratuita y de calidad.
e) Defender las libertades democráticas sindicales; de los derechos humanos y todos los derechos y conquistas del pueblo.
f) Participar en el proceso de unificación y centralización sindical y popular, en la forja de una central única de los trabajadores, en la constitución de los órganos de democracia directa de masas y en la forja del frente único en el Perú.
g) Celebrar o modificar pactos y convenciones colectivas de trabajo y velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes que amparan los derechos de los trabajadores.
h) Participar activamente en la lucha por la construcción de una nueva república y una nueva constitución política con democracia participativa y descentralización económica, política, administrativa y cultural.
i) Coadyuvar en la lucha por la forja de un proyecto nacional de desarrollo.
Como se puede apreciar, sus fines van más allá de lo netamente gremial y buscan la construcción de un nuevo Perú, algo característico de la “conciencia de clase” dentro de la ideología marxista. Es decir, no buscar sólo lo reivindicativo salarial, sino ir hacia metas más amplias de construcción de un nuevo orden social.
La estructura orgánica de la CGTP se subdivive a su vez en dos estructuras:
a) La estructura territorial, que tiene un ámbito funcional intersectorial que constituye la suma de organizaciones sindicales de determinada jurisdicción regional, subregional o provincial; y,
b) La estructura de sector o rama económica, que constituye la suma de organizaciones sindicales de una o varias ramas afines de la producción o servicios, organizados a nivel nacional.
La primera estructura es de carácter horizontal, abarcando todo el territorio nacional, mientras que la segunda es vertical, por organizaciones afines de una rama de la producción.
En cuanto a los órganos de dirección, la CGTP cuenta con:
a) El Congreso Nacional.
b) La Asamblea Nacional de delegados.
c) EL Consejo Nacional.
d) El Secretariado Ejecutivo.
El Congreso Nacional es el órgano máximo de la central, ordinariamente se reúne cada cuatro años. La Asamblea Nacional de delegados está constituida por las delegaciones territoriales y sectoriales y se reúne ordinariamente dos veces al año. El Consejo Nacional tiene, entre sus funciones, cumplir y hacer cumplir los Estatutos y ejecutar los acuerdos aprobados por los órganos de grado superior. Los miembros del Consejo Nacional se encuentran amparados por el fuero sindical conforme a los tratados internacionales en materia de trabajo y la vigente Ley de Relaciones Colectivas.
El Secretariado Ejecutivo es el órgano de dirección sindical y político. Hace las veces de Consejo Directivo en la Asociación.
1.5.3. EL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA:
1.5.3.1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA.-
En 1726, durante el gobierno de Don José de Armendáriz, se formó en la ciudad de Lima la “Hermandad de los Abogados” con fines piadosos y de ayuda mutua. Sus socios asistían corporativamente a misas, comuniones y conversatorios en la Capilla de Desamparados a cargo de la Compañía de Jesús. Esta hermandad se extinguió a raíz de la expulsión de los jesuitas por mandato de Carlos III.
En 1777, bajo el gobierno del virrey Manuel de Guirior, llega a Lima el intendente del Ejército Español, don José Antonio de Areche, que, entre otros títulos, ostentaba el de “Visitador General de Tribunales”, quien es autorizado por Real Orden a establecer en Lima un “Colegio de Abogados” semejante al de Madrid. Con fecha 25 de Noviembre de 1779 designó a la primera Junta Directiva del Colegio.
Sin embargo, al haberse excedido en sus atribuciones el visitador Areche, el Virrey Guirior les negó el uso legítimo. Seis años después, por cédula del 1º de Junio de 1785, el Rey de España ordenó la constitución de un Colegio de Abogados de Lima, pero tal mandato no tuvo efecto alguno.
En los primeros años del siglo XIX por gestiones de don Tadeo Bravo de Rivero en su condición de diputado a Cortes y a nombre del Cabildo de Lima, se consigue por Real Cédula del 31 de Julio de 1804, la facultad de erigir un Colegio de Abogados con la misma filiación de la Corte y los propios estatutos que el de México “en todo lo que fueran adaptables a estas circunstancias ... para la mejor dirección de los negocios y recursos judiciales”.
Obtenida la resolución real de crear un Colegio de Abogados en la ciudad de Lima, se constituye una Comisión que formulara el estatuto del Colegio, el cual es aprobado por acuerdo de la Real Audiencia de Lima de fecha 18 de Febrero de 1808, confirmado por resolución del Virrey, Don Fernando de Abascal, de fecha 23 de Mayo de ese mismo año. Sin esperar la aprobación real del estatuto (la que sólo se produjo el 22 de Enero de 1811), el Colegio abrió su matrícula de inmediato, siendo su primer matriculado el Doctor Manuel Herrera y Sentmanat, cuya fecha de inscripción fue el 14 de Mayo de 1808.
El Colegio de Abogados de Lima fue reconocido como una “corporación” que gozaba de protección real y del título de “ilustre”. Sus miembros no podían pasar de sesenta y para ingresar se requería de un examen ante la Real Audiencia, después del cual era obligatoria la asistencia durante un período de dos años “sin intermisión” a las conferencias del Colegio, con el fin de hacer especial estudio del Derecho Indiano. Posteriormente el postulante debía disertar sobre un punto jurídico relativo al Derecho de Indias “exonerado con doctrina y erudición, en presencia de todos los miembros del Colegio reunidos en Junta General”. Para ejercer la defensa era indispensable hallarse colegiado (defensa cautiva).
Como se ve, el Colegio de Abogados de Lima en sus inicios era un típico gremio, regulando hasta el número máximo de colegiados que podía incorporar.
El Colegio, desde su fundación, tuvo como fines la vigilancia del ejercicio profesional de acuerdo a las normas éticas; la enseñanza práctica a los estudiantes y a los examinados por la Real Audiencia durante dos años, además de la organización de disertaciones y la publicación de escritos sobre cuestiones jurídicas y la ayuda a sus miembros y a su familia, sufragando los gastos de sepelio o socorriendo a las viudas o huérfanos con fondos de los congregados.
En su bicentenario, el Colegio de Abogados de Lima (2004) contaba con más de 35,000 agremiados, de los cuales ejercen la profesión aproximadamente la mitad, y es el principal colegio profesional del país, con bastante influencia en la opinión pública sobre cuestiones relacionadas con el Estado de Derecho.
1.5.3.2. PRINCIPIOS Y ATRIBUCIONES DEL CAL:
Definido en el art. 1º de su Estatuto como “institución de derecho público interno”, dentro de sus principios y fines se encuentran:
a) Promover y defender la justicia y el derecho como supremos valores.
b) Defender y difundir los derechos humanos.
c) Promover y cautelar el ejercicio profesional con honor, eficiencia, solidaridad y responsabilidad.
d) Proteger y defender la dignidad del abogado.
e) Proteger y difundir el derecho a la defensa y el buen ejercicio de la misma.
f) Defender las causas justas de la nación peruana.
g) Defender en todos los niveles los principios democráticos y humanistas.
h) Promover mejores niveles de vida para el abogado y sus familiares.
i) Desarrollar una educación jurídica permanente en todos los ámbitos de la sociedad.
Dentro de sus atribuciones se encuentran:
a) Defender a los abogados cuando se afecte su ejercicio profesional.
b) Investigar, de oficio o a solicitud de parte, los actos contrarios a la ética profesional e imponer sanciones a quienes resulten responsables.
c) Ejercer la jurisdicción arbitral con sujeción a la ley.
d) Emitir opinión sobre cuestiones jurídicas y absolver consultas.
e) Celebrar convenios para el cumplimiento de sus fines institucionales.
f) Perseguir el ejercicio ilegal de la abogacía.
g) Todas las demás que la ley o el Estatuto señalen.
1.5.3.3. ESTRUCTURA ORGÁNICA:
De acuerdo a su último Estatuto, el órgano máximo del Colegio es la Asamblea General y se encuentra constituida por los delegados de los electores.
Luego viene la Junta Directiva como el órgano de gobierno y gestión, conformado por 13 colegiados, presidiéndola el Decano, que representa al CAL.
Después se encuentran los órganos de asesoramiento compuesto por el Consejo de Asesoramiento integrado por los ex-decanos, y los Comités Consultivos que asesoran a la Junta Directiva.
Como órgano de control está la Junta de Vigilancia; y, como órganos deontológicos el Tribunal de Honor, el Consejo de Ética y el Comité de Investigación. Como órgano electoral está el Comité Electoral.
Actualmente el CAL es un gremio moderno y bastante representativo en la sociedad por su permanente esfuerzo por construir el Estado de Derecho y denunciar las graves irregularidades que se cometieron en las autocracias como la del decenio 1990-2000, que le valió el reconocimiento de la sociedad.
CONCLUSIONES SOBRE LOS GREMIOS
1. Si bien los gremios nacen como organismos de protección de los artesanos en el medioevo y de regulación del proceso de producción hasta el mínimo detalle, en la actualidad han subsistido como asociaciones, a fin de proteger y defender los intereses comunes de un grupo de personas ante la sociedad y el estado.
2. Los gremios en la actualidad son agrupaciones de personas naturales y/o jurídicas con intereses comunes, y los podemos clasificar en gremios empresariales, gremios laborales, gremios profesionales y gremios por sector de producción.
3. Los grandes gremios buscan no sólo defender a sus afiliados, sino “vender” a la sociedad y al país su importancia como institución coadyuvante al progreso, al cambio o al desarrollo. Así, de los gremios estudiados, Adex, ofrece la idea de la exportación como motor del desarrollo nacional; la CGTP como gremio no sólo de reivindicación de los derechos laborales sino de protagonista principal del cambio social en el Perú; y, el Colegio de Abogados de Lima, de defensor del Estado de Derecho y de fiscalizador de la cosa pública.
4. No teniendo el gremio por objeto el lucro (a diferencia de los consorcios que sí buscan el lucro o la ganancia mediante la explotación de un fin económico determinado) y siendo de carácter privado, jurídicamente los gremios están regulados por el Código Civil, considerándoseles como Asociaciones, sin perjuicio de que su creación haya sido por ley como el caso de los colegios profesionales o por decisión de sus agremiados, como sucede con los gremios empresariales y laborales.
SUGERENCIAS
1. Los gremios necesitan una regulación especial que se ajuste a sus necesidades. El título sobre asociaciones en el Código Civil está bien, pero más parece que el legislador se refería a las pequeñas asociaciones que a las grandes; por lo que los gremios como aglutinador de otras asociaciones quizás requiera un marco especial que le permita desenvolverse adecuadamente.
2. Los gremios, sobretodo los grandes gremios, como concentradores de poder deberían tener una mayor fiscalización de los ingresos que reciben y de cómo los usan, ello sin menoscabo de la libertad de decisión de sus agremiados.
3. Asimismo, las reelecciones en los gremios (las asociaciones no prohíben la reelección de sus miembros, salvo que el estatuto lo impida) indican que no todos tienen una auténtica cultura democrática y más bien subsiste un continuismo nocivo a cualquier institución, por lo cual deben ser regulados en ese aspecto.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA SOBRE LOS GREMIOS
- Cabanellas, Guillermo: Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta SRL, Argentina, año 1982.
- Código Civil de 1984. Ediciones No hay derecho. Lima, año 2003.
- Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición, año 2001.
- Enciclopedia Salvat, Tomo 9, Salvat Editores, año 2004.
- Estatuto del Colegio de Abogados de Lima.
- Estatuto de la Central General de Trabajadores del Perú.
Consultas electrónicas:
- www.adexperu.org.pe
- www.artehistoria.com (“El artesanado urbano”).
- www.cal.org.pe
- www.cgtp.orp.pe
- www.construir.com (“Las reglas de arte en los gremios” de Geofredo C. Reuison).
- www.usuarios.lycos.es (“Acerca de la masonería”).
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
lunes, septiembre 17, 2007
DE CÓMO EL DERECHO CAMBIA EN EL TIEMPO: A PROPÓSITO DEL FILME AMISTAD
El filme Amistad de Steven Spielberg pertenece a la vertiente “adulta” o de “compromiso” del realizador , caracterizada por tratar temas de problemática social, sean los horrores de la guerra, la esclavitud, el exterminio nazi o el terrorismo, pero conservando los elementos de entretenimiento y acción propios de su cine, cuyas obras más logradas por el momento son La lista de Schindler (1993), pero sobretodo Munich (2005) .
El filme trata sobre el hecho verídico, acaecido en el año de 1839, del amotinamiento de los esclavos en el buque negrero de bandera española “Amistad”, que circunstancialmente arribará a costas norteamericanas.
El hecho traerá consecuencias jurídicas que las podemos clasificar de tres maneras:
1) Las internacionales, en cuanto a las relaciones entre dos estados, el español y el norteamericano, que contaban con un tratado vigente y por tanto de cumplimiento obligatorio.
2) Las fundadas en el derecho privado, en cuanto reclamación de un bien por parte de sus propietarios, consistente en los esclavos y el navío incautados, fundamentación que se sustenta en el tratado.
3) Los derechos de los esclavos, en cuanto personas y no cosas.
Hay un hecho que es importante a fin de delimitar la competencia jurisdiccional: el lugar donde ocurren los hechos. Los hechos –el amotinamiento de los esclavos- ocurren en aguas internacionales, pero el buque arriba a costas norteamericanas y el “juez natural” debe ser el juez competente del lugar donde atraca el navío. De aplicarse el tratado suscrito entre las dos naciones, el asunto se habría resuelto sin más trámite que lo estipulado en el mismo (devolución de un bien), por lo que el actuar del “juez natural” estaría bastante limitado. Sin embargo, como veremos más adelante, y ateniéndonos a que en el derecho anglosajón el juez no es solo “la boca de la ley” como en el sistema latino, el magistrado crea derecho sentando precedente sobre el caso que se le exponga; así la decisión que tomará el magistrado estará muy distante a la de un simple ejecutor del tratado.
LAS PARTES RECLAMANTES
En la esfera reivindicatoria patrimonial , el primer reclamo es el de los propietarios de los esclavos, para lo cual adjuntan como medios probatorios los documentos que acreditan su tenencia y como fundamentación jurídica el tratado de 1795. A éste se suma el pedido de recompensa de los oficiales del guardacosta norteamericano que intercepta al “Amistad”, sustentando su petición en el derecho de pedir una recompensa al propietario por encontrar un bien perdido . Luego están los representantes del gobierno federal que piden la aplicación del tratado y por tanto los esclavos sean entregados a sus propietarios reclamantes. En cuarto lugar están los abolicionistas, los que abogan por la libertad de los esclavos, al considerarlos personas y no cosas. Y, en el medio, como protagonistas centrales de la historia, sin saber muy bien lo que está sucediendo, los esclavos que fueron traídos desde el África.
Hay un detalle que es importante anotar: en 1839 Norteamérica sigue tolerando la esclavitud, aunque hay estados de la Unión que ya la han abolido (los estados del norte), mientras que los del sur tienen todavía el esclavismo como base de su modo de producción económica (grandes plantaciones con necesidad de abundante mano de obra). En medio de esa tensión dramática entre abolicionistas y esclavistas que hace presagiar la guerra civil que vendrá algunos años después, está un presidente que busca ansiosamente la reelección y por tanto estar bien con todos, pero sobretodo con los esclavistas, debido a que significaban votos vitales para su campaña reeleccionista; y, en el otro extremo, John Quincy Adams, abolicionista, ex presidente de la Unión, hijo de uno de los fundadores de la nación Norteamérica (John Adams), representante por el estado de Massachussets cuando sucede el “caso Amistad”.
Ese telón de fondo de carácter político y económico marcará el devenir de los sucesos y el tratamiento jurídico y judicial que se le otorgue al asunto, convirtiendo un simple caso de reivindicación de propiedad en base a un tratado (devolución de los esclavos y el navío a sus propietarios) en una lucha de sectores antagónicos en pugna dentro de la sociedad norteamericana (abolicionistas y esclavistas) y un pronunciarse a favor o en contra de los principales actores. No caben las medias tintas, e incluso algunos actuarán muy a su pesar, como el caso del ya anciano representante y semi retirado de la vida pública John Quincy Adams.
EL PROBLEMA JURÍDICO DURANTE EL JUICIO
El problema durante el juicio es del tratamiento legal que merecen los esclavos: de tratarlos como cosas, si su condición “natural” es la esclavitud; o como personas, de ser considerados hombres libres. Si es lo primero, se les aplica las reglas de los derechos reales, como bienes deben ser devueltos a sus propietarios; pero, de ser considerados como personas, el derecho que les corresponde es el derecho natural, uno de cuyos principios es precisamente la libertad del ser humano y que esta no puede ser disminuida bajo ningún concepto. Dios nos hizo libres y esa condición es inalienable .
Pero, al entender común de la época, los esclavos eran considerados como “cosas”, de allí que en un primer acto, durante el proceso, el abogado de la defensa base su estrategia del caso como un problema de propiedad: los esclavos no pertenecen a nadie debido a que fueron obtenidos ilegalmente en el África, reduciendo hombres libres a la condición de esclavitud, y no ser hijos de esclavos como sostenían los propietarios que reclamaban el bien. Por tanto, al no ser de nadie y no ser su condición “natural” el ser esclavos, debían ser puestos en libertad.
En un segundo momento, al volver el juicio a “fojas cero” por cambio de juez y sin presencia de jurado (en una intervención descarada del ejecutivo a fin de zanjar el asunto y no tenga más repercusiones políticas que afecten su candidatura), la estrategia cambia y la defensa se sustenta en los derechos humanos de los esclavos. Es cierto que para la época es muy temprano definir los ddhh tal como los entendemos ahora; pero, el concepto de libertad de la persona ha calado hondo entre los fundadores de la república y las repercusiones de la Revolución Francesa han marcado con su impronta el sello de los nacientes EEUU y la idea del ser humano libre.
La pregunta que subyace en este segundo momento es: ¿un país que nació a la vida independiente teniendo como uno de sus pilares fundamentales la libertad debe tolerar la esclavitud, o por cumplir un tratado internacional debe entregar a personas reducidas a esa condición a otro estado que sí avala la servidumbre humana?
La respuesta que es expresión del sentir entre los sectores progresistas de la época la dará el Juez que emite el fallo (y que supuestamente era el juez “complaciente” que había colocado el ejecutivo). Tiene una mixtura de doctrinas: deniega la devolución de los esclavos a los propietarios que planteaban la reivindicación no por condenar la esclavitud (ni menos desconocer el Tratado de 1795), sino porque fueron obtenidos de manera ilícita, al ser hombres libres reducidos a la condición de esclavos en el África y no hijos de esclavos en las plantaciones como alegaban los demandantes (sería como entregar a un ladrón el bien que ha robado). Pero va un poco más allá y ordena que no solo no sean devueltos, sino que dentro del plazo más corto posible y bajo costo del gobierno norteamericano sean repatriados a su lugar de origen, con lo que se aleja del derecho de las cosas, al no considerarlos meros bienes, y los trata como personas y por tanto con derechos inalienables a esta, lo que ahora comúnmente conocemos como derechos humanos (entre otros, el derecho a no ser desarraigado del lugar donde se vive).
Pero faltaría, para redondear la historia, la apelación por parte del gobierno federal del fallo ante la Corte Suprema. El presidente Van Buren, ante las consecuencias que un fallo así significaba para su reelección , apela, por intermedio de su fiscal, la decisión de ponerlos en libertad y el caso es elevado a la Corte Suprema.
La Corte Suprema compuesta por 9 magistrados, 7 son de origen sureño y dueños de esclavos, por lo que se teme un fallo adverso; sin embargo, en sentencia que es precedente para la época, decide confirmar la resolución del juez de primera instancia, utilizando sus mismos argumentos: no son esclavos sino hombres libres reducidos a esa condición, por lo que no es aplicable al caso el derecho de las cosas (y por tanto el tratado suscrito con España es inaplicable), sino el derecho de las personas, abonando incluso a favor de la insurrección cuando hombres libres son reducidos a la esclavitud.
*****
La moraleja es que nada es inmutable ni absoluto, ni el derecho como sistema es cerrado ni “puro” y perfecto, libre de las contaminaciones del mundo real, así como tampoco se puede interpretar por si solo, sino que está expuesto a múltiples influencias sociales, políticas, económicas o ideológicas, por lo que es necesario situarlo en su época para entenderlo. Lo que ahora es condenable (la esclavitud) antaño era social y jurídicamente aceptable y visto como algo natural. O, para decirlo de otra manera, lo que antaño era considerado justo y natural, ahora ya no lo es.
Al tratarse de un caso judicial en un contexto determinado, no debemos olvidar que las leyes y en general el sistema jurídico es un producto imperfecto de la cultura y que siempre debe ser entendido en su contexto. Por ello la sentencia absolutoria de los esclavos del buque Amistad tuvo una mixtura de criterios, acorde con la época en que se desarrolló el proceso, época de cambios en la sociedad norteamericana, pero que todavía no estaban definidos totalmente. No niega el esclavismo ni tampoco lo condena, pero le da al caso una solución como personas (derecho natural) y no como cosas (derechos reales). Ya no son bienes muebles, propiedad de alguien, sino personas con derechos inalienables.
Otro aspecto importante, y que es resaltado en el filme, es la independencia del Poder Judicial norteamericano desde sus orígenes. El Juez que resuelve en primera instancia, nombrado por el propio entorno del presidente Van Buren, falla en contra a los intereses políticos de este. Igual sucede en la Corte Suprema, pese a contar con una mayoría de miembros provenientes de la aristocracia sureña, falla en contra de los intereses de su clase social y a favor de los esclavos. Esa independencia del Poder Judicial fue garantía y contrapeso del Poder Ejecutivo desde el mismo nacimiento de los Estados Unidos, y en general es la aspiración de todo estado democrático debido a que garantiza una auténtica separación de poderes, necesaria para que no exista el avasallamiento de uno sobre otro, algo que nosotros conocemos muy bien de cerca.
Y, también debemos tener presente que el derecho no es algo estático sino en permanente ebullición, mientras la sociedad y el mundo esté vivo seguirá cambiando. El derecho no es puro ni perfecto como creían los positivistas, ni proviene del cielo como pensaban los naturalistas. El derecho es algo vivo, producto de las tensiones y luchas que se viven todos los días en este mundo, y por tanto, susceptible de cambios y modificaciones, con sus avances y retrocesos, pero humano al fin y al cabo. El filme Amistad es un ejemplo de ello.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
BIBLIOGRAFÍA
- Filme “Amistad”
Dir.: Steven Spielberg
Guión: David Franzoni
c/ Morgan Freeman (Theodore Joadson), Nigel Hawthorne (Martin Van Buren), Anthony Hopkins (John Quincy Adams), Djimon Hounsou (Cinqué), Matthew McConaughey (Baldwin), David Paymer (Secretary Forsyth)
EEUU/1997/Drama histórico
El filme trata sobre el hecho verídico, acaecido en el año de 1839, del amotinamiento de los esclavos en el buque negrero de bandera española “Amistad”, que circunstancialmente arribará a costas norteamericanas.
El hecho traerá consecuencias jurídicas que las podemos clasificar de tres maneras:
1) Las internacionales, en cuanto a las relaciones entre dos estados, el español y el norteamericano, que contaban con un tratado vigente y por tanto de cumplimiento obligatorio.
2) Las fundadas en el derecho privado, en cuanto reclamación de un bien por parte de sus propietarios, consistente en los esclavos y el navío incautados, fundamentación que se sustenta en el tratado.
3) Los derechos de los esclavos, en cuanto personas y no cosas.
Hay un hecho que es importante a fin de delimitar la competencia jurisdiccional: el lugar donde ocurren los hechos. Los hechos –el amotinamiento de los esclavos- ocurren en aguas internacionales, pero el buque arriba a costas norteamericanas y el “juez natural” debe ser el juez competente del lugar donde atraca el navío. De aplicarse el tratado suscrito entre las dos naciones, el asunto se habría resuelto sin más trámite que lo estipulado en el mismo (devolución de un bien), por lo que el actuar del “juez natural” estaría bastante limitado. Sin embargo, como veremos más adelante, y ateniéndonos a que en el derecho anglosajón el juez no es solo “la boca de la ley” como en el sistema latino, el magistrado crea derecho sentando precedente sobre el caso que se le exponga; así la decisión que tomará el magistrado estará muy distante a la de un simple ejecutor del tratado.
LAS PARTES RECLAMANTES
En la esfera reivindicatoria patrimonial , el primer reclamo es el de los propietarios de los esclavos, para lo cual adjuntan como medios probatorios los documentos que acreditan su tenencia y como fundamentación jurídica el tratado de 1795. A éste se suma el pedido de recompensa de los oficiales del guardacosta norteamericano que intercepta al “Amistad”, sustentando su petición en el derecho de pedir una recompensa al propietario por encontrar un bien perdido . Luego están los representantes del gobierno federal que piden la aplicación del tratado y por tanto los esclavos sean entregados a sus propietarios reclamantes. En cuarto lugar están los abolicionistas, los que abogan por la libertad de los esclavos, al considerarlos personas y no cosas. Y, en el medio, como protagonistas centrales de la historia, sin saber muy bien lo que está sucediendo, los esclavos que fueron traídos desde el África.
Hay un detalle que es importante anotar: en 1839 Norteamérica sigue tolerando la esclavitud, aunque hay estados de la Unión que ya la han abolido (los estados del norte), mientras que los del sur tienen todavía el esclavismo como base de su modo de producción económica (grandes plantaciones con necesidad de abundante mano de obra). En medio de esa tensión dramática entre abolicionistas y esclavistas que hace presagiar la guerra civil que vendrá algunos años después, está un presidente que busca ansiosamente la reelección y por tanto estar bien con todos, pero sobretodo con los esclavistas, debido a que significaban votos vitales para su campaña reeleccionista; y, en el otro extremo, John Quincy Adams, abolicionista, ex presidente de la Unión, hijo de uno de los fundadores de la nación Norteamérica (John Adams), representante por el estado de Massachussets cuando sucede el “caso Amistad”.
Ese telón de fondo de carácter político y económico marcará el devenir de los sucesos y el tratamiento jurídico y judicial que se le otorgue al asunto, convirtiendo un simple caso de reivindicación de propiedad en base a un tratado (devolución de los esclavos y el navío a sus propietarios) en una lucha de sectores antagónicos en pugna dentro de la sociedad norteamericana (abolicionistas y esclavistas) y un pronunciarse a favor o en contra de los principales actores. No caben las medias tintas, e incluso algunos actuarán muy a su pesar, como el caso del ya anciano representante y semi retirado de la vida pública John Quincy Adams.
EL PROBLEMA JURÍDICO DURANTE EL JUICIO
El problema durante el juicio es del tratamiento legal que merecen los esclavos: de tratarlos como cosas, si su condición “natural” es la esclavitud; o como personas, de ser considerados hombres libres. Si es lo primero, se les aplica las reglas de los derechos reales, como bienes deben ser devueltos a sus propietarios; pero, de ser considerados como personas, el derecho que les corresponde es el derecho natural, uno de cuyos principios es precisamente la libertad del ser humano y que esta no puede ser disminuida bajo ningún concepto. Dios nos hizo libres y esa condición es inalienable .
Pero, al entender común de la época, los esclavos eran considerados como “cosas”, de allí que en un primer acto, durante el proceso, el abogado de la defensa base su estrategia del caso como un problema de propiedad: los esclavos no pertenecen a nadie debido a que fueron obtenidos ilegalmente en el África, reduciendo hombres libres a la condición de esclavitud, y no ser hijos de esclavos como sostenían los propietarios que reclamaban el bien. Por tanto, al no ser de nadie y no ser su condición “natural” el ser esclavos, debían ser puestos en libertad.
En un segundo momento, al volver el juicio a “fojas cero” por cambio de juez y sin presencia de jurado (en una intervención descarada del ejecutivo a fin de zanjar el asunto y no tenga más repercusiones políticas que afecten su candidatura), la estrategia cambia y la defensa se sustenta en los derechos humanos de los esclavos. Es cierto que para la época es muy temprano definir los ddhh tal como los entendemos ahora; pero, el concepto de libertad de la persona ha calado hondo entre los fundadores de la república y las repercusiones de la Revolución Francesa han marcado con su impronta el sello de los nacientes EEUU y la idea del ser humano libre.
La pregunta que subyace en este segundo momento es: ¿un país que nació a la vida independiente teniendo como uno de sus pilares fundamentales la libertad debe tolerar la esclavitud, o por cumplir un tratado internacional debe entregar a personas reducidas a esa condición a otro estado que sí avala la servidumbre humana?
La respuesta que es expresión del sentir entre los sectores progresistas de la época la dará el Juez que emite el fallo (y que supuestamente era el juez “complaciente” que había colocado el ejecutivo). Tiene una mixtura de doctrinas: deniega la devolución de los esclavos a los propietarios que planteaban la reivindicación no por condenar la esclavitud (ni menos desconocer el Tratado de 1795), sino porque fueron obtenidos de manera ilícita, al ser hombres libres reducidos a la condición de esclavos en el África y no hijos de esclavos en las plantaciones como alegaban los demandantes (sería como entregar a un ladrón el bien que ha robado). Pero va un poco más allá y ordena que no solo no sean devueltos, sino que dentro del plazo más corto posible y bajo costo del gobierno norteamericano sean repatriados a su lugar de origen, con lo que se aleja del derecho de las cosas, al no considerarlos meros bienes, y los trata como personas y por tanto con derechos inalienables a esta, lo que ahora comúnmente conocemos como derechos humanos (entre otros, el derecho a no ser desarraigado del lugar donde se vive).
Pero faltaría, para redondear la historia, la apelación por parte del gobierno federal del fallo ante la Corte Suprema. El presidente Van Buren, ante las consecuencias que un fallo así significaba para su reelección , apela, por intermedio de su fiscal, la decisión de ponerlos en libertad y el caso es elevado a la Corte Suprema.
La Corte Suprema compuesta por 9 magistrados, 7 son de origen sureño y dueños de esclavos, por lo que se teme un fallo adverso; sin embargo, en sentencia que es precedente para la época, decide confirmar la resolución del juez de primera instancia, utilizando sus mismos argumentos: no son esclavos sino hombres libres reducidos a esa condición, por lo que no es aplicable al caso el derecho de las cosas (y por tanto el tratado suscrito con España es inaplicable), sino el derecho de las personas, abonando incluso a favor de la insurrección cuando hombres libres son reducidos a la esclavitud.
*****
La moraleja es que nada es inmutable ni absoluto, ni el derecho como sistema es cerrado ni “puro” y perfecto, libre de las contaminaciones del mundo real, así como tampoco se puede interpretar por si solo, sino que está expuesto a múltiples influencias sociales, políticas, económicas o ideológicas, por lo que es necesario situarlo en su época para entenderlo. Lo que ahora es condenable (la esclavitud) antaño era social y jurídicamente aceptable y visto como algo natural. O, para decirlo de otra manera, lo que antaño era considerado justo y natural, ahora ya no lo es.
Al tratarse de un caso judicial en un contexto determinado, no debemos olvidar que las leyes y en general el sistema jurídico es un producto imperfecto de la cultura y que siempre debe ser entendido en su contexto. Por ello la sentencia absolutoria de los esclavos del buque Amistad tuvo una mixtura de criterios, acorde con la época en que se desarrolló el proceso, época de cambios en la sociedad norteamericana, pero que todavía no estaban definidos totalmente. No niega el esclavismo ni tampoco lo condena, pero le da al caso una solución como personas (derecho natural) y no como cosas (derechos reales). Ya no son bienes muebles, propiedad de alguien, sino personas con derechos inalienables.
Otro aspecto importante, y que es resaltado en el filme, es la independencia del Poder Judicial norteamericano desde sus orígenes. El Juez que resuelve en primera instancia, nombrado por el propio entorno del presidente Van Buren, falla en contra a los intereses políticos de este. Igual sucede en la Corte Suprema, pese a contar con una mayoría de miembros provenientes de la aristocracia sureña, falla en contra de los intereses de su clase social y a favor de los esclavos. Esa independencia del Poder Judicial fue garantía y contrapeso del Poder Ejecutivo desde el mismo nacimiento de los Estados Unidos, y en general es la aspiración de todo estado democrático debido a que garantiza una auténtica separación de poderes, necesaria para que no exista el avasallamiento de uno sobre otro, algo que nosotros conocemos muy bien de cerca.
Y, también debemos tener presente que el derecho no es algo estático sino en permanente ebullición, mientras la sociedad y el mundo esté vivo seguirá cambiando. El derecho no es puro ni perfecto como creían los positivistas, ni proviene del cielo como pensaban los naturalistas. El derecho es algo vivo, producto de las tensiones y luchas que se viven todos los días en este mundo, y por tanto, susceptible de cambios y modificaciones, con sus avances y retrocesos, pero humano al fin y al cabo. El filme Amistad es un ejemplo de ello.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
BIBLIOGRAFÍA
- Filme “Amistad”
Dir.: Steven Spielberg
Guión: David Franzoni
c/ Morgan Freeman (Theodore Joadson), Nigel Hawthorne (Martin Van Buren), Anthony Hopkins (John Quincy Adams), Djimon Hounsou (Cinqué), Matthew McConaughey (Baldwin), David Paymer (Secretary Forsyth)
EEUU/1997/Drama histórico
lunes, junio 04, 2007
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE UNA CASACIÓN Y EL PROCESO QUE LA ANTECEDIÓ
I. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS:
1. Con fecha 12 de Marzo de 1999, el accionante (persona natural) interpone una demanda por obligación de dar suma de dinero, pago de indemnización por daños y perjuicios, pago de intereses, costas y costos, por inejecución de obligaciones originada en incumplimiento de contraprestación por servicios profesionales prestados en su debida oportunidad.
2. Los fundamentos de hecho de la demanda se centran en que el demandante prestó servicios profesionales como abogado en distintos procesos judiciales y administrativos de reestructuración patrimonial a favor de la demandada, así como los servicios de asesoría y consultoría externa,
El acuerdo por los servicios profesionales, era por mes de servicios cumplido (30 días naturales), debiendo dejar el accionante en mesa de partes de la demandada su recibo por honorarios profesionales.
3. Sin embargo, pese a que el accionante cumplió cabalmente con el servicio de prestación profesional, la demandada no cumplió con pagarle sus honorarios, por lo que pese a los múltiples requerimientos, al accionante no le quedó más alternativa que iniciar la acción judicial respectiva.
Es de resaltar, que en el año que se interpone la demanda (1999) todavía no existía la obligatoriedad de pasar por la conciliación obligatoria (Distrito judicial de Lima).
4. Lo interesante es que el accionante –en una estrategia bastante inteligente- no sólo interpone la acción por los servicios profesionales devengados, sino también acumulativamente una por indemnización por daños y perjuicios, fundamentando su petitorio en ese extremo en el sentido que tiene como única fuente de ingresos los servicios que presta a terceros, manteniéndose él y su familia de lo que sus ingresos por el trabajo profesional le reportan; por lo que si un cliente es el único o el más importante como sucedía en el presente caso, la demora en el cumplimiento de la prestación le ocasionaba al accionante un serio perjuicio económico, tanto en los gastos más necesarios y urgentes inherentes a su profesión (pago de asistente, de domicilio procesal, de colegiatura, de oficina, etc), como de carácter familiar y personal (pago de servicios públicos, artículos indispensables para el hogar, alimentos, etc).
5. Asimismo, ese perjuicio económico le originó al accionante un cuadro crónico de stress por la merma en su patrimonio, originado por el lucro cesante y el daño emergente producido, perjudicando la demora en el pago su situación económica y la de su familia.
6. Los fundamentos de derecho de su demanda se centran en el art. 1º de la Constitución Política del Perú; el art. VI del TP del Código Civil; los artos. 1219º, incs. 1 y 3; 1314º y ss (inejecución de obligaciones); 1333º, 1351º y ss.; 1755º y ss. (locación de servicios) del CC; y, el art. 486º, inc. 7, del CPC, en lo que se refiere a la vía procedimental.
7. Es de resaltar que los fundamentos de hecho de su demanda, se encontraban plenamente acreditados con los medios probatorios respectivos, conforme al principio de la carga de la prueba (art. 196º del CPC).
8. Al ser emplazada con la demanda, la demandada (persona jurídica) sale a juicio reconociendo sólo parcialmente la deuda por servicios profesionales impagos y negando y contradiciendo totalmente los extremos de la indemnización. En sus descargos de la contestación, alega que el demandante no actúo con la diligencia debida mientras fue asesor y abogado de la empresa; sin embargo, el accionante, adjuntando medios probatorios extemporáneos –conforme al art. 429º del CPC-, adjunta entre otros documentos, las constancias de servicios profesionales suscritas tanto por el director-gerente de la empresa como por el Jefe de Personal, donde se reconoce el tiempo que prestó el accionante sus servicios el accionante, así como la idoneidad de los mismos, con lo cual se desvirtúan las declaraciones temerarias de la demandada.
II. LOS FALLOS EN PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA INSTANCIA:
9. Luego de las etapas naturales del proceso –se trataba de un proceso abreviado- , con fecha 24.3.2000 se expide sentencia en primera instancia declarando fundada en parte la demanda, ordenando el pago de parte de la suma adeudada por honorarios profesionales impagos más un monto indemnizatorio, aunque menor al solicitado.
Dentro de los considerandos de la sentencia, se establece que “la indemnización solicitada por el demandante debe ampararse en parte, toda vez que el incumplimiento por parte de la demandada ha quedado debidamente acreditado con el pago tardío de los recibos por honorarios profesionales correspondiendo a ello una inejecución de la obligación, y en cuanto a los daños y perjuicios los mismos se encuentran demostrados en parte con los documentos que obran de fojas 370 a fojas 378, los mismos que demuestran la situación económica por la que ha atravesado el demandado debido a la falta de pago de los honorarios profesionales pactados…”.
10. Curiosamente ninguna de las dos partes se encontró satisfecha con la sentencia y ambas la apelan en el plazo de ley; el accionante por no encontrarse satisfecho con el monto indemnizatorio ordenado ni con el reconocimiento parcial de sus honorarios profesionales, y el demandado, que tampoco se encontraba conforme con pagar el monto indemnizatorio ordenado.
11. El expediente es elevado a la entonces Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento del distrito judicial de Lima, la que confirma la sentencia venida en grado, considerando que el monto indemnizatorio “por daños y perjuicios debe regularse de modo referencial, de acuerdo a la documentación no observada, la que acreditaría en parte el estado de necesidad económica del actor por el no pago oportuno de sus honorarios profesionales, por lo que dicho monto debe de fijarse en aplicación del artículo 1332º del Código Civil.” (Resolución de fecha 12.7.2000)
12. La demandada no estando conforme con la sentencia en segunda instancia interpone recurso de casación contra la misma, aludiendo una “aplicación errónea” de los artículos 1764º y 1765º del Código Civil. La Sala Civil Transitoria, atendiendo a que el Código adjetivo es explícito en establecer la causal de aplicación indebida o de interpretación errónea de una norma de derecho material (art. 386º, inc. 1, del CPC), no se puede fusionar ambas al momento de invocarlas, por ser dos categorías distintas, por lo cual, según resolución de fecha 28.9.2000, declaran improcedente el recurso de casación, condenan a la recurrente al pago de costas y costos del recurso más una multa de tres URP y ordenan la publicación de la resolución en el diario oficial “El Peruano”, devolviendo los actuados a primera instancia para su ejecución.
III. ANÁLISIS DEL CASO:
1. El caso es interesante debido a que presenta varias aristas. No sólo se trata de una simple obligación dineraria, sino que su complejidad radica en que el accionante acumula una pretensión adicional de indemnización por daños y perjuicios vinculado precisamente al incumplimiento de la obligación principal.
En una estrategia muy inteligente, el accionante une dos pretensiones distintas, pero con un nexo causal: demostrar el perjuicio económico y a su persona que le ocasionó el incumplimiento de la obligación principal; argumentando y probando –que es lo más importante- el grave perjuicio ocasionado en su esfera patrimonial y subjetiva.
2. Si bien no se trataba de un trabajador dependiente –donde quizás el probar hubiese sido más fácil en vista del principio de inversión de la carga de la prueba en los procesos laborales-; el acreditar la falta de pago sólo con los recibos por honorarios impagos –ya que no existía un contrato escrito sobre la forma de pago- requería una arquitectura en la argumentación, donde se iban presentando los fundamentos de hecho en la demanda y concordándolos con los medios probatorios presentados (los medios probatorios –documentos mayormente- estaban contenidos en tres files bastante voluminosos).
3. Al no existir el documento de la relación contractual por escrito, el accionante tuvo que presentar junto a los recibos impagos, los memorandums, informes y escritos judiciales y administrativos en que firmaba y eran a favor de la demandada.
Al ser la emplazada una persona jurídica (una agencia de aduanas), la mesa de partes con el sello de recepción fue importantísimo, consignando en sus medios probatorios presentados los originales de los cargos de recepción de los documentos a favor de la demandada. Eso produjo certeza y convicción en el magistrado al emitir la sentencia de que efectivamente existía una relación contractual.
4. Por otra parte, la estrategia del demandado fue bastante pobre y chapucera.
Como estaba en falta, y era difícil negar la obligación por la cantidad de medios probatorios que existían, no se le ocurrió mejor idea que utilizar argumentos ad hominen.
Se fue contra la persona del demandante, aduciendo que cumplió los servicios en forma negligente (debemos tener presente que se trata de una obligación de medios).
Como no adjuntó medios probatorios de lo que aseveraba, el accionante en virtud al art. 429º del CPC, ofrece como medios probatorios extemporáneos las constancias por servicios profesionales suscritas –con fecha anterior a la interposición de la demanda- donde tanto el director-gerente como el jefe de personal de la demandada resaltan la idoneidad de los servicios prestados por el demandante en el lapso de tiempo (cerca de dos años) en que prestó sus servicios.
5. Otra argumento que utilizó fue el de la recesión por la que atravesaba el país (eran los años 98-99, cuando existía una recesión en el país); argumento bastante manido entre los deudores que quieren eludir sus obligaciones.
Como no pudo probarlo, quedó sin argumentación sostenible.
6. Frente a la pobre estrategia de la demandada, de allí en adelante era cuestión de sortear con inteligencia las “cascaritas” que pusiera en el camino y cumplir con las etapas del proceso a fin de solicitar la sentencia en el momento oportuno.
Es de resaltar que la propia demandada veía perdido el caso, razón por la cual en el lapso de tiempo hasta la emisión de la sentencia comenzó a consignar gradualmente los honorarios profesionales impagos.
IV. ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS:
1. La primera sentencia, si bien es correcta desde el punto de vista formal, comete un error de fondo al no reconocer los periodos impagos que corresponden a los últimos meses de la prestación de servicios del demandante.
Si bien existía un acuerdo verbal sobre el sistema de pago –que la propia emplazada lo reconoció durante el proceso-, mediante el cual, el accionante cumplido treinta días naturales presentaba su recibo de honorarios profesionales a mesa de partes de la demandante para su cancelación en los siguientes días; este acuerdo producto de la voluntad de las partes, es modificado por la ley, en vista que la SUNAT dispuso a través de un nuevo Reglamento de Comprobantes de Pago, que el recibo por honorarios se presentaba al momento en el cual se percibe la retribución y por el monto de la misma (art. 5º de la Res. Superintendencia Nº 007-99/SUNAT), norma legal que era de estricto cumplimiento para todos los contribuyentes (norma imperativa).
Es decir, con la nueva norma impositiva, el accionante ya no estaba obligado a presentar su recibo previamente como lo hacía antes, sino sólo al momento en que se haga efectivo el pago.
Este criterio tributario no lo comprendió el juez de primera instancia.
2. Asimismo, la sentencia de primera instancia confunde lo que es un documento en sí que contiene un acuerdo de voluntades, con el acuerdo propiamente (forma del acto jurídico, art. 143º del CC), el cual es libre de adoptar entre las partes, salvo que exista una restricción de orden legal (normas de derecho público).
Esa confusión entre acuerdo de voluntades y documento que lo contiene es muy común, tendiendo a una identificación entre ambos, cuando no necesariamente es así.
3. Al apelar ambas partes la sentencia de primera instancia, la Sala, por el principio procesal de “no existir reforma en peor” (reforma in peus), mantiene un criterio equidistante y la confirma en todos sus extremos.
4. Al interponer recurso de casación el demandado –quien no se encontraba conforme con el monto indemnizatorio-, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema lo declara improcedente, sin ver el fondo del asunto, debido a que la demandada invoca la causal de aplicación indebida o de interpretación errónea de una norma de derecho material (art. 386º, inc. 1, del CPC), no pudiendo fusionarse ambas al momento de invocarlas, por ser dos categorías distintas, siendo improcedente la fusión en una sola como aplicación errónea.
Por lo demás, el recurso de la demandada era una apelación más, lo cual es muy común entre muchos litigantes que confunden la casación con la apelación propiamente, por lo que de todas maneras su recurso hubiera sido desestimado de no cometer el error señalado.
V. LAS NORMAS DE DERECHO MATERIAL INVOCADAS, DOCTRINA Y PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES:
1. Por jerarquía, la primera norma invocada por el accionante fue el artículo 1º de la Constitución Política (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”).
Si bien es una norma bastante genérica y muchas veces tomada como lírica, lo cierto es que el artículo invocado abre las puertas para la tutela jurisdiccional efectiva, por lo cual es importantísima su mención, artículo que está concordado también con los distintos tratados internacionales que sobre la materia ha sucrito nuestro país.
2. A continuación se invoca el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil, el interés para obrar; con ello el accionante le dice al juez que él tiene interés legítimo para obrar, que no obra por terceros ni por extraños, sino por el mismo, y que su interés es doble, tanto económico como moral.
3. LAS ACCIONES A QUE TIENE DERECHO EL ACREEDOR (ART. 1219º CC):
Ya entrando propiamente en el campo de las obligaciones, viene un artículo importantísimo, el art. 1219º, los efectos de las obligaciones, de las acciones a las cuáles el acreedor está facultado a ejercer para proteger su interés.
Como diría Justiniano, “La obligación es un vínculo de derecho por el que necesariamente somos constreñidos a pagar alguna cosa según nuestro derecho civil”.
Y por tanto:
“La esencia de las obligaciones no consiste en hacer que una cosa o servidumbre sea nuestra propiedad sino en constreñir a alguien a favor nuestro, para que nos dé o nos haga o nos preste alguna cosa”.
De allí, que el acreedor tenga todo el derecho de buscar proteger su crédito conforme a las vías que la ley le otorga.
Como bien señala el Dr. Gustavo Palacio Pimentel:
“Es necesario que la ley preste la suficiente garantía o garantías con la finalidad de que –en lo posible- el deudor cumpla con realizar la prestación o prestaciones a que se ha obligado a favor del acreedor”.
En el presente caso fueron los incisos 1 y 3 del citado artículo, es decir “emplear las medidas legales a fin que el deudor le procure aquello a que está obligado” (inc. 1); y, “obtener del deudor la indemnización correspondiente” (inc. 3).
Como señala Osterling (acerca del inciso 1), citando a Beaudant: “a falta de ejecución voluntaria, el acreedor puede recurrir a la ejecución forzada por la intervención de la autoridad pública. De allí la acción o ejercicio judiciario del derecho; la acción no es otra cosa que el derecho mismo en cuanto él es ejercido judiciariamente. De allí, entre otras cosas, las vías de ejecución forzada o medios a disposición del acreedor para realizar su crédito”.
Y acerca de la indemnización por daños y perjuicios, señala: “…el acreedor que pruebe la existencia de daños y perjuicios y su cuantía, si la inejeución de la obligación o su ejecución parcial o defectuosa fueran imputables al deudor, tendrá derecho al pago de una indemnización”.
El artículo 1219, bajo análisis, a su vez tiene inspiración en el art. 1166º del Código Civil Francés que a la letra dice:
Artículo 1166
Sin embargo, los acreedores podrán ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, a excepción de aquellos que fueran exclusivamente personales.
Y en nuestro fenecido Código del 36 era el artículo 1233º, cuyo tenor era similar al 1219 vigente.
Demás está decir que las acciones del acreedor no acaban en el 1219, sino que tiene derecho a la acción revocatoria o pauliana contemplada en el libro sobre Acto Jurídico, artículos 195 a 200 (Fraude del acto jurídico).
Así también, según la jurisprudencia señala acerca del 1219 que:
Para que el acreedor pueda ejercer la acción subrogatoria u oblicua, se requiere que el deudor titular del derecho de crédito sea negligente en el cobro de su acreencia y, además, que no tenga capacidad de satisfacer su obligación ante el acreedor por insolvente.
Casación 734-97
Cuando el cumplimiento de obligaciones se encuentra garantizado tanto por una prenda y una hipoteca, no existe regla alguna que establezca que el acreedor tenga que primero liquidar la garantía hipotecaria, teniendo éste el derecho de proceder con las garantías en el orden que mejor le convenga, como lo autoriza el inciso primero del artículo 1219 del Código Civil.
Casación 949-98
4. LA INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES (ARTÍCULOS 1314 Y SS):
Es la parte medular y más importante de la fundamentación jurídica de la acción del demandante y que las sentencias de primera y segunda instancia recogerán en sus considerandos.
Si la Constitución política era el marco general del reconocimiento de sus derechos como persona y el título preliminar la llave de ingreso a fin de invocar el legítimo interés que tiene el demandante a fin de accionar, y el 1219 las acciones a las cuales está facultado en calidad de acreedor; el título sobre inejecuciónde obligaciones es la llave maestra, la que va a casar con los fundamentos de hecho de su demanda.
Como señala el Dr. Palacio Pimentel: “se entiende por incumplimiento la ‘no realización de la prestación imputable al deudor’; sin embargo en su acepción más amplia, abarca también todo caso de inejecución”.
Los romanos tenían la sentencia de:
“La obligación, lo mismo que los legados, no puede constituirse hasta cierta fecha: lo que se empezó a deber a uno debe dejar de deberse dentro de ciertas formalidades”.
O, refiriéndose a los plazos para el pago de la obligación:
“El que es deudor para una fecha, tan es deudor, que no puede reclamar lo pagado antes de la fecha”.
Y cuando el plazo se vence y no cumple el deudor con su prestación o con su cooperación como diría Emilio Betti, incurre en mora y por tanto existe una inejecución de la obligación.
“Ruggiero –citando al Dr. Palacios Pimentel- dice que se ofrecen dos hipótesis al incumplimiento en su acepción amplia: 1ª.- Puede no realizarse la prestación y ser ya imposible su realización, con imposibilidad absoluta; tal sucede, por ejemplo, cuando en las obligaciones de dar cosas ciertas, la cosa se ha destruido, o también con imposibilidad relativa, cuando el cumplimiento se realiza tardíamente y por esta causa ya no beneficia al acreedor, como ocurría en el caso de prestación de la obra de un artista convenida para determinada circunstancia; en ambos supuestos hay una imposibilidad definitiva y no meramente transitoria. 2ª.- Contrariamente, puede no haberse imposibilitado la prestación sino que su cumplimiento se retrasa (mora). Este retraso puede derivar generalmente del deudor (es la mora solvendi), o a veces, menos frecuente, puede derivar del propio acreedor, que se niega injustificadamente a recibir la prestación, el pago (es la mora accipiendi). Este segundo fenómeno es más bien un incumplimiento temporal, expresa el mismo autor”.
En el caso materia de análisis se trató de una mora por parte del deudor, por lo que le cabía aplicar la doctrina de la mora. Por otra parte, el deudor alegaba que la inejecución de la obligación se había producido por causa no imputable al deudor (art. 1316 CC), argumento que se sostenía sólo en consideraciones genéricas como la grave recesión que atravesó el país entre los años 98-99 (época en que se produce el incumplimiento de su contraprestación), olvidando que conforme a la doctrina, quien está obligado a realizar una obligación debe actuar con la prestación debida:
“Según comprobamos al examinar la figura de la diligencia como marco general de desenvolvimiento de la relación obligatoria (supra pág. 95), la necesaria observancia del modelo de conducta en que la diligencia consiste comporta dos importantes consecuencias. La primera es una integración de la prestación, mediante la determinación pormenorizada de su contenido. La segunda es la existencia de una serie de deberes accesorios a cargo del deudor, que tiene por objeto la actividad previa necesaria para promover o impulsar la prestación debida”.
Y a continuación enumera los deberes:
“Estos deberes son básicamente los siguientes:
1º) La realización de los actos necesarios para preparar la prestación contemplada en la obligación.
2º) La realización de los actos de conservación de la prestación una vez preparada y antes de haber sido entregada o puesta a disposición del acreedor.
3º) Los deberes de previsión de los sucesos que puedan introducir mutaciones en el programa o proyecto establecido en la obligación. Son deberes de previsión de las circunstancias que puedan poner en juego o en riesgo la conservación de la prestación preparada y la evitación de los sucesos que puedan introducir en ella defectos o, finalmente, hacerle definitivamente imposible”.
Vale decir que no basta con que el deudor alegue circunstancias atenuantes o exculpatorias para no cumplir con su obligación, sino que es necesario que tome las providencias del caso a fin de poder cumplir en el tiempo oportuno con su contraprestación; de allí que al momento de resolver el magistrado en sentencia, desestimó los argumentos exculpatorios de la demandada, toda vez que no eran atenuantes para no cumplir con la obligación. Al desestimarse sus argumentos, se quedó sin defensa, estando llano el camino para que el acreedor haga cumplir la sentencia.
5. JURISPRUDENCIA SOBRE INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES:
Determinar si el deudor actuó con la diligencia ordinaria requerida, solamente puede ser establecido luego de valorar los medios probatorios, en tal sentido dicha denuncia constituye una cuestión de hecho que no es recurrible en casación, dado que éste es un recurso extraordinario que solamente versa sobre cuestiones de derecho.
Casación 281-98
Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Extraordinario es aquello fuera de lo común; imprevisible es aquello que no puede ser previsto en el orden normal de los sucesos y del pensamiento humano; e irresistible es aquello a lo que no se puede oponer, por ser superior a los recursos y posibilidades de contención.
Fuerza mayor es aquella fuerza exterior que no se ha podido resistir, considerándose entre estas las fuerzas naturales, los elementos atmosféricos, cuando son tales que ni el buque ni la mercancía podrían resistir la tempestad. La fuerza mayor alude sólo a los accidentes naturales; en cambio, caso fortuito alude actos de terceros, como los atribuidos a la autoridad.
Para que exista caso fortuito o fuerza mayor, como causal eximente de responsabilidad, no solamente es necesario que el evento sea extraordinario, sino también imprevisible e irresistible, los cuales solamente pueden ser apreciados tomando en cuenta las circunstancias de hecho, que deben ser analizados por el juez de la instancia.
Casación 1520-98
Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, a fin de que proceda la indemnización por daños y perjuicios, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el daño; b) el dolo o culpa, salvo en los casos de responsabilidad objetiva; y, c) la relación de causalidad entre el hecho y el daño producido
Casación 99-99
El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica; el dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, el mismo que puede producirse en uno o varios actos; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. El legislador nacional ha optado por la reparación económica del daño moral, el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento, atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil, debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador.
Casación 949-95
El artículo 1330 del Código Civil regula el régimen de la carga de la prueba señalando que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Esta norma es predominantemente de naturaleza procesal, por lo que su aplicación debe merituarse en el lenguaje de los principios procesales referidos a prueba; en este sentido se concluye que si en un proceso judicial han sido incorporadas pruebas suficientes, a instancias de cualquiera de las partes, la cuestión atinente a la carga de la prueba resulta irrelevante, y solo adquiere trascendencia si la prueba aportada no es suficiente; en tal situación el juez debe decidir a quien, al actor o al demandado, le corresponde la carga de la prueba.
Las normas de naturaleza procesal reguladas en el Código sustantivo deben interpretarse en forma armónica y sistemática con las normas del Código Procesal Civil.
Casación 849-96
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
- El Código Civil a través de su jurisprudencia casatoria.
- Código Civil Francés
- Diez Picaso: Derecho civil patrimonial
- Osterling Parodi, Felipe: Las obligaciones
- Palacio Pimentel, H. Gustavo: Las obligaciones en el derecho civil peruano
- Tola Cires, Fernando: Derecho romano: obligaciones, contratos, delitos y acciones.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
1. Con fecha 12 de Marzo de 1999, el accionante (persona natural) interpone una demanda por obligación de dar suma de dinero, pago de indemnización por daños y perjuicios, pago de intereses, costas y costos, por inejecución de obligaciones originada en incumplimiento de contraprestación por servicios profesionales prestados en su debida oportunidad.
2. Los fundamentos de hecho de la demanda se centran en que el demandante prestó servicios profesionales como abogado en distintos procesos judiciales y administrativos de reestructuración patrimonial a favor de la demandada, así como los servicios de asesoría y consultoría externa,
El acuerdo por los servicios profesionales, era por mes de servicios cumplido (30 días naturales), debiendo dejar el accionante en mesa de partes de la demandada su recibo por honorarios profesionales.
3. Sin embargo, pese a que el accionante cumplió cabalmente con el servicio de prestación profesional, la demandada no cumplió con pagarle sus honorarios, por lo que pese a los múltiples requerimientos, al accionante no le quedó más alternativa que iniciar la acción judicial respectiva.
Es de resaltar, que en el año que se interpone la demanda (1999) todavía no existía la obligatoriedad de pasar por la conciliación obligatoria (Distrito judicial de Lima).
4. Lo interesante es que el accionante –en una estrategia bastante inteligente- no sólo interpone la acción por los servicios profesionales devengados, sino también acumulativamente una por indemnización por daños y perjuicios, fundamentando su petitorio en ese extremo en el sentido que tiene como única fuente de ingresos los servicios que presta a terceros, manteniéndose él y su familia de lo que sus ingresos por el trabajo profesional le reportan; por lo que si un cliente es el único o el más importante como sucedía en el presente caso, la demora en el cumplimiento de la prestación le ocasionaba al accionante un serio perjuicio económico, tanto en los gastos más necesarios y urgentes inherentes a su profesión (pago de asistente, de domicilio procesal, de colegiatura, de oficina, etc), como de carácter familiar y personal (pago de servicios públicos, artículos indispensables para el hogar, alimentos, etc).
5. Asimismo, ese perjuicio económico le originó al accionante un cuadro crónico de stress por la merma en su patrimonio, originado por el lucro cesante y el daño emergente producido, perjudicando la demora en el pago su situación económica y la de su familia.
6. Los fundamentos de derecho de su demanda se centran en el art. 1º de la Constitución Política del Perú; el art. VI del TP del Código Civil; los artos. 1219º, incs. 1 y 3; 1314º y ss (inejecución de obligaciones); 1333º, 1351º y ss.; 1755º y ss. (locación de servicios) del CC; y, el art. 486º, inc. 7, del CPC, en lo que se refiere a la vía procedimental.
7. Es de resaltar que los fundamentos de hecho de su demanda, se encontraban plenamente acreditados con los medios probatorios respectivos, conforme al principio de la carga de la prueba (art. 196º del CPC).
8. Al ser emplazada con la demanda, la demandada (persona jurídica) sale a juicio reconociendo sólo parcialmente la deuda por servicios profesionales impagos y negando y contradiciendo totalmente los extremos de la indemnización. En sus descargos de la contestación, alega que el demandante no actúo con la diligencia debida mientras fue asesor y abogado de la empresa; sin embargo, el accionante, adjuntando medios probatorios extemporáneos –conforme al art. 429º del CPC-, adjunta entre otros documentos, las constancias de servicios profesionales suscritas tanto por el director-gerente de la empresa como por el Jefe de Personal, donde se reconoce el tiempo que prestó el accionante sus servicios el accionante, así como la idoneidad de los mismos, con lo cual se desvirtúan las declaraciones temerarias de la demandada.
II. LOS FALLOS EN PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA INSTANCIA:
9. Luego de las etapas naturales del proceso –se trataba de un proceso abreviado- , con fecha 24.3.2000 se expide sentencia en primera instancia declarando fundada en parte la demanda, ordenando el pago de parte de la suma adeudada por honorarios profesionales impagos más un monto indemnizatorio, aunque menor al solicitado.
Dentro de los considerandos de la sentencia, se establece que “la indemnización solicitada por el demandante debe ampararse en parte, toda vez que el incumplimiento por parte de la demandada ha quedado debidamente acreditado con el pago tardío de los recibos por honorarios profesionales correspondiendo a ello una inejecución de la obligación, y en cuanto a los daños y perjuicios los mismos se encuentran demostrados en parte con los documentos que obran de fojas 370 a fojas 378, los mismos que demuestran la situación económica por la que ha atravesado el demandado debido a la falta de pago de los honorarios profesionales pactados…”.
10. Curiosamente ninguna de las dos partes se encontró satisfecha con la sentencia y ambas la apelan en el plazo de ley; el accionante por no encontrarse satisfecho con el monto indemnizatorio ordenado ni con el reconocimiento parcial de sus honorarios profesionales, y el demandado, que tampoco se encontraba conforme con pagar el monto indemnizatorio ordenado.
11. El expediente es elevado a la entonces Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento del distrito judicial de Lima, la que confirma la sentencia venida en grado, considerando que el monto indemnizatorio “por daños y perjuicios debe regularse de modo referencial, de acuerdo a la documentación no observada, la que acreditaría en parte el estado de necesidad económica del actor por el no pago oportuno de sus honorarios profesionales, por lo que dicho monto debe de fijarse en aplicación del artículo 1332º del Código Civil.” (Resolución de fecha 12.7.2000)
12. La demandada no estando conforme con la sentencia en segunda instancia interpone recurso de casación contra la misma, aludiendo una “aplicación errónea” de los artículos 1764º y 1765º del Código Civil. La Sala Civil Transitoria, atendiendo a que el Código adjetivo es explícito en establecer la causal de aplicación indebida o de interpretación errónea de una norma de derecho material (art. 386º, inc. 1, del CPC), no se puede fusionar ambas al momento de invocarlas, por ser dos categorías distintas, por lo cual, según resolución de fecha 28.9.2000, declaran improcedente el recurso de casación, condenan a la recurrente al pago de costas y costos del recurso más una multa de tres URP y ordenan la publicación de la resolución en el diario oficial “El Peruano”, devolviendo los actuados a primera instancia para su ejecución.
III. ANÁLISIS DEL CASO:
1. El caso es interesante debido a que presenta varias aristas. No sólo se trata de una simple obligación dineraria, sino que su complejidad radica en que el accionante acumula una pretensión adicional de indemnización por daños y perjuicios vinculado precisamente al incumplimiento de la obligación principal.
En una estrategia muy inteligente, el accionante une dos pretensiones distintas, pero con un nexo causal: demostrar el perjuicio económico y a su persona que le ocasionó el incumplimiento de la obligación principal; argumentando y probando –que es lo más importante- el grave perjuicio ocasionado en su esfera patrimonial y subjetiva.
2. Si bien no se trataba de un trabajador dependiente –donde quizás el probar hubiese sido más fácil en vista del principio de inversión de la carga de la prueba en los procesos laborales-; el acreditar la falta de pago sólo con los recibos por honorarios impagos –ya que no existía un contrato escrito sobre la forma de pago- requería una arquitectura en la argumentación, donde se iban presentando los fundamentos de hecho en la demanda y concordándolos con los medios probatorios presentados (los medios probatorios –documentos mayormente- estaban contenidos en tres files bastante voluminosos).
3. Al no existir el documento de la relación contractual por escrito, el accionante tuvo que presentar junto a los recibos impagos, los memorandums, informes y escritos judiciales y administrativos en que firmaba y eran a favor de la demandada.
Al ser la emplazada una persona jurídica (una agencia de aduanas), la mesa de partes con el sello de recepción fue importantísimo, consignando en sus medios probatorios presentados los originales de los cargos de recepción de los documentos a favor de la demandada. Eso produjo certeza y convicción en el magistrado al emitir la sentencia de que efectivamente existía una relación contractual.
4. Por otra parte, la estrategia del demandado fue bastante pobre y chapucera.
Como estaba en falta, y era difícil negar la obligación por la cantidad de medios probatorios que existían, no se le ocurrió mejor idea que utilizar argumentos ad hominen.
Se fue contra la persona del demandante, aduciendo que cumplió los servicios en forma negligente (debemos tener presente que se trata de una obligación de medios).
Como no adjuntó medios probatorios de lo que aseveraba, el accionante en virtud al art. 429º del CPC, ofrece como medios probatorios extemporáneos las constancias por servicios profesionales suscritas –con fecha anterior a la interposición de la demanda- donde tanto el director-gerente como el jefe de personal de la demandada resaltan la idoneidad de los servicios prestados por el demandante en el lapso de tiempo (cerca de dos años) en que prestó sus servicios.
5. Otra argumento que utilizó fue el de la recesión por la que atravesaba el país (eran los años 98-99, cuando existía una recesión en el país); argumento bastante manido entre los deudores que quieren eludir sus obligaciones.
Como no pudo probarlo, quedó sin argumentación sostenible.
6. Frente a la pobre estrategia de la demandada, de allí en adelante era cuestión de sortear con inteligencia las “cascaritas” que pusiera en el camino y cumplir con las etapas del proceso a fin de solicitar la sentencia en el momento oportuno.
Es de resaltar que la propia demandada veía perdido el caso, razón por la cual en el lapso de tiempo hasta la emisión de la sentencia comenzó a consignar gradualmente los honorarios profesionales impagos.
IV. ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS:
1. La primera sentencia, si bien es correcta desde el punto de vista formal, comete un error de fondo al no reconocer los periodos impagos que corresponden a los últimos meses de la prestación de servicios del demandante.
Si bien existía un acuerdo verbal sobre el sistema de pago –que la propia emplazada lo reconoció durante el proceso-, mediante el cual, el accionante cumplido treinta días naturales presentaba su recibo de honorarios profesionales a mesa de partes de la demandante para su cancelación en los siguientes días; este acuerdo producto de la voluntad de las partes, es modificado por la ley, en vista que la SUNAT dispuso a través de un nuevo Reglamento de Comprobantes de Pago, que el recibo por honorarios se presentaba al momento en el cual se percibe la retribución y por el monto de la misma (art. 5º de la Res. Superintendencia Nº 007-99/SUNAT), norma legal que era de estricto cumplimiento para todos los contribuyentes (norma imperativa).
Es decir, con la nueva norma impositiva, el accionante ya no estaba obligado a presentar su recibo previamente como lo hacía antes, sino sólo al momento en que se haga efectivo el pago.
Este criterio tributario no lo comprendió el juez de primera instancia.
2. Asimismo, la sentencia de primera instancia confunde lo que es un documento en sí que contiene un acuerdo de voluntades, con el acuerdo propiamente (forma del acto jurídico, art. 143º del CC), el cual es libre de adoptar entre las partes, salvo que exista una restricción de orden legal (normas de derecho público).
Esa confusión entre acuerdo de voluntades y documento que lo contiene es muy común, tendiendo a una identificación entre ambos, cuando no necesariamente es así.
3. Al apelar ambas partes la sentencia de primera instancia, la Sala, por el principio procesal de “no existir reforma en peor” (reforma in peus), mantiene un criterio equidistante y la confirma en todos sus extremos.
4. Al interponer recurso de casación el demandado –quien no se encontraba conforme con el monto indemnizatorio-, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema lo declara improcedente, sin ver el fondo del asunto, debido a que la demandada invoca la causal de aplicación indebida o de interpretación errónea de una norma de derecho material (art. 386º, inc. 1, del CPC), no pudiendo fusionarse ambas al momento de invocarlas, por ser dos categorías distintas, siendo improcedente la fusión en una sola como aplicación errónea.
Por lo demás, el recurso de la demandada era una apelación más, lo cual es muy común entre muchos litigantes que confunden la casación con la apelación propiamente, por lo que de todas maneras su recurso hubiera sido desestimado de no cometer el error señalado.
V. LAS NORMAS DE DERECHO MATERIAL INVOCADAS, DOCTRINA Y PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES:
1. Por jerarquía, la primera norma invocada por el accionante fue el artículo 1º de la Constitución Política (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”).
Si bien es una norma bastante genérica y muchas veces tomada como lírica, lo cierto es que el artículo invocado abre las puertas para la tutela jurisdiccional efectiva, por lo cual es importantísima su mención, artículo que está concordado también con los distintos tratados internacionales que sobre la materia ha sucrito nuestro país.
2. A continuación se invoca el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil, el interés para obrar; con ello el accionante le dice al juez que él tiene interés legítimo para obrar, que no obra por terceros ni por extraños, sino por el mismo, y que su interés es doble, tanto económico como moral.
3. LAS ACCIONES A QUE TIENE DERECHO EL ACREEDOR (ART. 1219º CC):
Ya entrando propiamente en el campo de las obligaciones, viene un artículo importantísimo, el art. 1219º, los efectos de las obligaciones, de las acciones a las cuáles el acreedor está facultado a ejercer para proteger su interés.
Como diría Justiniano, “La obligación es un vínculo de derecho por el que necesariamente somos constreñidos a pagar alguna cosa según nuestro derecho civil”.
Y por tanto:
“La esencia de las obligaciones no consiste en hacer que una cosa o servidumbre sea nuestra propiedad sino en constreñir a alguien a favor nuestro, para que nos dé o nos haga o nos preste alguna cosa”.
De allí, que el acreedor tenga todo el derecho de buscar proteger su crédito conforme a las vías que la ley le otorga.
Como bien señala el Dr. Gustavo Palacio Pimentel:
“Es necesario que la ley preste la suficiente garantía o garantías con la finalidad de que –en lo posible- el deudor cumpla con realizar la prestación o prestaciones a que se ha obligado a favor del acreedor”.
En el presente caso fueron los incisos 1 y 3 del citado artículo, es decir “emplear las medidas legales a fin que el deudor le procure aquello a que está obligado” (inc. 1); y, “obtener del deudor la indemnización correspondiente” (inc. 3).
Como señala Osterling (acerca del inciso 1), citando a Beaudant: “a falta de ejecución voluntaria, el acreedor puede recurrir a la ejecución forzada por la intervención de la autoridad pública. De allí la acción o ejercicio judiciario del derecho; la acción no es otra cosa que el derecho mismo en cuanto él es ejercido judiciariamente. De allí, entre otras cosas, las vías de ejecución forzada o medios a disposición del acreedor para realizar su crédito”.
Y acerca de la indemnización por daños y perjuicios, señala: “…el acreedor que pruebe la existencia de daños y perjuicios y su cuantía, si la inejeución de la obligación o su ejecución parcial o defectuosa fueran imputables al deudor, tendrá derecho al pago de una indemnización”.
El artículo 1219, bajo análisis, a su vez tiene inspiración en el art. 1166º del Código Civil Francés que a la letra dice:
Artículo 1166
Sin embargo, los acreedores podrán ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, a excepción de aquellos que fueran exclusivamente personales.
Y en nuestro fenecido Código del 36 era el artículo 1233º, cuyo tenor era similar al 1219 vigente.
Demás está decir que las acciones del acreedor no acaban en el 1219, sino que tiene derecho a la acción revocatoria o pauliana contemplada en el libro sobre Acto Jurídico, artículos 195 a 200 (Fraude del acto jurídico).
Así también, según la jurisprudencia señala acerca del 1219 que:
Para que el acreedor pueda ejercer la acción subrogatoria u oblicua, se requiere que el deudor titular del derecho de crédito sea negligente en el cobro de su acreencia y, además, que no tenga capacidad de satisfacer su obligación ante el acreedor por insolvente.
Casación 734-97
Cuando el cumplimiento de obligaciones se encuentra garantizado tanto por una prenda y una hipoteca, no existe regla alguna que establezca que el acreedor tenga que primero liquidar la garantía hipotecaria, teniendo éste el derecho de proceder con las garantías en el orden que mejor le convenga, como lo autoriza el inciso primero del artículo 1219 del Código Civil.
Casación 949-98
4. LA INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES (ARTÍCULOS 1314 Y SS):
Es la parte medular y más importante de la fundamentación jurídica de la acción del demandante y que las sentencias de primera y segunda instancia recogerán en sus considerandos.
Si la Constitución política era el marco general del reconocimiento de sus derechos como persona y el título preliminar la llave de ingreso a fin de invocar el legítimo interés que tiene el demandante a fin de accionar, y el 1219 las acciones a las cuales está facultado en calidad de acreedor; el título sobre inejecuciónde obligaciones es la llave maestra, la que va a casar con los fundamentos de hecho de su demanda.
Como señala el Dr. Palacio Pimentel: “se entiende por incumplimiento la ‘no realización de la prestación imputable al deudor’; sin embargo en su acepción más amplia, abarca también todo caso de inejecución”.
Los romanos tenían la sentencia de:
“La obligación, lo mismo que los legados, no puede constituirse hasta cierta fecha: lo que se empezó a deber a uno debe dejar de deberse dentro de ciertas formalidades”.
O, refiriéndose a los plazos para el pago de la obligación:
“El que es deudor para una fecha, tan es deudor, que no puede reclamar lo pagado antes de la fecha”.
Y cuando el plazo se vence y no cumple el deudor con su prestación o con su cooperación como diría Emilio Betti, incurre en mora y por tanto existe una inejecución de la obligación.
“Ruggiero –citando al Dr. Palacios Pimentel- dice que se ofrecen dos hipótesis al incumplimiento en su acepción amplia: 1ª.- Puede no realizarse la prestación y ser ya imposible su realización, con imposibilidad absoluta; tal sucede, por ejemplo, cuando en las obligaciones de dar cosas ciertas, la cosa se ha destruido, o también con imposibilidad relativa, cuando el cumplimiento se realiza tardíamente y por esta causa ya no beneficia al acreedor, como ocurría en el caso de prestación de la obra de un artista convenida para determinada circunstancia; en ambos supuestos hay una imposibilidad definitiva y no meramente transitoria. 2ª.- Contrariamente, puede no haberse imposibilitado la prestación sino que su cumplimiento se retrasa (mora). Este retraso puede derivar generalmente del deudor (es la mora solvendi), o a veces, menos frecuente, puede derivar del propio acreedor, que se niega injustificadamente a recibir la prestación, el pago (es la mora accipiendi). Este segundo fenómeno es más bien un incumplimiento temporal, expresa el mismo autor”.
En el caso materia de análisis se trató de una mora por parte del deudor, por lo que le cabía aplicar la doctrina de la mora. Por otra parte, el deudor alegaba que la inejecución de la obligación se había producido por causa no imputable al deudor (art. 1316 CC), argumento que se sostenía sólo en consideraciones genéricas como la grave recesión que atravesó el país entre los años 98-99 (época en que se produce el incumplimiento de su contraprestación), olvidando que conforme a la doctrina, quien está obligado a realizar una obligación debe actuar con la prestación debida:
“Según comprobamos al examinar la figura de la diligencia como marco general de desenvolvimiento de la relación obligatoria (supra pág. 95), la necesaria observancia del modelo de conducta en que la diligencia consiste comporta dos importantes consecuencias. La primera es una integración de la prestación, mediante la determinación pormenorizada de su contenido. La segunda es la existencia de una serie de deberes accesorios a cargo del deudor, que tiene por objeto la actividad previa necesaria para promover o impulsar la prestación debida”.
Y a continuación enumera los deberes:
“Estos deberes son básicamente los siguientes:
1º) La realización de los actos necesarios para preparar la prestación contemplada en la obligación.
2º) La realización de los actos de conservación de la prestación una vez preparada y antes de haber sido entregada o puesta a disposición del acreedor.
3º) Los deberes de previsión de los sucesos que puedan introducir mutaciones en el programa o proyecto establecido en la obligación. Son deberes de previsión de las circunstancias que puedan poner en juego o en riesgo la conservación de la prestación preparada y la evitación de los sucesos que puedan introducir en ella defectos o, finalmente, hacerle definitivamente imposible”.
Vale decir que no basta con que el deudor alegue circunstancias atenuantes o exculpatorias para no cumplir con su obligación, sino que es necesario que tome las providencias del caso a fin de poder cumplir en el tiempo oportuno con su contraprestación; de allí que al momento de resolver el magistrado en sentencia, desestimó los argumentos exculpatorios de la demandada, toda vez que no eran atenuantes para no cumplir con la obligación. Al desestimarse sus argumentos, se quedó sin defensa, estando llano el camino para que el acreedor haga cumplir la sentencia.
5. JURISPRUDENCIA SOBRE INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES:
Determinar si el deudor actuó con la diligencia ordinaria requerida, solamente puede ser establecido luego de valorar los medios probatorios, en tal sentido dicha denuncia constituye una cuestión de hecho que no es recurrible en casación, dado que éste es un recurso extraordinario que solamente versa sobre cuestiones de derecho.
Casación 281-98
Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Extraordinario es aquello fuera de lo común; imprevisible es aquello que no puede ser previsto en el orden normal de los sucesos y del pensamiento humano; e irresistible es aquello a lo que no se puede oponer, por ser superior a los recursos y posibilidades de contención.
Fuerza mayor es aquella fuerza exterior que no se ha podido resistir, considerándose entre estas las fuerzas naturales, los elementos atmosféricos, cuando son tales que ni el buque ni la mercancía podrían resistir la tempestad. La fuerza mayor alude sólo a los accidentes naturales; en cambio, caso fortuito alude actos de terceros, como los atribuidos a la autoridad.
Para que exista caso fortuito o fuerza mayor, como causal eximente de responsabilidad, no solamente es necesario que el evento sea extraordinario, sino también imprevisible e irresistible, los cuales solamente pueden ser apreciados tomando en cuenta las circunstancias de hecho, que deben ser analizados por el juez de la instancia.
Casación 1520-98
Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, a fin de que proceda la indemnización por daños y perjuicios, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el daño; b) el dolo o culpa, salvo en los casos de responsabilidad objetiva; y, c) la relación de causalidad entre el hecho y el daño producido
Casación 99-99
El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica; el dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, el mismo que puede producirse en uno o varios actos; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. El legislador nacional ha optado por la reparación económica del daño moral, el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento, atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil, debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador.
Casación 949-95
El artículo 1330 del Código Civil regula el régimen de la carga de la prueba señalando que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Esta norma es predominantemente de naturaleza procesal, por lo que su aplicación debe merituarse en el lenguaje de los principios procesales referidos a prueba; en este sentido se concluye que si en un proceso judicial han sido incorporadas pruebas suficientes, a instancias de cualquiera de las partes, la cuestión atinente a la carga de la prueba resulta irrelevante, y solo adquiere trascendencia si la prueba aportada no es suficiente; en tal situación el juez debe decidir a quien, al actor o al demandado, le corresponde la carga de la prueba.
Las normas de naturaleza procesal reguladas en el Código sustantivo deben interpretarse en forma armónica y sistemática con las normas del Código Procesal Civil.
Casación 849-96
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
- El Código Civil a través de su jurisprudencia casatoria.
- Código Civil Francés
- Diez Picaso: Derecho civil patrimonial
- Osterling Parodi, Felipe: Las obligaciones
- Palacio Pimentel, H. Gustavo: Las obligaciones en el derecho civil peruano
- Tola Cires, Fernando: Derecho romano: obligaciones, contratos, delitos y acciones.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
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