En términos generales existen dos tipos de democracia: la democracia representativa y la democracia directa.
Por la democracia representativa nosotros elegimos a nuestras autoridades por elección popular. Les otorgamos un mandato (de allí el nombre de mandatario) por un periodo de tiempo determinado. Son nuestros representantes a fin que, vía delegación de facultades del pueblo, dirijan los destinos de un país, una región o un municipio, sea nuestro representante en el Parlamento, administre justicia o imponga la ley y el orden en los casos en que el magistrado o la autoridad policial sea designado por elección de sus pares ciudadanos. La democracia representativa moderna nació en Inglaterra y tiene aproximadamente quinientos años, por lo que históricamente es bastante “joven”. Demás está decir que es el sistema político dominante en el mundo (aunque no exclusivo).
La democracia directa es más antigua, data de la Grecia clásica, cuando los ciudadanos atenienses se reunían en el ágora a fin de decidir sobre los asuntos de su polis. Proponían iniciativas legislativas, hacían justicia, ordenaban el destierro o la muerte de alguna persona, entre otras cuestiones.
Esta forma de democracia se perdió en las tinieblas de los tiempos y últimamente ha sido rescatada a fin que el ciudadano decida directamente sobre los temas que más le conciernen o afectan. Ejemplo: Solo por citar dos temas polémicos, el ciudadano podría decidir por referéndum la legalización del aborto o de las drogas. Sobre su decisión, como soberano, nadie más está.
Dicho sea de paso, en nuestro país el referéndum apenas ha sido utilizado en tres oportunidades: para aprobar la Constitución vigente de 1993, para la conformación de las macrorregiones en 2005 (que no prosperó), y para decidir sobre la devolución de los aportes al FONAVI en 2010.
Dentro de nuestra normativa, la ley que desarrolla las instituciones de democracia directa es la 26300, ley de derechos de participación y control ciudadanos, la cual hace una distinción entre los derechos de participación de los ciudadanos y los derechos de control.
En los primeros incluye a: la iniciativa de Reforma Constitucional y de formación de las leyes, el Referéndum, y la iniciativa en la formación de dispositivos municipales y regionales. (Existen otras instituciones que no se encuentran en la 26300, como el presupuesto participativo o, ahora último, la consulta previa).
En los derechos de control ciudadano tenemos a la revocatoria y remoción de autoridades, y la demanda de rendición de cuentas.
Una diferencia entre unos y otros, es que los derechos de participación ciudadana son propositivos: se escucha la opinión del ciudadano para crear, modificar o derogar una ley o decidir sobre un asunto de importancia capital para él. Los derechos de control ciudadano más bien son fiscalizadores de la gestión de una autoridad.
*****
Dentro de los derechos de control ciudadano, tenemos a la revocatoria que significa literalmente “retirarle el mandato” a una autoridad elegida por elección popular.
Desde el punto de vista de las Ciencias Políticas, la revocatoria y las demás instituciones de la democracia directa son formas efectivas de “democracia subsidiaria”, es decir de apoyo a la democracia representativa, en vista que, como cualquier sistema político, la democracia representativa es sumamente imperfecta, por lo que una manera de “equilibrar” un poco esas imperfecciones es recurriendo a las instituciones de la llamada democracia directa.
Recordemos que en la democracia representativa el pueblo le otorga al funcionario elegido por elección popular un mandato por un periodo de tiempo determinado. Por medio de la revocatoria, le revoca o retira el mandato conferido.
La revocatoria se encuentra establecida en la propia Constitución Política (art. 2º, inc. 17, y art. 31º) y en la ya mencionada ley 26300. En nuestro país solo alcanza a los alcaldes y regidores, presidentes regionales y magistrados elegidos por elección popular.
Dentro de los requisitos de la revocatoria se encuentra que no procede ni en el primer ni el último año del mandato conferido. Ello debido a que en el primer año la autoridad elegida recién “se asienta en el cargo”, toma conocimiento del mismo, por lo que se ha querido evitar un exceso en su uso. Igual en el último año, en vista que es un año netamente de sucesión electoral y la revocatoria puede ser utilizada como manipulación política.
Precisamente sobre la manipulación política, es lo que se denomina excesos o mal uso de las instituciones democráticas por parte de los operadores políticos, tergiversando los fines propios de la institución. Obviamente la solución no está en eliminar la institución cuestionada, sino en perfeccionarla.
La revocatoria debe estar fundamentada (es decir, se debe explicar las razones que la originan), pero no requiere ser probada.
Este último extremo (la no necesidad de probanza) obedece a que la revocatoria es un derecho por medio del cual, en un contrabalance de poder entre el pueblo y quien detenta un cargo público, el primero como mandante le retira la confianza otorgada al mandatario en las urnas. Puede ser por distintas razones, ello la ley no lo señala (es lo que en derecho se denomina numerus apertus). Pero, por lo general, los procesos de revocatoria han obedecido a ineficiencia absoluta de la autoridad elegida y/o corrupción extrema.
Una institución distinta a la revocatoria es la vacancia, la cual sí se encuentra establecida por causal específica en la ley (numerus clausus) y requiere necesariamente ser probada, teniendo derecho el vacado, como medios de defensa, al uso de recursos impugnatorios y a la doble instancia (que su caso sea revisado por una instancia superior, de serle desfavorable la decisión inicial). Por ejemplo, en la Ley Orgánica de Municipalidades de Perú, ley 27972, el artículo 22º establece las causales de vacancia del cargo de alcalde o regidor, y el artículo 23º el procedimiento, así como los medios de defensa a que tiene derecho el vacado.
A grandes trazos podemos decir que por la vacancia, la autoridad elegida “vaca en el cargo” (cesa en el ejercicio del cargo) luego de un proceso sobretodo político y en el cual existen pruebas o, por lo menos, indicios probatorios serios de la causal que la origina, teniendo oportunidad el vacado de defenderse. En la revocatoria, el pueblo, entendido como el máximo soberano, le revoca el mandato conferido al mandatario sin necesidad de probar ninguna causal. “Te retiro el poder que te di” como sucede entre cualquier poderdante y apoderado.
Es bastante común confundir el juicio político de la vacancia y el proceso judicial ante los órganos jurisdiccionales. Si se trata del supuesto de un ilícito penal el que origina la vacancia (digamos malversación de fondos o uso indebido de los recursos del estado), no es obligatorio que la autoridad cuya vacancia se solicita, espere o exija que el órgano judicial se manifieste primero sobre el hecho que originó la vacancia (es decir si existe o no culpabilidad); en vista que la institución de la vacancia (y la revocatoria también) son juicios políticos en los que el ciudadano, una organización social, una autoridad o un ente colegiado deciden sobre el comportamiento político de la autoridad cuestionada.
Volviendo a la institución de la revocatoria, para la solicitud se requiere de la adherencia del veinticinco por ciento de los electores de la circunscripción electoral en la cual fue elegida la autoridad a revocar, hasta un máximo de 400,000 firmas. Para conseguir la revocatoria es necesario la mitad más uno (mayoría absoluta) de electores.
De no alcanzar las firmas mínimas de adherentes certificadas por el RENIEC o de no alcanzar la mayoría absoluta de electores en la consulta de revocatoria, se produce la ratificación de la autoridad y esta continua en el cargo sin posibilidad que se admita una nueva petición de revocatoria hasta después de dos años de realizada la consulta.
De alcanzar mayoría absoluta la revocatoria, esta solo alcanza a la autoridad elegida, sucediéndole quien alcanzó el siguiente lugar en el número de votos de la misma lista a fin que complete su mandato; salvo que la revocatoria alcance a más de un tercio de los miembros del Concejo Municipal o Regional, en ese caso se convoca a nuevas elecciones.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
miércoles, febrero 08, 2012
martes, septiembre 07, 2010
POR QUÉ LAS PAREJAS HOMOSEXUALES QUIEREN CASARSE Y TENER HIJOS, Y LAS PAREJAS HETEROSEXUALES NO
Es una pregunta que obedece a líneas de comportamiento que se están presentando en Occidente: las parejas gay o lesbianas son las que más luchan por el derecho al matrimonio y a tener hijos; mientras que las heterosexuales retardan la unión o en algunos casos ni siquiera se unen y menos piensan tener hijos1.
Qué es lo que ha sucedido en el mundo y en especial dentro de la institución de la familia en los últimos treinta años.
La familia, tal como la entendemos, es un producto humano creado para protegerse el hombre en un núcleo básico y unidad económica esencial que le proporcione soporte material (económico) y ayuda mutua. Por eso hasta hace poco las familias eran numerosas. Ello permitía el apoyo entre los miembros del grupo familiar, dividiéndose las tareas o funciones a realizar2. Es allí donde el hombre realiza las funciones de “proporcionador de alimentos”3 sea por medio de la caza o la pesca, mientras la mujer realiza las labores de cuidado de los hijos y administración del hogar (división del trabajo); siendo necesaria la mayor cantidad de hijos como “mano de obra” útil para las tareas dentro de la familia4. Aparte que la tasa de mortalidad infantil era bastante elevada y lo más probable fuese que la mitad o la tercera parte de la prole murieran de alguna enfermedad o accidente antes de llegar a la pubertad.
Pero, con el avance del capitalismo, la revolución industrial, la concentración de la población en las ciudades, la baja en la mortandad infantil, el avance tecnológico y el reconocimiento de igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, propició que ese esquema “pre-capitalista” de la familia dejara de tener sentido. Ya no se hacía necesario tener demasiados hijos, aparte que las condiciones en las urbes lo impiden por el espacio físico disponible, al margen de la inviabilidad del sostenimiento económico de una prole numerosa dado que en las ciudades todo lo necesario para el hogar debe adquirirse fuera de este (a diferencia del campo, donde funciona una economía más o menos autosostenible de la familia). Todos esos factores llevaron a que disminuyera la cantidad de hijos por familia y en algunos casos incluso optaran por no tener hijos5.
La prole como elemento económico de ayuda en la familia dejó de tener sentido e incluso la idea de matrimonio como forma de unir fuerzas una pareja heterosexual para un fin común, también. ¿Qué sentido tiene mancomunar esfuerzos, si solo se puede afrontar económicamente las vicisitudes de la vida?6
¿Qué pasa en cambio con las parejas homosexuales? ¿Por qué reclaman el derecho al matrimonio y a tener hijos? Más allá de los criterios morales y prejuicios que se puedan tener a favor o en contra, vamos a intentar una explicación racional. Creo que se debe en primer lugar a la necesidad de igualar derechos con las parejas heterosexuales. Se aplica el principio jurídico de “igual razón, igual derecho”7. Si las parejas heterosexuales pueden casarse y tener hijos, porqué no las homosexuales. La igualdad de los derechos juega un rol importante en esta lucha por el reconocimiento al derecho al matrimonio y a tener hijos sea por adopción o por alguna técnica de fecundación en el caso de las mujeres. Pero creo que en las consideraciones también juega un componente afectivo y de seguridad que trae el matrimonio.
Recordemos que el matrimonio fue otra invención humana, mediante la cual se “legalizaba” la unión de una pareja (en el entendido de las uniones monogámicas). Entre otras cosas era (y es) un “contrato de seguro”. Es decir permite al lado más débil en la relación (casi siempre la mujer) “asegurarse ciertos derechos” que no serían reconocidos en una unión extramatrimonial. Tengamos presente que el matrimonio (religioso primero y luego el civil) conlleva hasta el presente un reconocimiento social (de los demás miembros de la comunidad). Daba cierto estatus ser “la esposa de” antes que “la conviviente de”, aparte de ciertos derechos como heredar al cónyuge, una pensión de viudez, tener acceso a su seguro social, recibir una pensión de alimentos en caso de separación, etc.8
Algo de eso creo que existe en la lucha de las parejas homosexuales por el reconocimiento del llamado “matrimonio gay”. No es solo el reconocimiento al derecho a la igualdad con las parejas heterosexuales, sino también esta idea del matrimonio como “contrato de seguro” y la familia entendida como protección de una minoría frente a una mayoría hetero que muchas veces se comporta de manera hostil y prejuiciosa con el diferente. La familia como unidad de apoyo en la cual puedes confiar para la protección y seguridad.9
Es una idea (y una línea) que merece más investigación; pero lo cierto es que incuestionablemente la familia –como la entendían nuestros padres- está cambiando radicalmente y que tarde o temprano –quizás más temprano que tarde- debamos reconocer legalmente y ver con total naturalidad y sin prejuicio alguno que nuestros vecinos son un matrimonio homosexual con hijos adoptados. Es parte del cambio cultural y civilizatorio que estamos viviendo de manera irreversible.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
1. No estamos generalizando, no se vaya a creer que es una regla aplicable a todos los casos.
2. No menciono el lado afectivo del tema, ni tampoco el idealismo que se formó en Occidente en torno al amor y su desenlace en el matrimonio.
3. No es casual que mayormente sean los hombres los demandados por alimentos en un juicio. Todavía existe esa idea del varón como “dador” de los recursos económicos para el sostenimiento del hogar.
4. El mandato bíblico de “crecer y multiplicaos” obedece a esa lógica.
5. Es muy cierto lo que dijo el Dr. Enrique Ghersi en una conferencia: la seguridad social (pensión de jubilación, seguro de salud y contra accidentes de trabajo), es decir la red de protección al trabajador, permitió prescindir de la idea del sostenimiento de los hijos hacia los padres en la vejez o si estos se accidentaban, idea enraizada desde tiempos milenarios. Todo lo cubre el Estado o los sistemas de protección social. Claro, hay que tomar la idea con matices en países como el nuestro donde aún prevalece la idea de familia tradicional y la mayoría de personas todavía no cuenta con un seguro social y consiguientemente persiste la idea del hijo como “mantenedor” de los padres en la vejez, concepto que incluso se encuentra consagrado en nuestra legislación familiar.
Igualmente se debe tomar con matices la idea de “pequeña familia urbana”, practicada sobretodo en los sectores medios o altos, dado que por factores culturales (machismo, ausencia de planificación y de paternidad responsable) en los sectores populares urbanos todavía abundan las familias numerosas, generalmente con el padre ausente y la madre fungiendo en ambos roles.
6. Ello ha dado lugar también a una nueva forma matrimonial: el living apart together. El LAT –por sus siglas en inglés- permite que la pareja heterosexual legalmente casada no conviva (elemento básico del matrimonio tradicional), sino que cada uno tenga su hogar o domicilio de residencia.
7. El mismo principio se aplicó a inicios del siglo XX para el reconocimiento de derechos en la mujer que se encontraba en una situación de minusvalía jurídica similar a la que afrontan en el tiempo presente las parejas homosexuales.
8. El reconocimiento jurídico de las uniones de hecho en nuestro país es relativamente reciente.
9. Y porqué no, hasta de estatus social frente a terceros. Recordemos que el matrimonio siempre ha “dignificado” ante los demás la unión estable de una pareja.
Qué es lo que ha sucedido en el mundo y en especial dentro de la institución de la familia en los últimos treinta años.
La familia, tal como la entendemos, es un producto humano creado para protegerse el hombre en un núcleo básico y unidad económica esencial que le proporcione soporte material (económico) y ayuda mutua. Por eso hasta hace poco las familias eran numerosas. Ello permitía el apoyo entre los miembros del grupo familiar, dividiéndose las tareas o funciones a realizar2. Es allí donde el hombre realiza las funciones de “proporcionador de alimentos”3 sea por medio de la caza o la pesca, mientras la mujer realiza las labores de cuidado de los hijos y administración del hogar (división del trabajo); siendo necesaria la mayor cantidad de hijos como “mano de obra” útil para las tareas dentro de la familia4. Aparte que la tasa de mortalidad infantil era bastante elevada y lo más probable fuese que la mitad o la tercera parte de la prole murieran de alguna enfermedad o accidente antes de llegar a la pubertad.
Pero, con el avance del capitalismo, la revolución industrial, la concentración de la población en las ciudades, la baja en la mortandad infantil, el avance tecnológico y el reconocimiento de igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, propició que ese esquema “pre-capitalista” de la familia dejara de tener sentido. Ya no se hacía necesario tener demasiados hijos, aparte que las condiciones en las urbes lo impiden por el espacio físico disponible, al margen de la inviabilidad del sostenimiento económico de una prole numerosa dado que en las ciudades todo lo necesario para el hogar debe adquirirse fuera de este (a diferencia del campo, donde funciona una economía más o menos autosostenible de la familia). Todos esos factores llevaron a que disminuyera la cantidad de hijos por familia y en algunos casos incluso optaran por no tener hijos5.
La prole como elemento económico de ayuda en la familia dejó de tener sentido e incluso la idea de matrimonio como forma de unir fuerzas una pareja heterosexual para un fin común, también. ¿Qué sentido tiene mancomunar esfuerzos, si solo se puede afrontar económicamente las vicisitudes de la vida?6
¿Qué pasa en cambio con las parejas homosexuales? ¿Por qué reclaman el derecho al matrimonio y a tener hijos? Más allá de los criterios morales y prejuicios que se puedan tener a favor o en contra, vamos a intentar una explicación racional. Creo que se debe en primer lugar a la necesidad de igualar derechos con las parejas heterosexuales. Se aplica el principio jurídico de “igual razón, igual derecho”7. Si las parejas heterosexuales pueden casarse y tener hijos, porqué no las homosexuales. La igualdad de los derechos juega un rol importante en esta lucha por el reconocimiento al derecho al matrimonio y a tener hijos sea por adopción o por alguna técnica de fecundación en el caso de las mujeres. Pero creo que en las consideraciones también juega un componente afectivo y de seguridad que trae el matrimonio.
Recordemos que el matrimonio fue otra invención humana, mediante la cual se “legalizaba” la unión de una pareja (en el entendido de las uniones monogámicas). Entre otras cosas era (y es) un “contrato de seguro”. Es decir permite al lado más débil en la relación (casi siempre la mujer) “asegurarse ciertos derechos” que no serían reconocidos en una unión extramatrimonial. Tengamos presente que el matrimonio (religioso primero y luego el civil) conlleva hasta el presente un reconocimiento social (de los demás miembros de la comunidad). Daba cierto estatus ser “la esposa de” antes que “la conviviente de”, aparte de ciertos derechos como heredar al cónyuge, una pensión de viudez, tener acceso a su seguro social, recibir una pensión de alimentos en caso de separación, etc.8
Algo de eso creo que existe en la lucha de las parejas homosexuales por el reconocimiento del llamado “matrimonio gay”. No es solo el reconocimiento al derecho a la igualdad con las parejas heterosexuales, sino también esta idea del matrimonio como “contrato de seguro” y la familia entendida como protección de una minoría frente a una mayoría hetero que muchas veces se comporta de manera hostil y prejuiciosa con el diferente. La familia como unidad de apoyo en la cual puedes confiar para la protección y seguridad.9
Es una idea (y una línea) que merece más investigación; pero lo cierto es que incuestionablemente la familia –como la entendían nuestros padres- está cambiando radicalmente y que tarde o temprano –quizás más temprano que tarde- debamos reconocer legalmente y ver con total naturalidad y sin prejuicio alguno que nuestros vecinos son un matrimonio homosexual con hijos adoptados. Es parte del cambio cultural y civilizatorio que estamos viviendo de manera irreversible.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
1. No estamos generalizando, no se vaya a creer que es una regla aplicable a todos los casos.
2. No menciono el lado afectivo del tema, ni tampoco el idealismo que se formó en Occidente en torno al amor y su desenlace en el matrimonio.
3. No es casual que mayormente sean los hombres los demandados por alimentos en un juicio. Todavía existe esa idea del varón como “dador” de los recursos económicos para el sostenimiento del hogar.
4. El mandato bíblico de “crecer y multiplicaos” obedece a esa lógica.
5. Es muy cierto lo que dijo el Dr. Enrique Ghersi en una conferencia: la seguridad social (pensión de jubilación, seguro de salud y contra accidentes de trabajo), es decir la red de protección al trabajador, permitió prescindir de la idea del sostenimiento de los hijos hacia los padres en la vejez o si estos se accidentaban, idea enraizada desde tiempos milenarios. Todo lo cubre el Estado o los sistemas de protección social. Claro, hay que tomar la idea con matices en países como el nuestro donde aún prevalece la idea de familia tradicional y la mayoría de personas todavía no cuenta con un seguro social y consiguientemente persiste la idea del hijo como “mantenedor” de los padres en la vejez, concepto que incluso se encuentra consagrado en nuestra legislación familiar.
Igualmente se debe tomar con matices la idea de “pequeña familia urbana”, practicada sobretodo en los sectores medios o altos, dado que por factores culturales (machismo, ausencia de planificación y de paternidad responsable) en los sectores populares urbanos todavía abundan las familias numerosas, generalmente con el padre ausente y la madre fungiendo en ambos roles.
6. Ello ha dado lugar también a una nueva forma matrimonial: el living apart together. El LAT –por sus siglas en inglés- permite que la pareja heterosexual legalmente casada no conviva (elemento básico del matrimonio tradicional), sino que cada uno tenga su hogar o domicilio de residencia.
7. El mismo principio se aplicó a inicios del siglo XX para el reconocimiento de derechos en la mujer que se encontraba en una situación de minusvalía jurídica similar a la que afrontan en el tiempo presente las parejas homosexuales.
8. El reconocimiento jurídico de las uniones de hecho en nuestro país es relativamente reciente.
9. Y porqué no, hasta de estatus social frente a terceros. Recordemos que el matrimonio siempre ha “dignificado” ante los demás la unión estable de una pareja.
martes, julio 06, 2010
EL AMPARO DE LA CEMENTERA
Regular el mundo económico por el derecho es un trabajo delicado, casi de relojería, dado el dinamismo, a veces vertiginoso, amén de la complejidad, que contiene la realidad económica. Por eso, a veces, entre regular obsesivamente y dejar hacer, es preferible optar por lo último.
Atendiendo a cómo se regula, esta puede adquirir dos formas: una desde el derecho positivo y otra a través de los órganos jurisdiccionales.
La primera –regulación a través del derecho positivo- es la más usual y en grado de jerarquía comprende desde la Constitución Política –principalmente el título sobre el régimen económico- pasando por los tratados suscritos por el estado, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, completando la base piramidal con una frondosa y variada cantidad de decretos supremos, resoluciones ministeriales y resoluciones administrativas. Esta regulación es amplia y compleja, muchas veces contradictoria, y en gran parte comprende lo que actualmente se conoce como derecho económico.
La segunda es más concreta, trata sobre la resolución de los conflictos particulares que servirán de precedente a futuros casos. Por su trascendencia, los más importantes son los que resuelve el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. Pero, no menos importante son los precedentes de los tribunales y salas de distintas instituciones públicas que, con el transcurso del tiempo, han recopilado una rica jurisprudencia. Un ejemplo claro y preciso es INDECOPI, institución señera en nuestro medio de regulaciones económicas.
Casi siempre las controversias por los fallos surgen cuando se trata de los órganos jurisdiccionales propiamente dichos, poco técnicos en materia económica, como son el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial. Existen fallos que son realmente polémicos, incluso de juzgados que admiten amparos que ordenan hacer o no hacer algo contra todo sentido razonable y del interés general como en el caso de los bingos y tragamonedas, o hasta hace muy poco con los automóviles usados que ingresaban mediante el abuso de las acciones de amparo, causando perjuicio no solo al estado sino a los propios ciudadanos, y una justificada desconfianza por parte de la sociedad hacia los órganos que deben impartir justicia.
Por ello la regulación en materia económica es sumamente delicada y requiere “pinzas de cirujano” para ser tratada.
Un caso así fue el de Cementos Lima S.A.
LA ACCIÓN DE AMPARO Y LA FUNDAMENTACIÓN DE DERECHO
Cementos Lima S.A. interpone acción de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas, solicitando se declare inaplicable el artículo 2º del D.S. Nº 158-2007-EF referente a la modificación de aranceles para cemento importado del 12% al 0%. La demandante argumenta que la rebaja de aranceles del 12% al 0% en el rubro cementos (objeto social de la empresa) vulnera sus derechos constitucionales de igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación.
Los sustentos jurídicos sobre la igualdad ante la ley se refieren a que arbitrariamente el ejecutivo ha establecido un trato diferenciado que genera la contracción de la demanda del cemento producido en el país (al estar el importado libre de aranceles). Acerca de la libertad de empresa señala que no la estimula y maximiza, siendo la rentabilidad de la empresa más baja, afectándose así la libre competencia. Sobre la desigualdad en el trato indica que existe una discriminación con relación a otras subpartidas nacionales que sí se encuentran gravadas, provocando una injustificada dispersión arancelaria.
En primera instancia declaran improcedente la demanda, por considerar que el proceso de acción popular es la vía procesal más idónea. En segunda instancia confirman la resolución apelada, por lo que vía recurso extraordinario llega al Tribunal Constitucional.
EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
De todos los sustentos jurídicos, el Tribunal Constitucional solo recoge el de la contravención a la igualdad ante la ley, “porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera” (Por dicha razón, este Tribunal considera que la modificación de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales referidas contraviene el derecho a la igualdad, porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera. Considerando 26, párrafo final, en cursiva y negrita nuestro).
El Tribunal resuelve declarar fundada la demanda, inaplicar a la demandante el art. 2º del D.S. Nº 158-2007-EF, ordenar a la SUNAT no aplique la norma en cuestión y reponga las cosas al estado anterior a la “violación constitucional”, reponiendo las tasas que fueron derogadas.
ANÁLISIS DEL FALLO
El Tribunal sostiene que los aranceles tienen una doble finalidad: una primera de carácter impositivo que busca generar ingresos para contribuir con el gasto público, y una segunda que es la de regular el comercio exterior:
“Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional, promover la estabilidad económica a través del aumento o disminución, la reducción o ampliación de las importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional, estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional, promover la inversión nacional, controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales”. (Extremo final del fundamento 20, en cursiva, subrayado y negrita nuestro).
Evidentemente el TC cometió un grueso desliz (que lo obligó a emitir una posterior resolución aclaratoria) dado que en ninguna parte de la Constitución Política se establece que la finalidad constitucional de los aranceles es favorecer la producción nacional o proteger la industria nacional, menos controlar precios. Esa es una aberración que incluso colisiona contra el espíritu de la economía social de mercado. Si fuese ese el espíritu de la carta política estaríamos dentro del proteccionismo “puro y duro” y contra otros principios económicos que la propia Constitución reconoce. Por extensión, todo sector económico que se sienta afectado por una rebaja de aranceles, podría solicitar la protección arancelaria correspondiente en vista que la medida atentaría contra “la industria nacional”.
NORMAS AUTOAPLICATIVAS Y NORMAS HETEROAPLICATIVAS
El voto singular del magistrado César Landa merece atención. Comienza diferenciando entre las normas autoaplicativas y las normas heteroaplicativas.
El amparo contra normas es siempre bastante discutible, pero existe una excepción y es con las normas autoaplicativas, es decir aquellas de ejecución inmediata, mientras que sobre las heteroaplicativas no procede el amparo dado que requieren actos adicionales para su cumplimiento:
“Por tal razón, el amparo está impedido de analizar en abstracto normas de carácter general, siendo improcedente prima facie el denominado ‘amparo contra normas’, premisa, sin embargo, que sólo tiene validez en caso de normas denominadas heteroaplicativas, es decir, aquéllas que requieren de actos de ejecución intermedios para que recién pueda producirse un agravio, de donde se colige que “(...) no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo”” (Fundamento 2 del voto singular, en negrita nuestro).
Y a continuación señala que:
“Un hecho basado en una norma importará la intervención del juez constitucional para poner coto a la acción viciada en su constitucionalidad, en dos casos específicos: cuando existan normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos y cuando existan normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada. “En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación”” (Fundamento 3 del voto singular).
El primer requisito para interponer una acción de amparo contra normas es que estas sean autoaplicativas, y el segundo requisito que la incidencia de la norma en el agraviado debe ser en forma directa.
En el caso de autos, se trató de una norma que no tuvo incidencia directa sobre el demandante, en vista que él no es importador de cemento sino productor, por lo que la incidencia sería de manera indirecta, es decir por la importación que terceros realicen de cemento importado:
“…Nadie duda que la norma cuestionada en el amparo puede tener incidencia en derechos de la empresa demandante, pero ello no importa en sí misma que la mera dación del decreto supremo los esté afectando, como la jurisprudencia constitucional uniforme lo exige. La ‘relación directa’ de la demandante con la norma, en conclusión, es palmariamente inexistente...” (Extremo final de fundamento 5 del voto singular, en negrita nuestro)
En cuanto a la norma en si, ni siquiera sería autoaplicativa en vista que la supuesta afectación recién se produciría al momento de realizarse una importación por terceros; consiguientemente la vía adecuada en los procedimientos constitucionales no era el amparo sino la acción popular, al tratarse de un decreto supremo:
“…Mal haría este Colegiado en admitir en una demanda de amparo, lo que es propio de la acción popular. Este proceso “(...) procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen”. Una demanda de acción popular, entonces, es lo que correspondería en el caso de autos, y que no ha tomado en cuenta los votos en mayoría… En el caso, lo que en el fondo está buscándose es el análisis de constitucionalidad en abstracto de la norma incoada, por lo que tomando en cuenta el rango de un decreto supremo insisto en que, en todo caso, debió utilizarse la acción popular.” (Fundamento 7 del voto singular, en negrita y cursiva nuestro)
Y la aberración que cometió la mayoría del Tribunal Constitucional al admitir la acción de amparo queda contestada categóricamente:
“Sin embargo, plantear una demanda con el único propósito de inaplicar una norma, como sucede en el caso concreto, significaría reemplazar la acción popular -o en su caso, la inconstitucionalidad- por un proceso de tutela de derechos fundamentales -específicamente, el amparo-, sin que medie una pretensión particular para quien plantea la demanda, como sí se presentaban en las sentencias antes citadas que versaban sobre normas tributarias, en las cuales básicamente se cuestionaba el no-pago de un determinado tributo que lo afectaba. En el caso concreto, no habría tal pretensión principal. Sería como suplir la acción popular o la inconstitucionalidad (sobre todo, ésta que tiene especiales legitimados activos ad processum) por una especie de actio popularis para proteger un interés particular. Esto es prima facie inadmisible desde la teoría procesal constitucional”. (Ídem, Fundamento 10 del voto singular).
Y no menos aberrante fue la retroactividad que pretendió la mayoría del Tribunal Constitucional, “resucitando” la tasa derogada por el D.S. en cuestión:
“Así, al control difuso aplicado mediante el proceso de amparo se le estaría otorgando mayor amplitud que a un control abstracto de normas legales. Como bien lo señala el artículo 3º del Código Procesal Constitucional, y según fue explicado al inicio del presente voto, la sentencia que declara fundada la demanda debe disponer aparte del mandato directo, la inaplicabilidad de la citada norma, pero no faculta, ni lo podría haber hecho, la restitución de un determinado valor arancelario reservada su fijación por un decreto supremo, que es una norma general y abstracta, por lo que es inadmisible reconocer al control difuso efectos retroactivos, y menos aún que pueda recobrar vigencia el Decreto Supremo N.º 017-2007-EF, por cuanto es contrario a lo establecido en el artículo 103º de la Constitución”. (Ídem, Fundamento 27 del voto singular).
EL VERDADERO INTERÉS DE LA DEMANDANTE
Por el tenor de su demanda, podemos colegir que el verdadero interés de la demandante era más bien “contener” una posible “competencia desleal” del cemento importado libre de aranceles. Su acción de amparo fue algo así como una “guerra preventiva” frente al cemento (el giro de su negocio) foráneo.
Por la naturaleza del asunto, eminentemente técnico, que requería análisis y estudios económicos, la institución que debió abocarse al caso era INDECOPI y no los órganos jurisdiccionales, menos el TC. Debemos tener presente que la actora no aporta pruebas tangibles del “peligro” que significaría una eventual importación del cemento libre de aranceles, sino que se maneja en el plano de las especulaciones o en el mejor de los casos de un “peligro eventual”.
EN CONCLUSIÓN:
1. La demandante jamás acreditó el daño causado en su esfera patrimonial por la rebaja arancelaria, requisito indispensable para una acción de amparo.
2. No es finalidad constitucional el proteger la industria o la producción nacional, menos controlar precios, como sostuvo erróneamente el argumento en mayoría del Tribunal Constitucional.
3. Con ese mismo criterio cualquier empresa “nacional” podría argumentar perjuicio si se rebajan los aranceles para que ingresen bienes importados o desconocer tratados de comercio que limitan los gravámenes por importación con el socorrido argumento de la “protección a la industria nacional”, desconociendo los derechos que tiene el consumidor de elegir entre distintos productos, importados o nacionales, de acuerdo al precio y calidad.
4. Tampoco cabía “resucitar” una norma derogada (la restitución de los derechos arancelarios al cemento importado) por medio de una acción constitucional, como fue en el caso de la sentencia expedida por el TC, lo cual no se encuentra dentro de las facultades del órgano constitucional.
5. En el mejor de los casos, la vía más idónea dentro de los procesos constitucionales no era el amparo, dado que no se trataba de una norma autoaplicativa (de ejecución inmediata), sino heteroaplicativa, que requiere actos intermedios u otra norma para su ejecución. En el presente caso era necesario que se produzca por un tercero la importación de cemento y que la accionante pruebe previamente el daño causado, por lo que la demanda debió declararse improcedente.
6. En el caso específico de Cementos Lima, por los argumentos que expone la misma demandante, estábamos más ante un caso de competencia desleal que de acción constitucional propiamente, por lo que no cabía una acción ante el órgano jurisdiccional sino ante el órgano administrativo (concretamente INDECOPI), capacitado técnicamente mucho mejor para examinar casos concretos de productos importados subvaluados vía “dumping” o cuando existen casos de competencia desleal que afecten las actividades económicas.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Atendiendo a cómo se regula, esta puede adquirir dos formas: una desde el derecho positivo y otra a través de los órganos jurisdiccionales.
La primera –regulación a través del derecho positivo- es la más usual y en grado de jerarquía comprende desde la Constitución Política –principalmente el título sobre el régimen económico- pasando por los tratados suscritos por el estado, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, completando la base piramidal con una frondosa y variada cantidad de decretos supremos, resoluciones ministeriales y resoluciones administrativas. Esta regulación es amplia y compleja, muchas veces contradictoria, y en gran parte comprende lo que actualmente se conoce como derecho económico.
La segunda es más concreta, trata sobre la resolución de los conflictos particulares que servirán de precedente a futuros casos. Por su trascendencia, los más importantes son los que resuelve el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. Pero, no menos importante son los precedentes de los tribunales y salas de distintas instituciones públicas que, con el transcurso del tiempo, han recopilado una rica jurisprudencia. Un ejemplo claro y preciso es INDECOPI, institución señera en nuestro medio de regulaciones económicas.
Casi siempre las controversias por los fallos surgen cuando se trata de los órganos jurisdiccionales propiamente dichos, poco técnicos en materia económica, como son el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial. Existen fallos que son realmente polémicos, incluso de juzgados que admiten amparos que ordenan hacer o no hacer algo contra todo sentido razonable y del interés general como en el caso de los bingos y tragamonedas, o hasta hace muy poco con los automóviles usados que ingresaban mediante el abuso de las acciones de amparo, causando perjuicio no solo al estado sino a los propios ciudadanos, y una justificada desconfianza por parte de la sociedad hacia los órganos que deben impartir justicia.
Por ello la regulación en materia económica es sumamente delicada y requiere “pinzas de cirujano” para ser tratada.
Un caso así fue el de Cementos Lima S.A.
LA ACCIÓN DE AMPARO Y LA FUNDAMENTACIÓN DE DERECHO
Cementos Lima S.A. interpone acción de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas, solicitando se declare inaplicable el artículo 2º del D.S. Nº 158-2007-EF referente a la modificación de aranceles para cemento importado del 12% al 0%. La demandante argumenta que la rebaja de aranceles del 12% al 0% en el rubro cementos (objeto social de la empresa) vulnera sus derechos constitucionales de igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación.
Los sustentos jurídicos sobre la igualdad ante la ley se refieren a que arbitrariamente el ejecutivo ha establecido un trato diferenciado que genera la contracción de la demanda del cemento producido en el país (al estar el importado libre de aranceles). Acerca de la libertad de empresa señala que no la estimula y maximiza, siendo la rentabilidad de la empresa más baja, afectándose así la libre competencia. Sobre la desigualdad en el trato indica que existe una discriminación con relación a otras subpartidas nacionales que sí se encuentran gravadas, provocando una injustificada dispersión arancelaria.
En primera instancia declaran improcedente la demanda, por considerar que el proceso de acción popular es la vía procesal más idónea. En segunda instancia confirman la resolución apelada, por lo que vía recurso extraordinario llega al Tribunal Constitucional.
EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
De todos los sustentos jurídicos, el Tribunal Constitucional solo recoge el de la contravención a la igualdad ante la ley, “porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera” (Por dicha razón, este Tribunal considera que la modificación de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales referidas contraviene el derecho a la igualdad, porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera. Considerando 26, párrafo final, en cursiva y negrita nuestro).
El Tribunal resuelve declarar fundada la demanda, inaplicar a la demandante el art. 2º del D.S. Nº 158-2007-EF, ordenar a la SUNAT no aplique la norma en cuestión y reponga las cosas al estado anterior a la “violación constitucional”, reponiendo las tasas que fueron derogadas.
ANÁLISIS DEL FALLO
El Tribunal sostiene que los aranceles tienen una doble finalidad: una primera de carácter impositivo que busca generar ingresos para contribuir con el gasto público, y una segunda que es la de regular el comercio exterior:
“Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional, promover la estabilidad económica a través del aumento o disminución, la reducción o ampliación de las importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional, estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional, promover la inversión nacional, controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales”. (Extremo final del fundamento 20, en cursiva, subrayado y negrita nuestro).
Evidentemente el TC cometió un grueso desliz (que lo obligó a emitir una posterior resolución aclaratoria) dado que en ninguna parte de la Constitución Política se establece que la finalidad constitucional de los aranceles es favorecer la producción nacional o proteger la industria nacional, menos controlar precios. Esa es una aberración que incluso colisiona contra el espíritu de la economía social de mercado. Si fuese ese el espíritu de la carta política estaríamos dentro del proteccionismo “puro y duro” y contra otros principios económicos que la propia Constitución reconoce. Por extensión, todo sector económico que se sienta afectado por una rebaja de aranceles, podría solicitar la protección arancelaria correspondiente en vista que la medida atentaría contra “la industria nacional”.
NORMAS AUTOAPLICATIVAS Y NORMAS HETEROAPLICATIVAS
El voto singular del magistrado César Landa merece atención. Comienza diferenciando entre las normas autoaplicativas y las normas heteroaplicativas.
El amparo contra normas es siempre bastante discutible, pero existe una excepción y es con las normas autoaplicativas, es decir aquellas de ejecución inmediata, mientras que sobre las heteroaplicativas no procede el amparo dado que requieren actos adicionales para su cumplimiento:
“Por tal razón, el amparo está impedido de analizar en abstracto normas de carácter general, siendo improcedente prima facie el denominado ‘amparo contra normas’, premisa, sin embargo, que sólo tiene validez en caso de normas denominadas heteroaplicativas, es decir, aquéllas que requieren de actos de ejecución intermedios para que recién pueda producirse un agravio, de donde se colige que “(...) no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo”” (Fundamento 2 del voto singular, en negrita nuestro).
Y a continuación señala que:
“Un hecho basado en una norma importará la intervención del juez constitucional para poner coto a la acción viciada en su constitucionalidad, en dos casos específicos: cuando existan normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos y cuando existan normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada. “En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación”” (Fundamento 3 del voto singular).
El primer requisito para interponer una acción de amparo contra normas es que estas sean autoaplicativas, y el segundo requisito que la incidencia de la norma en el agraviado debe ser en forma directa.
En el caso de autos, se trató de una norma que no tuvo incidencia directa sobre el demandante, en vista que él no es importador de cemento sino productor, por lo que la incidencia sería de manera indirecta, es decir por la importación que terceros realicen de cemento importado:
“…Nadie duda que la norma cuestionada en el amparo puede tener incidencia en derechos de la empresa demandante, pero ello no importa en sí misma que la mera dación del decreto supremo los esté afectando, como la jurisprudencia constitucional uniforme lo exige. La ‘relación directa’ de la demandante con la norma, en conclusión, es palmariamente inexistente...” (Extremo final de fundamento 5 del voto singular, en negrita nuestro)
En cuanto a la norma en si, ni siquiera sería autoaplicativa en vista que la supuesta afectación recién se produciría al momento de realizarse una importación por terceros; consiguientemente la vía adecuada en los procedimientos constitucionales no era el amparo sino la acción popular, al tratarse de un decreto supremo:
“…Mal haría este Colegiado en admitir en una demanda de amparo, lo que es propio de la acción popular. Este proceso “(...) procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen”. Una demanda de acción popular, entonces, es lo que correspondería en el caso de autos, y que no ha tomado en cuenta los votos en mayoría… En el caso, lo que en el fondo está buscándose es el análisis de constitucionalidad en abstracto de la norma incoada, por lo que tomando en cuenta el rango de un decreto supremo insisto en que, en todo caso, debió utilizarse la acción popular.” (Fundamento 7 del voto singular, en negrita y cursiva nuestro)
Y la aberración que cometió la mayoría del Tribunal Constitucional al admitir la acción de amparo queda contestada categóricamente:
“Sin embargo, plantear una demanda con el único propósito de inaplicar una norma, como sucede en el caso concreto, significaría reemplazar la acción popular -o en su caso, la inconstitucionalidad- por un proceso de tutela de derechos fundamentales -específicamente, el amparo-, sin que medie una pretensión particular para quien plantea la demanda, como sí se presentaban en las sentencias antes citadas que versaban sobre normas tributarias, en las cuales básicamente se cuestionaba el no-pago de un determinado tributo que lo afectaba. En el caso concreto, no habría tal pretensión principal. Sería como suplir la acción popular o la inconstitucionalidad (sobre todo, ésta que tiene especiales legitimados activos ad processum) por una especie de actio popularis para proteger un interés particular. Esto es prima facie inadmisible desde la teoría procesal constitucional”. (Ídem, Fundamento 10 del voto singular).
Y no menos aberrante fue la retroactividad que pretendió la mayoría del Tribunal Constitucional, “resucitando” la tasa derogada por el D.S. en cuestión:
“Así, al control difuso aplicado mediante el proceso de amparo se le estaría otorgando mayor amplitud que a un control abstracto de normas legales. Como bien lo señala el artículo 3º del Código Procesal Constitucional, y según fue explicado al inicio del presente voto, la sentencia que declara fundada la demanda debe disponer aparte del mandato directo, la inaplicabilidad de la citada norma, pero no faculta, ni lo podría haber hecho, la restitución de un determinado valor arancelario reservada su fijación por un decreto supremo, que es una norma general y abstracta, por lo que es inadmisible reconocer al control difuso efectos retroactivos, y menos aún que pueda recobrar vigencia el Decreto Supremo N.º 017-2007-EF, por cuanto es contrario a lo establecido en el artículo 103º de la Constitución”. (Ídem, Fundamento 27 del voto singular).
EL VERDADERO INTERÉS DE LA DEMANDANTE
Por el tenor de su demanda, podemos colegir que el verdadero interés de la demandante era más bien “contener” una posible “competencia desleal” del cemento importado libre de aranceles. Su acción de amparo fue algo así como una “guerra preventiva” frente al cemento (el giro de su negocio) foráneo.
Por la naturaleza del asunto, eminentemente técnico, que requería análisis y estudios económicos, la institución que debió abocarse al caso era INDECOPI y no los órganos jurisdiccionales, menos el TC. Debemos tener presente que la actora no aporta pruebas tangibles del “peligro” que significaría una eventual importación del cemento libre de aranceles, sino que se maneja en el plano de las especulaciones o en el mejor de los casos de un “peligro eventual”.
EN CONCLUSIÓN:
1. La demandante jamás acreditó el daño causado en su esfera patrimonial por la rebaja arancelaria, requisito indispensable para una acción de amparo.
2. No es finalidad constitucional el proteger la industria o la producción nacional, menos controlar precios, como sostuvo erróneamente el argumento en mayoría del Tribunal Constitucional.
3. Con ese mismo criterio cualquier empresa “nacional” podría argumentar perjuicio si se rebajan los aranceles para que ingresen bienes importados o desconocer tratados de comercio que limitan los gravámenes por importación con el socorrido argumento de la “protección a la industria nacional”, desconociendo los derechos que tiene el consumidor de elegir entre distintos productos, importados o nacionales, de acuerdo al precio y calidad.
4. Tampoco cabía “resucitar” una norma derogada (la restitución de los derechos arancelarios al cemento importado) por medio de una acción constitucional, como fue en el caso de la sentencia expedida por el TC, lo cual no se encuentra dentro de las facultades del órgano constitucional.
5. En el mejor de los casos, la vía más idónea dentro de los procesos constitucionales no era el amparo, dado que no se trataba de una norma autoaplicativa (de ejecución inmediata), sino heteroaplicativa, que requiere actos intermedios u otra norma para su ejecución. En el presente caso era necesario que se produzca por un tercero la importación de cemento y que la accionante pruebe previamente el daño causado, por lo que la demanda debió declararse improcedente.
6. En el caso específico de Cementos Lima, por los argumentos que expone la misma demandante, estábamos más ante un caso de competencia desleal que de acción constitucional propiamente, por lo que no cabía una acción ante el órgano jurisdiccional sino ante el órgano administrativo (concretamente INDECOPI), capacitado técnicamente mucho mejor para examinar casos concretos de productos importados subvaluados vía “dumping” o cuando existen casos de competencia desleal que afecten las actividades económicas.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
martes, mayo 04, 2010
LA PUCP CONTRA EL ARZOBISPO (O CÓMO LOS MUERTOS REGRESAN)
INTRODUCCIÓN
El fallo del Tribunal Constitucional declarando improcedente la acción de amparo promovida por la Universidad Católica es bastante rico, porque puede verse desde distintas aristas.
Una sería la estrategia legal de defensa por parte de la PUCP. Viendo los hechos a la distancia, se nota que el amparo no era la vía más adecuada, más cuando no se tenía sólidas bases para ganar y sabiendo que el Tribunal Constitucional se puede avocar al fondo del asunto, es decir a los testamentos de Riva Agüero (que regresó de ultratumba para reclamar por su donación).
Qué pasó. ¿Exceso de confianza de los “estrategas legales” de la PUCP o error en el cálculo?
Como abogados siempre calculamos las posibilidades reales que tenemos de ganar o no un juicio, de arriesgar o no el uso de una vía, y en ello la prudencia es la mejor de las consejeras, más cuando se pone en riesgo intereses tan importantes para nuestro patrocinado; y, la verdad, que la Católica tenía las de perder en ese amparo. Llama la atención que abogados tan duchos hayan caído en un terrible error; pero, como dice el conocido adagio “al mejor cazador se le va la paloma”. Y no se diga ahora que los magistrados del Tribunal Constitucional carecen de legitimidad para emitir el fallo porque son nombrados por un Congreso que “cuotea” vacantes por favores políticos. Si era así, como argumentan ahora, por qué entonces se metieron “a las fauces del lobo tribunalicio”, sabiendo que era un “antro” peor que el Poder Judicial. Lógica elemental.
También puede verse el fallo desde el punto de vista de “las consecuencias” que trae en el devenir de la administración de la PUCP. Que existen dos sectores enconados y que el sector perdedor ha dado muestras de poca serenidad es evidente. Que a partir de la fecha puede cubrir un manto conservador el quehacer académico, administrativo y estudiantil de la PUCP es también una posibilidad bastante evidente, si tomamos en cuenta la militancia conservadora del actual Arzobispo de Lima, un espíritu muy renuente al progresismo y a las causas liberales. No se necesita ser zahorí para suponer que en un co-gobierno cardenalicio, la PUCP se convertiría en una universidad “conservadora”, de pensamiento único y de disciplina cuartelaria.
En el mismo sentido, el fallo ha sido “catalizador” de aquellos sectores que no guardan simpatía con el espíritu “caviar” que anima actualmente a la PUCP. Como bien apuntó en artículo reciente Ricardo Vásquez Kunze (insospechado de izquierdismo), aquellos que se regocijan con el fallo contra la Católica no están comprendiendo lo que significa el espíritu de ser liberal, muy distinto a lo que significa ser conservador, por lo que deberían revisar sus creencias, que distan mucho de una tónica liberal en el sentido más puro del término. A lo que yo agregaría que dichos sectores conservadores quizás se regocijan con el fallo (lo que no es muy “cristiano” que digamos) porque se sienten herederos directos de la ideología conservadora que profesó Riva Agüero en sus últimos años, muy cerca de los sectores más rancios de la iglesia católica y del fascismo puro y duro –del que fue un simpatizante- y de un modelo de universidad que dista mucho de lo que es la PUCP en la actualidad.
Pero, vayamos al fallo en cuestión que, jurídicamente, es lo más interesante.
LA ACCIÓN DE AMPARO
La acción es una de amparo, promovida por la propia PUCP en, según dicen, resguardo de su “derecho de propiedad”. La acción es declarada improcedente en primera instancia sustentado en el hecho que las cartas remitidas por el representante del arzobispo a las autoridades de la Universidad no atentan contra el derecho de propiedad (“que no es ilegal ni inconstitucional o vulneratorio del derecho a la inmutabilidad de los acuerdos que la misma Junta Administradora pueda reevaluar, rectificar o ratificar los acuerdos que haya adoptado; y que el contenido de las cartas remitidas por el emplazado a la PUCP al referirse a solicitudes y posiciones con respecto a la administración de los bienes de don José de la Riva Agüero y Osma, no constituyen actos de intervención en su gobierno por lo que tampoco pueden considerarse que amenacen de manera cierta e inminente su autonomía universitaria” –subrayado y negrita nuestro-).
En segunda instancia confirman el fallo que declara improcedente la acción de amparo, agregando que la vía de amparo no es la idónea para determinar la voluntad del donante (“la correcta interpretación de los testamentos de don José de la Riva Agüero y Osma debe ser dilucidada no mediante el proceso de amparo sino mediante un proceso judicial ordinario; que al momento de la interposición de la demanda y de la emisión de la sentencia no se ha probado la existencia de actos actuales y directos que lesionen la autonomía universitaria de la PUCP; y que el derecho a la inmutabilidad de los acuerdos tampoco se encuentra amenazado de manera cierta e inminente, pues no existe algún acto ilegal o arbitrario que pretenda desconocer el acuerdo del 13 de julio de 1994”.).
LOS TESTAMENTOS
Como es historia conocida José de la Riva Agüero fue un hombre de fortuna que no tuvo descendencia, por lo que deja sus bienes a una persona jurídica, la Pontifica Universidad Católica del Perú, centro de estudios donde él enseñó y que por aquellos años comenzaba su labor educativa de forma bastante franciscana. Riva Agüero dejó cuatro testamentos: el primero de 1933, luego otro en 1935, el tercero en 1938, y el cuarto y último de 1939. En todos ellos la Universidad Católica es la heredera principal de sus bienes.
¿Por qué tantos testamentos?
Acá solo cabe la especulación, pero debemos suponer que Riva Agüero –no lo olvidemos de militancia católica extrema- quiso que su voluntad se respetase totalmente luego de muerto (fallece en 1944), por lo que desea que el espíritu católico de la PUCP sea “supervisado” directamente por el Arzobispo vía un representante del mismo, de allí los cambios entre el primer y último testamento. Veamos:
“En el Testamento de 1933, se estipula:
“Instituyo por mi heredera a la Universidad Católica del Perú, la que tendrá el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad Católica del Perú, entregándoselos la Junta Administradora sólo si la Universidad Católica existiera al vigésimo año contado desde el día de mi fallecimiento”.
Cinco años después, en el Testamento de 1938 (cláusula quinta) se estipula:
“Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condición insustituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo que se lo concedo y prorrogo de modo expreso (…)”. (Sentencia TC, negritas agregadas).
Su voluntad fue bastante clara. En el testamento del 33 deja como propietaria absoluta de sus bienes a la PUCP a los veinte años posteriores a su muerte; pero, en el testamento del 38 cambia de voluntad y deja como condición el nombramiento de una administración perpetua de sus bienes.
Riva Agúero cambió de voluntad. Posiblemente quería que la Iglesia insufle de su espíritu a la PUCP y que la regente en una suerte de coadministración (“La composición de la Junta Administradora, siguiendo la voluntad del testador, devino en la intervención y participación del Rector de la PUCP y de quien fue designado por el Arzobispo de Lima. Y bajo tal composición, que conformó la Junta Administradora para el sostenimiento de la Universidad, participó y actuó en las decisiones propias de dirección y gestión, es decir, en las tareas inherentes a la administración, durante cincuenta años después de fallecido el testador y durante treinta años, desde que se le entregó la propiedad de los bienes a la PUCP (desde octubre de 1964, en que se cumplieron los veinte años desde el fallecimiento del testador, hasta julio de 1994), interviniendo en transacciones comerciales de importancia sobre los bienes legados por Riva Agüero a la PUCP”. Idem).
EL ACUERDO DE 1994
El 13 de Julio de 1994 por acuerdo de la Junta de Administración (en la que todavía está un representante del arzobispado) decide que dicha Junta solo tiene competencia para “cumplir las mandas y encargos perpetuos del testador pero que no tenía injerencia en las decisiones sobre los bienes de propiedad absoluta de la Universidad”. Es decir, la Junta de Administración se “autolimita”. Once años después comienza un tira y afloja entre la PUCP y el nuevo representante del arzobispado que desemboca en el presente proceso.
RIVA AGÜERO ENTRA A ESCENA: LA ÚLTIMA VOLUNTAD DEL TESTADOR
El derecho de propiedad no es absoluto y en el caso de la PUCP tampoco. Al trasmitir sus propiedades a la universidad, Riva Agúero lo hizo con ciertas condiciones. ¿Cuáles son? Las contenidas en su último testamento. Es regla general en el derecho sucesorio que prevalecen las cláusulas del último testamento, cuando existe más de uno, como fue en el presente caso. De allí que “el acuerdo” del año 1994 era ineficaz ya que contradecía la última voluntad del donante, es decir la de la administración perpetua de sus bienes (“En primer lugar se aprecia la clara e inequívoca voluntad del testador de nombrar una “administradora perpetua” de los bienes que deja en herencia a la Universidad. La perpetuidad, tanto jurídica como gramaticalmente, alude a una “duración sin fin”” Idem).
A MODO DE CONCLUSIÓN PRELIMINAR
1) Jamás existió una amenaza contra la propiedad de la PUCP. Unas comunicaciones no entrañan un peligro inminente ni vulneran un derecho.
2) La vía de amparo no era la más idónea para aclarar la controversia.
3) La PUCP arriesgó demasiado en la acción de amparo cuando no tenía bases sólidas para ganar el proceso.
4) En materia de derecho sucesorio, cuando existen dos o más testamentos, prevalece el último, dado que expresa la voluntad final del testador.
5) El Tribunal Constitucional como órgano supremo en materia constitucional –y el derecho a la propiedad es un derecho elevado a estatus constitucional- estaba facultado para examinar “el fondo del asunto” en el proceso de amparo, es decir la voluntad de Riva Agúero reflejada en los testamentos.
6) La voluntad del testador –Riva Agúero- era evidente: Disponer de una administración perpetua de los bienes que dejaba en herencia a la Universidad, para lo cual constituía una administración con un representante del propio arzobispado.
7) Por tanto el “acuerdo” de 1994 era ineficaz dado que contravenía la última voluntad del testador.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
El fallo del Tribunal Constitucional declarando improcedente la acción de amparo promovida por la Universidad Católica es bastante rico, porque puede verse desde distintas aristas.
Una sería la estrategia legal de defensa por parte de la PUCP. Viendo los hechos a la distancia, se nota que el amparo no era la vía más adecuada, más cuando no se tenía sólidas bases para ganar y sabiendo que el Tribunal Constitucional se puede avocar al fondo del asunto, es decir a los testamentos de Riva Agüero (que regresó de ultratumba para reclamar por su donación).
Qué pasó. ¿Exceso de confianza de los “estrategas legales” de la PUCP o error en el cálculo?
Como abogados siempre calculamos las posibilidades reales que tenemos de ganar o no un juicio, de arriesgar o no el uso de una vía, y en ello la prudencia es la mejor de las consejeras, más cuando se pone en riesgo intereses tan importantes para nuestro patrocinado; y, la verdad, que la Católica tenía las de perder en ese amparo. Llama la atención que abogados tan duchos hayan caído en un terrible error; pero, como dice el conocido adagio “al mejor cazador se le va la paloma”. Y no se diga ahora que los magistrados del Tribunal Constitucional carecen de legitimidad para emitir el fallo porque son nombrados por un Congreso que “cuotea” vacantes por favores políticos. Si era así, como argumentan ahora, por qué entonces se metieron “a las fauces del lobo tribunalicio”, sabiendo que era un “antro” peor que el Poder Judicial. Lógica elemental.
También puede verse el fallo desde el punto de vista de “las consecuencias” que trae en el devenir de la administración de la PUCP. Que existen dos sectores enconados y que el sector perdedor ha dado muestras de poca serenidad es evidente. Que a partir de la fecha puede cubrir un manto conservador el quehacer académico, administrativo y estudiantil de la PUCP es también una posibilidad bastante evidente, si tomamos en cuenta la militancia conservadora del actual Arzobispo de Lima, un espíritu muy renuente al progresismo y a las causas liberales. No se necesita ser zahorí para suponer que en un co-gobierno cardenalicio, la PUCP se convertiría en una universidad “conservadora”, de pensamiento único y de disciplina cuartelaria.
En el mismo sentido, el fallo ha sido “catalizador” de aquellos sectores que no guardan simpatía con el espíritu “caviar” que anima actualmente a la PUCP. Como bien apuntó en artículo reciente Ricardo Vásquez Kunze (insospechado de izquierdismo), aquellos que se regocijan con el fallo contra la Católica no están comprendiendo lo que significa el espíritu de ser liberal, muy distinto a lo que significa ser conservador, por lo que deberían revisar sus creencias, que distan mucho de una tónica liberal en el sentido más puro del término. A lo que yo agregaría que dichos sectores conservadores quizás se regocijan con el fallo (lo que no es muy “cristiano” que digamos) porque se sienten herederos directos de la ideología conservadora que profesó Riva Agüero en sus últimos años, muy cerca de los sectores más rancios de la iglesia católica y del fascismo puro y duro –del que fue un simpatizante- y de un modelo de universidad que dista mucho de lo que es la PUCP en la actualidad.
Pero, vayamos al fallo en cuestión que, jurídicamente, es lo más interesante.
LA ACCIÓN DE AMPARO
La acción es una de amparo, promovida por la propia PUCP en, según dicen, resguardo de su “derecho de propiedad”. La acción es declarada improcedente en primera instancia sustentado en el hecho que las cartas remitidas por el representante del arzobispo a las autoridades de la Universidad no atentan contra el derecho de propiedad (“que no es ilegal ni inconstitucional o vulneratorio del derecho a la inmutabilidad de los acuerdos que la misma Junta Administradora pueda reevaluar, rectificar o ratificar los acuerdos que haya adoptado; y que el contenido de las cartas remitidas por el emplazado a la PUCP al referirse a solicitudes y posiciones con respecto a la administración de los bienes de don José de la Riva Agüero y Osma, no constituyen actos de intervención en su gobierno por lo que tampoco pueden considerarse que amenacen de manera cierta e inminente su autonomía universitaria” –subrayado y negrita nuestro-).
En segunda instancia confirman el fallo que declara improcedente la acción de amparo, agregando que la vía de amparo no es la idónea para determinar la voluntad del donante (“la correcta interpretación de los testamentos de don José de la Riva Agüero y Osma debe ser dilucidada no mediante el proceso de amparo sino mediante un proceso judicial ordinario; que al momento de la interposición de la demanda y de la emisión de la sentencia no se ha probado la existencia de actos actuales y directos que lesionen la autonomía universitaria de la PUCP; y que el derecho a la inmutabilidad de los acuerdos tampoco se encuentra amenazado de manera cierta e inminente, pues no existe algún acto ilegal o arbitrario que pretenda desconocer el acuerdo del 13 de julio de 1994”.).
LOS TESTAMENTOS
Como es historia conocida José de la Riva Agüero fue un hombre de fortuna que no tuvo descendencia, por lo que deja sus bienes a una persona jurídica, la Pontifica Universidad Católica del Perú, centro de estudios donde él enseñó y que por aquellos años comenzaba su labor educativa de forma bastante franciscana. Riva Agüero dejó cuatro testamentos: el primero de 1933, luego otro en 1935, el tercero en 1938, y el cuarto y último de 1939. En todos ellos la Universidad Católica es la heredera principal de sus bienes.
¿Por qué tantos testamentos?
Acá solo cabe la especulación, pero debemos suponer que Riva Agüero –no lo olvidemos de militancia católica extrema- quiso que su voluntad se respetase totalmente luego de muerto (fallece en 1944), por lo que desea que el espíritu católico de la PUCP sea “supervisado” directamente por el Arzobispo vía un representante del mismo, de allí los cambios entre el primer y último testamento. Veamos:
“En el Testamento de 1933, se estipula:
“Instituyo por mi heredera a la Universidad Católica del Perú, la que tendrá el usufructo de mis bienes, recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad Católica del Perú, entregándoselos la Junta Administradora sólo si la Universidad Católica existiera al vigésimo año contado desde el día de mi fallecimiento”.
Cinco años después, en el Testamento de 1938 (cláusula quinta) se estipula:
“Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados y mandas, que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condición insustituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo que se lo concedo y prorrogo de modo expreso (…)”. (Sentencia TC, negritas agregadas).
Su voluntad fue bastante clara. En el testamento del 33 deja como propietaria absoluta de sus bienes a la PUCP a los veinte años posteriores a su muerte; pero, en el testamento del 38 cambia de voluntad y deja como condición el nombramiento de una administración perpetua de sus bienes.
Riva Agúero cambió de voluntad. Posiblemente quería que la Iglesia insufle de su espíritu a la PUCP y que la regente en una suerte de coadministración (“La composición de la Junta Administradora, siguiendo la voluntad del testador, devino en la intervención y participación del Rector de la PUCP y de quien fue designado por el Arzobispo de Lima. Y bajo tal composición, que conformó la Junta Administradora para el sostenimiento de la Universidad, participó y actuó en las decisiones propias de dirección y gestión, es decir, en las tareas inherentes a la administración, durante cincuenta años después de fallecido el testador y durante treinta años, desde que se le entregó la propiedad de los bienes a la PUCP (desde octubre de 1964, en que se cumplieron los veinte años desde el fallecimiento del testador, hasta julio de 1994), interviniendo en transacciones comerciales de importancia sobre los bienes legados por Riva Agüero a la PUCP”. Idem).
EL ACUERDO DE 1994
El 13 de Julio de 1994 por acuerdo de la Junta de Administración (en la que todavía está un representante del arzobispado) decide que dicha Junta solo tiene competencia para “cumplir las mandas y encargos perpetuos del testador pero que no tenía injerencia en las decisiones sobre los bienes de propiedad absoluta de la Universidad”. Es decir, la Junta de Administración se “autolimita”. Once años después comienza un tira y afloja entre la PUCP y el nuevo representante del arzobispado que desemboca en el presente proceso.
RIVA AGÜERO ENTRA A ESCENA: LA ÚLTIMA VOLUNTAD DEL TESTADOR
El derecho de propiedad no es absoluto y en el caso de la PUCP tampoco. Al trasmitir sus propiedades a la universidad, Riva Agúero lo hizo con ciertas condiciones. ¿Cuáles son? Las contenidas en su último testamento. Es regla general en el derecho sucesorio que prevalecen las cláusulas del último testamento, cuando existe más de uno, como fue en el presente caso. De allí que “el acuerdo” del año 1994 era ineficaz ya que contradecía la última voluntad del donante, es decir la de la administración perpetua de sus bienes (“En primer lugar se aprecia la clara e inequívoca voluntad del testador de nombrar una “administradora perpetua” de los bienes que deja en herencia a la Universidad. La perpetuidad, tanto jurídica como gramaticalmente, alude a una “duración sin fin”” Idem).
A MODO DE CONCLUSIÓN PRELIMINAR
1) Jamás existió una amenaza contra la propiedad de la PUCP. Unas comunicaciones no entrañan un peligro inminente ni vulneran un derecho.
2) La vía de amparo no era la más idónea para aclarar la controversia.
3) La PUCP arriesgó demasiado en la acción de amparo cuando no tenía bases sólidas para ganar el proceso.
4) En materia de derecho sucesorio, cuando existen dos o más testamentos, prevalece el último, dado que expresa la voluntad final del testador.
5) El Tribunal Constitucional como órgano supremo en materia constitucional –y el derecho a la propiedad es un derecho elevado a estatus constitucional- estaba facultado para examinar “el fondo del asunto” en el proceso de amparo, es decir la voluntad de Riva Agúero reflejada en los testamentos.
6) La voluntad del testador –Riva Agúero- era evidente: Disponer de una administración perpetua de los bienes que dejaba en herencia a la Universidad, para lo cual constituía una administración con un representante del propio arzobispado.
7) Por tanto el “acuerdo” de 1994 era ineficaz dado que contravenía la última voluntad del testador.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
martes, marzo 09, 2010
PATRIMONIO COMPARTIDO
La iniciativa legislativa del congresista Carlos Bruce de permitir que las parejas del mismo sexo tengan un patrimonio compartido es un paso para en un futuro (cercano o lejano, pero irremediable) llegar a la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo (en América Latina, México ya modificó su legislación civil para permitir dichas uniones).
La iniciativa no causa tanta resistencia como “el matrimonio gay”, dado que solo toca el aspecto patrimonial, los bienes adquiridos durante la convivencia, algo similar a cuando se consagró en la Constitución de 1979 la “sociedad de gananciales” en las uniones de hecho entre personas de distinto sexo.
Pero, el proyecto adolece de cierta formalidad que lo alejará de las mayorías, en vista que dentro de la solemnidad plantea que el contrato de patrimonio compartido sea elevado a escritura pública, además de publicaciones en diarios de circulación nacional sobre la manifestación de voluntad de celebrar el acuerdo. Socialmente hablando esa formalidad será cumplida solo por las parejas de sectores medios y altos, con cierto nivel de educación y poder adquisitivo, difícilmente parejas de los sectores D o E cumplirán con los requisitos en mención por el costo que conlleva. Algo similar sucedió con las uniones de hecho heterosexuales que para los efectos de las gananciales deben ser reconocidas ante un juez, lo que desincentiva que muchas parejas (sobretodo mujeres) pidan el reconocimiento. El Poder Judicial se caracteriza por procesos largos y tediosos, y por ende costosos, amén de impredecibles y con sentencias contradictorias.
Quizás la norma debió permitir que el reconocimiento sea más sencillo y expeditivo, sin recargar el costo en la parte interesada, como por ejemplo la apertura de un libro especial ante funcionario de la Municipalidad donde tengan domicilio los contratantes, lo cual permitiría establecer una fecha cierta del inicio del patrimonio. O, si se quiere ser demasiado solemne, un formulario con firmas legalizadas ante Notario, cuyo costo sería más accesible a las mayorías.
Habría que pensar también quién lee ahora los avisos legales de los diarios, medida quizás efectiva en tiempos decimonónicos y con escasa población citadina, cuando el principal vehículo de transmisión de las noticias eran precisamente los periódicos, pero no en tiempos de internet y medios electrónicos.
Igualmente debemos tener presente que al proponer una ley se debe tratar que la norma sea asequible a todas las personas en facilidad y costo. Precisamente el costo-beneficio para los interesados al aplicar la norma tiene una regla inexorable (que no es como equivocadamente se cree cuando se presentan las iniciativas legislativas, entendiéndose como el costo que la norma irrogaría al estado): a menor costo de acceso a la norma (en tiempo, facilidad y gasto), el beneficio de esta comprenderá a una mayor cantidad de personas; e inversamente, mientras el costo de acceso sea mayor (como en el caso del presente proyecto de ley al incrementar las barreras de acceso a la legalidad), el beneficio será para un menor número de personas.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
La iniciativa no causa tanta resistencia como “el matrimonio gay”, dado que solo toca el aspecto patrimonial, los bienes adquiridos durante la convivencia, algo similar a cuando se consagró en la Constitución de 1979 la “sociedad de gananciales” en las uniones de hecho entre personas de distinto sexo.
Pero, el proyecto adolece de cierta formalidad que lo alejará de las mayorías, en vista que dentro de la solemnidad plantea que el contrato de patrimonio compartido sea elevado a escritura pública, además de publicaciones en diarios de circulación nacional sobre la manifestación de voluntad de celebrar el acuerdo. Socialmente hablando esa formalidad será cumplida solo por las parejas de sectores medios y altos, con cierto nivel de educación y poder adquisitivo, difícilmente parejas de los sectores D o E cumplirán con los requisitos en mención por el costo que conlleva. Algo similar sucedió con las uniones de hecho heterosexuales que para los efectos de las gananciales deben ser reconocidas ante un juez, lo que desincentiva que muchas parejas (sobretodo mujeres) pidan el reconocimiento. El Poder Judicial se caracteriza por procesos largos y tediosos, y por ende costosos, amén de impredecibles y con sentencias contradictorias.
Quizás la norma debió permitir que el reconocimiento sea más sencillo y expeditivo, sin recargar el costo en la parte interesada, como por ejemplo la apertura de un libro especial ante funcionario de la Municipalidad donde tengan domicilio los contratantes, lo cual permitiría establecer una fecha cierta del inicio del patrimonio. O, si se quiere ser demasiado solemne, un formulario con firmas legalizadas ante Notario, cuyo costo sería más accesible a las mayorías.
Habría que pensar también quién lee ahora los avisos legales de los diarios, medida quizás efectiva en tiempos decimonónicos y con escasa población citadina, cuando el principal vehículo de transmisión de las noticias eran precisamente los periódicos, pero no en tiempos de internet y medios electrónicos.
Igualmente debemos tener presente que al proponer una ley se debe tratar que la norma sea asequible a todas las personas en facilidad y costo. Precisamente el costo-beneficio para los interesados al aplicar la norma tiene una regla inexorable (que no es como equivocadamente se cree cuando se presentan las iniciativas legislativas, entendiéndose como el costo que la norma irrogaría al estado): a menor costo de acceso a la norma (en tiempo, facilidad y gasto), el beneficio de esta comprenderá a una mayor cantidad de personas; e inversamente, mientras el costo de acceso sea mayor (como en el caso del presente proyecto de ley al incrementar las barreras de acceso a la legalidad), el beneficio será para un menor número de personas.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
martes, enero 19, 2010
CUÁNDO ENTRA EN VIGENCIA LA NUEVA LEY GENERAL DE ADUANAS
Es una pregunta que ronda entre los operadores de comercio exterior y, a veces, surgen interpretaciones contradictorias. Veamos.
Los antecedentes
La nueva Ley General de Aduanas (LGA), Dec. Leg. 1053, fue promulgada en el contexto del “paquete” de reformas legislativas ocasionadas por el TLC con Estados Unidos de Norteamérica, donde necesariamente parte de nuestra legislación interna debió modificarse.
Estas reformas tienden a la facilitación del comercio exterior: reducir plazos, simplificar trámites, así como una mayor transparencia y mejoramiento de las funciones de la administración pública.
La “vacatio legis” y la vigencia de la ley
Adecuarse a las nuevas regulaciones legales en materia aduanera no fue ni es fácil. Significa una adaptación progresiva tanto de los operadores de comercio exterior como de la propia administración aduanera. Por esa razón el Dec. Leg. 1053 tiene un período de “vacatio legis” (literalmente “la vacación de la ley”) a fin que el efecto de la norma no sea inmediato y las partes involucradas se vayan adaptando a las nuevas disposiciones y también proyecten las inversiones que sean necesarias para realizar la adecuación.
Así, la nueva LGA dispuso que entraría en vigor a partir de la vigencia de su reglamento, para lo cual facultaba al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) a fin que en un plazo no mayor a los 180 días calendario apruebe el reglamento respectivo.
Tomando en cuenta que el Dec. Leg. 1053 se publicó el 27.6.2008 y el reglamento el 16.1.2009, estaría dentro del plazo establecido por la propia norma, y ya debería estar plenamente vigente la nueva ley, pero no es así.
La quinta disposición complementaria transitoria estableció que los almacenes aduaneros autorizados a la fecha de entrada en vigor del Dec. Leg. 1053, tendrán hasta el 31 de Diciembre de 2010 para adecuarse a lo establecido en el art. 31 de la LGA (obligaciones de los almacenes aduaneros) y demás artículos que les sean aplicables. La ley también les concede un plazo hasta el 30 de Setiembre de 2010 para que presenten su solicitud de acreditación ante la administración aduanera. La propia norma señaló que a partir del 1 de Enero de 2011, aquellos almacenes aduaneros que se encuentren fuera de la distancia establecida en el inc. d) del art. 31 (estar localizado a una distancia máxima razonable del terminal portuario, aeroportuario o terrestre internacional), podrán continuar operando siempre y cuando hayan acreditado ante la administración aduanera el cumplimiento de todas las demás obligaciones contenidas en el citado artículo 31 y su reglamento.
Pero, como no podía ser de otra manera, el Reglamento de la LGA trajo también sus bemoles. El original art. 2º señalaba que entraba en vigencia a los 60 días calendarios de su publicación (recordémoslo fue el 16.1.2009), con excepción de ciertas secciones y capítulos que ultractivamente iban a continuar bajo el imperio de la anterior ley hasta el 31 de Diciembre de 2009, por lo que el 1 de Enero de 2010 debía entrar en vigencia “casi toda” la nueva ley y su reglamento respectivo; pero, faltando pocas horas para el nuevo año, por D.S. 319-2009-EF se postergó la efectividad de gran parte del Dec. Leg. 1053, estando en consecuencia ultractivamente vigente todavía la anterior Ley de Aduanas y su reglamento hasta el 25 de Abril de 2010 conforme al detalle que señala el modificado art. 2º del Reglamento:
Secciones y Capítulos del Reglamento del Dec. Leg. 1053 que quedan en suspenso
Sección Segunda, Título II:
Cap. III: De los almacenes aduaneros
Cap. V: De las empresas de servicio de entrega rápida
Cap VI: De los almacenes libres (Duty free)
Sección Cuarta: Ingreso y salida de mercancías
Sección Quinta: Destinación Aduanera de las mercancías
Sección Sexta, Cap. IV: De la extinción de la obligación tributaria
Sección Décima, Título II: Resoluciones Anticipadas
Aduanas donde entrará progresivamente en vigencia la nueva ley22.2.10: Aduanas de Ilo y Paita
08.3.10: Aduanas de Chimbote, Mollendo, Pisco y Salaverry
29.3.10: Aduana Marítima del Callao
12.4.10: Aduana Aérea del Callao
26.4.10: Aduanas de Arequipa, Chiclayo, Cusco, Iquitos, Postal del Callao, Pucallpa, Puerto Maldonado, Puno, Tacna, Tarapoto, Tumbes y la Agencia Aduanera La Tina.
Con lo que el embrollo generado será mayor a lo que ya fue hasta el año pasado, toda vez que es bastante espinoso aplicar los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas de dos normas similares (una vigente y otra “derogada”) que afectan una misma materia, dado que la realidad a ser regulada tiene muchos más matices que los presupuestos genéricos de una norma jurídica, por lo que la SUNAT en estos meses de “convivencia de normas” ha tenido que emitir sus propias “interpretaciones auténticas” ante la duda e inquietud de los administrados, y, lo más probable, es que en los meses subsiguientes seguirá haciéndolo.
Complicando un poco más las cosas, dentro de los artículos del Dec. Leg. 1053 que quedan en suspenso debemos añadir también el art. 98º, inc. c, referente a las empresas de servicio de entrega rápida, más conocidas como “courier”, dado que la propia ley remite a su regulación por medio de un reglamento (y los reglamentos se expiden por decreto supremo). El reglamento fue aprobado por D.S. 011-2009-EF y debía entrar en vigor el 1.1.2010. Hasta allí no había problemas; pero, igualmente, a pocas horas del nuevo año, se publicó el D.S. 312-2009-EF, postergando su entrada en vigencia hasta el 1.7.2010, incluyendo las obligaciones e infracciones de la nueva LGA para estas empresas. Consecuentemente, las empresas “courier” también seguirán reguladas hasta el 30.6.2010 tanto por la “derogada” Ley General de Aduanas, como por el D.S. Nº 067-2006-EF (el anterior Reglamento del servicio postal y del servicio de mensajería internacional).
En conclusión, podemos señalar que estuvimos y estamos bajo una “vacatio legis” progresiva, de doble carácter: temporal, es decir entra la nueva ley en vigencia gradualmente, y, lo que todavía no está bajo su imperio, se encuentra regulado por la antigua ley derogada (lo que jurídicamente se conoce como “ultractividad de la ley”); y territorial, por medio de la cual, la nueva LGA va rigiendo en determinadas aduanas hasta que supuestamente (de no existir otra prórroga) será plenamente vigente en todo el territorio nacional el 26 de Abril de 2010, con excepción del art. 31 de la LGA para los almacenes ya autorizados que tendrán todo el año 2010 a fin de adecuarse a la nueva normativa, y, con excepción también del art. 98º, inc. c), referente a las empresas de servicio de entrega rápida, que seguirán reguladas por el TUO del Dec. Leg. Nº 809 y por el D.S. Nº 067-2006-EF hasta el 30.6.2010.
Eduardo Jiménez J.
ejjabogados@gmail.com
ejjlaw@yahoo.es
Los antecedentes
La nueva Ley General de Aduanas (LGA), Dec. Leg. 1053, fue promulgada en el contexto del “paquete” de reformas legislativas ocasionadas por el TLC con Estados Unidos de Norteamérica, donde necesariamente parte de nuestra legislación interna debió modificarse.
Estas reformas tienden a la facilitación del comercio exterior: reducir plazos, simplificar trámites, así como una mayor transparencia y mejoramiento de las funciones de la administración pública.
La “vacatio legis” y la vigencia de la ley
Adecuarse a las nuevas regulaciones legales en materia aduanera no fue ni es fácil. Significa una adaptación progresiva tanto de los operadores de comercio exterior como de la propia administración aduanera. Por esa razón el Dec. Leg. 1053 tiene un período de “vacatio legis” (literalmente “la vacación de la ley”) a fin que el efecto de la norma no sea inmediato y las partes involucradas se vayan adaptando a las nuevas disposiciones y también proyecten las inversiones que sean necesarias para realizar la adecuación.
Así, la nueva LGA dispuso que entraría en vigor a partir de la vigencia de su reglamento, para lo cual facultaba al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) a fin que en un plazo no mayor a los 180 días calendario apruebe el reglamento respectivo.
Tomando en cuenta que el Dec. Leg. 1053 se publicó el 27.6.2008 y el reglamento el 16.1.2009, estaría dentro del plazo establecido por la propia norma, y ya debería estar plenamente vigente la nueva ley, pero no es así.
La quinta disposición complementaria transitoria estableció que los almacenes aduaneros autorizados a la fecha de entrada en vigor del Dec. Leg. 1053, tendrán hasta el 31 de Diciembre de 2010 para adecuarse a lo establecido en el art. 31 de la LGA (obligaciones de los almacenes aduaneros) y demás artículos que les sean aplicables. La ley también les concede un plazo hasta el 30 de Setiembre de 2010 para que presenten su solicitud de acreditación ante la administración aduanera. La propia norma señaló que a partir del 1 de Enero de 2011, aquellos almacenes aduaneros que se encuentren fuera de la distancia establecida en el inc. d) del art. 31 (estar localizado a una distancia máxima razonable del terminal portuario, aeroportuario o terrestre internacional), podrán continuar operando siempre y cuando hayan acreditado ante la administración aduanera el cumplimiento de todas las demás obligaciones contenidas en el citado artículo 31 y su reglamento.
Pero, como no podía ser de otra manera, el Reglamento de la LGA trajo también sus bemoles. El original art. 2º señalaba que entraba en vigencia a los 60 días calendarios de su publicación (recordémoslo fue el 16.1.2009), con excepción de ciertas secciones y capítulos que ultractivamente iban a continuar bajo el imperio de la anterior ley hasta el 31 de Diciembre de 2009, por lo que el 1 de Enero de 2010 debía entrar en vigencia “casi toda” la nueva ley y su reglamento respectivo; pero, faltando pocas horas para el nuevo año, por D.S. 319-2009-EF se postergó la efectividad de gran parte del Dec. Leg. 1053, estando en consecuencia ultractivamente vigente todavía la anterior Ley de Aduanas y su reglamento hasta el 25 de Abril de 2010 conforme al detalle que señala el modificado art. 2º del Reglamento:
Secciones y Capítulos del Reglamento del Dec. Leg. 1053 que quedan en suspenso
Sección Segunda, Título II:
Cap. III: De los almacenes aduaneros
Cap. V: De las empresas de servicio de entrega rápida
Cap VI: De los almacenes libres (Duty free)
Sección Cuarta: Ingreso y salida de mercancías
Sección Quinta: Destinación Aduanera de las mercancías
Sección Sexta, Cap. IV: De la extinción de la obligación tributaria
Sección Décima, Título II: Resoluciones Anticipadas
Aduanas donde entrará progresivamente en vigencia la nueva ley22.2.10: Aduanas de Ilo y Paita
08.3.10: Aduanas de Chimbote, Mollendo, Pisco y Salaverry
29.3.10: Aduana Marítima del Callao
12.4.10: Aduana Aérea del Callao
26.4.10: Aduanas de Arequipa, Chiclayo, Cusco, Iquitos, Postal del Callao, Pucallpa, Puerto Maldonado, Puno, Tacna, Tarapoto, Tumbes y la Agencia Aduanera La Tina.
Con lo que el embrollo generado será mayor a lo que ya fue hasta el año pasado, toda vez que es bastante espinoso aplicar los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas de dos normas similares (una vigente y otra “derogada”) que afectan una misma materia, dado que la realidad a ser regulada tiene muchos más matices que los presupuestos genéricos de una norma jurídica, por lo que la SUNAT en estos meses de “convivencia de normas” ha tenido que emitir sus propias “interpretaciones auténticas” ante la duda e inquietud de los administrados, y, lo más probable, es que en los meses subsiguientes seguirá haciéndolo.
Complicando un poco más las cosas, dentro de los artículos del Dec. Leg. 1053 que quedan en suspenso debemos añadir también el art. 98º, inc. c, referente a las empresas de servicio de entrega rápida, más conocidas como “courier”, dado que la propia ley remite a su regulación por medio de un reglamento (y los reglamentos se expiden por decreto supremo). El reglamento fue aprobado por D.S. 011-2009-EF y debía entrar en vigor el 1.1.2010. Hasta allí no había problemas; pero, igualmente, a pocas horas del nuevo año, se publicó el D.S. 312-2009-EF, postergando su entrada en vigencia hasta el 1.7.2010, incluyendo las obligaciones e infracciones de la nueva LGA para estas empresas. Consecuentemente, las empresas “courier” también seguirán reguladas hasta el 30.6.2010 tanto por la “derogada” Ley General de Aduanas, como por el D.S. Nº 067-2006-EF (el anterior Reglamento del servicio postal y del servicio de mensajería internacional).
En conclusión, podemos señalar que estuvimos y estamos bajo una “vacatio legis” progresiva, de doble carácter: temporal, es decir entra la nueva ley en vigencia gradualmente, y, lo que todavía no está bajo su imperio, se encuentra regulado por la antigua ley derogada (lo que jurídicamente se conoce como “ultractividad de la ley”); y territorial, por medio de la cual, la nueva LGA va rigiendo en determinadas aduanas hasta que supuestamente (de no existir otra prórroga) será plenamente vigente en todo el territorio nacional el 26 de Abril de 2010, con excepción del art. 31 de la LGA para los almacenes ya autorizados que tendrán todo el año 2010 a fin de adecuarse a la nueva normativa, y, con excepción también del art. 98º, inc. c), referente a las empresas de servicio de entrega rápida, que seguirán reguladas por el TUO del Dec. Leg. Nº 809 y por el D.S. Nº 067-2006-EF hasta el 30.6.2010.
Eduardo Jiménez J.
ejjabogados@gmail.com
ejjlaw@yahoo.es
viernes, noviembre 06, 2009
LA PÍLDORA PARA LAS POBRES Y LA PÍLDORA PARA LAS RICAS: EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Comúnmente se cree que los magistrados son personas cuerdas, racionales y libres de todo prejuicio. Nada más lejos de la realidad. Los magistrados, como cualquier mortal, tienen su “corazoncito” y su cerebro guarda una carga ideológica y prejuicios que son revestidos con un barniz de racionalidad. Esa “superestructura mental” es recubierta con fórmulas legales, dogmas jurídicos y jurisprudencia que no desmerecen el “pathos” que mueve sus decisiones. Ya no hablemos de las presiones que reciben sea del poder político o de los poderes fácticos, presiones que solo algunos resisten y la mayoría cede, sea porque quieren conservar su buen remunerado puesto, porque van a recibir alguna “compensación extra” por los servicios prestados, o sencillamente por quedar bien con los “poderosos” del país. Así que, amable lector, la aparente objetividad no existe entre los serios y adustos magistrados del sistema de justicia, incluyendo a los que componen el Tribunal Constitucional.
El reciente fallo del TC no escapa a las consideraciones extra jurídicas por más que las 59 páginas de la sentencia digan lo contrario. Porque, ¿cómo se puede defender la vida, si por un lado se prohíbe la entrega de la llamada “píldora del día siguiente” en los establecimientos públicos de salud y por el otro se permite su expendio en las farmacias particulares? Si la píldora fuese abortiva, por simple lógica (“igual razón, igual derecho”), debería prohibirse tanto en los establecimientos públicos como privados.
Otra incongruencia que muestra el fallo del TC es el referente a una sentencia anterior donde sí permitió a los establecimientos de salud pública la entrega de la píldora; sin embargo ahora se desdice de su propia opinión. Sabemos que solo Dios y los tontos se muestran invariables, pero cambiar de opinión en tan pocos meses y por los mismos integrantes del Tribunal, como que deja mucho a la especulación. ¿Qué pasó para que estos “santos varones” fuesen “iluminados por la verdad”?
En el caso de la píldora del día siguiente el impacto social inmediato en los sectores populares que no podrán acceder al costo de la píldora será que se incrementarán los embarazos no deseados y subsecuentemente el número de abortos clandestinos con el natural riesgo para la madre, mientras que las mujeres de los sectores económicamente pudientes no tendrán ningún problema en adquirir la píldora en una farmacia particular y no se harán problemas con un eventual embarazo; planteándose así una discriminación generada –ironías de la vida- por el propio guardián de la constitucionalidad. Ello a su vez conlleva, a mediano plazo, el incremento del número de pobres y de la población en general, por lo que la renta per capita tenderá a decrecer, afectando sobretodo a los sectores populares por la cantidad de hijos por familia, a diferencia de los sectores medios o altos que suelen controlar los embarazos, generándose así un círculo pernicioso de pobreza.
El derecho debe tratar de regular lo mejor que pueda los fenómenos o hechos sociales, si está muy retrasado o lo regula forzosamente (“con calzador”), los agentes sociales (vale decir nosotros como sociedad) hacemos caso omiso a sus regulaciones o buscamos alternativas distintas, incluso de carácter extralegal (“hacemos nuestro propio derecho”), dado que la regulación oficial nos causa perjuicio o no nos conviene (intereses particulares). El fallo del Tribunal Constitucional –así como el inútil debate acerca de la despenalización del llamado “aborto sentimental” y el aborto eugenésico- es un claro ejemplo del desfase entre derecho y sociedad.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
El reciente fallo del TC no escapa a las consideraciones extra jurídicas por más que las 59 páginas de la sentencia digan lo contrario. Porque, ¿cómo se puede defender la vida, si por un lado se prohíbe la entrega de la llamada “píldora del día siguiente” en los establecimientos públicos de salud y por el otro se permite su expendio en las farmacias particulares? Si la píldora fuese abortiva, por simple lógica (“igual razón, igual derecho”), debería prohibirse tanto en los establecimientos públicos como privados.
Otra incongruencia que muestra el fallo del TC es el referente a una sentencia anterior donde sí permitió a los establecimientos de salud pública la entrega de la píldora; sin embargo ahora se desdice de su propia opinión. Sabemos que solo Dios y los tontos se muestran invariables, pero cambiar de opinión en tan pocos meses y por los mismos integrantes del Tribunal, como que deja mucho a la especulación. ¿Qué pasó para que estos “santos varones” fuesen “iluminados por la verdad”?
En el caso de la píldora del día siguiente el impacto social inmediato en los sectores populares que no podrán acceder al costo de la píldora será que se incrementarán los embarazos no deseados y subsecuentemente el número de abortos clandestinos con el natural riesgo para la madre, mientras que las mujeres de los sectores económicamente pudientes no tendrán ningún problema en adquirir la píldora en una farmacia particular y no se harán problemas con un eventual embarazo; planteándose así una discriminación generada –ironías de la vida- por el propio guardián de la constitucionalidad. Ello a su vez conlleva, a mediano plazo, el incremento del número de pobres y de la población en general, por lo que la renta per capita tenderá a decrecer, afectando sobretodo a los sectores populares por la cantidad de hijos por familia, a diferencia de los sectores medios o altos que suelen controlar los embarazos, generándose así un círculo pernicioso de pobreza.
El derecho debe tratar de regular lo mejor que pueda los fenómenos o hechos sociales, si está muy retrasado o lo regula forzosamente (“con calzador”), los agentes sociales (vale decir nosotros como sociedad) hacemos caso omiso a sus regulaciones o buscamos alternativas distintas, incluso de carácter extralegal (“hacemos nuestro propio derecho”), dado que la regulación oficial nos causa perjuicio o no nos conviene (intereses particulares). El fallo del Tribunal Constitucional –así como el inútil debate acerca de la despenalización del llamado “aborto sentimental” y el aborto eugenésico- es un claro ejemplo del desfase entre derecho y sociedad.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
martes, junio 23, 2009
CONTRATO, LEY Y ORDEN PÚBLICO: EL MERCADER DE VENECIA DE WIILIAM SHAKESPEARE
Como abogado lo que siempre me ha fascinado de El mercader de Venecia es el trasfondo legal de la obra. Tanto el comienzo de la trama –la celebración de un contrato- como la resolución –el debate jurídico en un tribunal sobre la validez o no de ese contrato- permite analizar la obra desde el punto de vista jurídico y practicar el uso de algunas instituciones legales, más allá de la ficción.
Bassanio, un joven de abolengo pero sin fortuna, pretende contraer matrimonio con Porcia, rica heredera, para lo cual debe presentarse lo mejor posible (ropa lujosa, presentes para la novia, flete de embarcación, esclavos, etc.), siendo necesario que solicite el dinero a Shylock, judío prestamista. Quien se obliga por el préstamo es Antonio, amigo de Bassanio (al ser sujeto de crédito por su solvencia económica, a diferencia de este último), prestigioso mercader de la ciudad de Venecia, acordando que la devolución de la suma pactada será en tres meses, lapso de tiempo estimativo que supone Antonio deben llegar los barcos con sus mercancías a Venecia y así poder cancelar la obligación. Para formalizar el crédito, suscribe un contrato1 ante Notario, estipulando que de no devolver la suma prestada en la fecha y lugar convenido, el acreedor (Shylock) podrá tomar una libra de la carne del deudor (Antonio).2
Como vemos, estamos ante un contrato de mutuo, con fecha cierta de devolución de la suma entregada y una cláusula penal a favor del acreedor en caso de incumplimiento del deudor (la libra de carne de Antonio). Desde el punto de vista jurídico, al tratarse de un acuerdo contractual, rige el adagio latino “pacta sunt servanda” (traducido libremente como “el pacto es ley entre las partes”), principio del derecho contractual que hasta el presente tiene vigencia.
Vencido el plazo fijado en el contrato, Antonio no cumple con honrar la obligación, en vista que los barcos con las mercancías de su propiedad no han llegado a buen puerto, estando en consecuencia imposibilitado de pagar la deuda, por lo que Shylock exige la ejecución de la cláusula penal a su favor por incumplimiento del deudor, recurriendo al supremo tribunal de Venecia en busca de tutela judicial.
El petitorio de Shylock es bastante concreto: ya no estriba en el pago de la deuda, así esta sea doblada o triplicada en su monto original como buenamente le ofrecen los amigos de Antonio, sino en la ejecución de la cláusula penal: no cumpliste con pagarme en el momento oportuno, exijo como resarcimiento una libra de tú carne.
Hasta allí la razón y el derecho parecen asistir a Shylock. El tribunal de Venecia se muestra impotente para negar el pedido del viejo prestamista sin caer en el descrédito. Venecia vive del comercio y debe respetar sus leyes para tener credibilidad ante el extranjero3 y parece no le queda más remedio que ejecutar lo que en el contrato se encuentra pactado. En ese momento dramático irrumpe en el tribunal Porcia, disfrazada del joven abogado Baltasar, a fin de asumir la defensa de Antonio4. Al inicio de su defensa parece le da la razón a Shylock, siguiendo las reglas del derecho contractual, obviamente todo contrato debe cumplirse de acuerdo a lo estipulado en el mismo (por lo que este lo llega a calificar como “el segundo Daniel”, juez del viejo testamento); pero, en la parte final de su alocución Baltasar/Porcia realiza un giro espectacular de 180º, al señalar que si bien es cierto la cláusula penal debe ejecutarse tal como está pactada, no es menos cierto que en el contrato no está pactado el derramamiento de sangre del deudor al momento de obtener la libra de carne, ni que se saque un gramo más de lo estipulado, y mucho menos el poner en riesgo su vida.5
En otras palabras, la cláusula penal a favor de Shylock es inejecutable, se trata de un imposible jurídico, y es un imposible jurídico porque la cláusula colisiona con normas de orden público de carácter imperativo que protegen la vida y la salud de las personas. Antonio es ciudadano veneciano (y por añadidura “cristiano viejo”), tiene derechos garantizados por el estado que están por encima de lo pactado. Lo que Baltasar/Porcia demuestra con sus argumentos jurídicos es que la cláusula penal desde sus inicios era inejecutable y es nula de pleno derecho por contravenir disposiciones de orden público que cuidan la integridad física de la persona (ante los distintos significados que tiene el concepto de orden público, estamos tomándolo en el sentido estático de conjunto de normas jurídicas de carácter imperativo y, por ende, de estricto cumplimiento).
Precisamente al atentar la cláusula penal contra la vida y la salud del deudor, Baltasar/Porcia pide como compensación económica la mitad de los bienes de Shylock a favor de Antonio (lo que entenderíamos nosotros ahora como una reconvención o “contrademanda” del emplazado) y la otra mitad en confiscación a favor del estado veneciano por haber contravenido el acreedor normas de orden público de carácter imperativo.
Se podría alegar en defensa del acreedor que el daño nunca se llegó a materializar. Antonio nunca puso en peligro su vida o su salud, en vista que Shylock no pudo ejecutar la cláusula penal, lo cual es cierto; pero si bien no existe un daño físico, podemos argüir que sí existió un daño moral o afectivo a la persona. Shylock expuso a Antonio a los avatares de un juicio, al cuestionamiento de la reputación de su buen nombre como comerciante, cuando lo que solicitaba de la justicia era algo imposible de ejecutar. Por añadidura, el temor de Antonio a perder la vida por cumplir la cláusula le ocasionó un sufrimiento inimaginable (“estrés agudo” diríamos actualmente), mereciendo un resarcimiento económico por el daño emocional sufrido.
*****
Existe en la obra una tensión entre el sentido de justicia y la legalidad. La justicia entendida como caridad, conmiseración hacia el otro, tratando de hacer entrar en razón a Shylock a fin que se desista de sus sanguinarias pretensiones. En contraposición este último se basa literalmente “en lo que dice la ley” o el convenio contractual, no importa si es justo o injusto, no importa si aún es a costa de la vida de un ser humano, sino en lo que está pactado; y, como vemos, al final se resolverá esa tensión entre la pretensión de Shylock y la absolución de Antonio gracias a una “tinterillada”: No interesa quien tenga la razón o de que lado se encuentre la justicia, sino quien es más hábil para ganar el proceso.6
Tomemos en cuenta que Porcia/Baltasar salva a Antonio gracias a una triquiñuela legal, bastante discutible, algo así como buscar la coma o el punto de la ley sobre la esencia de la misma, y si bien pudo ser por una “causa justa” (Bassanio, amigo de Antonio, dice: “Os suplico por una sola vez que hagáis flaquear la ley … haced un pequeño mal para realizar un gran bien”), no es menos cierto que se trata de “sacarle la vuelta a la ley”.
Para terminar, y como ya fue anotado por otros autores, existe una crítica social encubierta de Shakespeare hacia los cristianos que se escudaban en su condición de “herederos de Cristo” para aprovecharse de los otros, en este caso de los judíos, que como Shylock se dedicaban a un oficio todavía condenado por la Iglesia Católica a sus feligreses, por lo que los descendientes de Abraham tenían “el monopolio” de los préstamos de dinero a interés (un cristiano solo podía prestar en mutuo un bien o una suma de dinero sin intereses, lo cual –el cobrar intereses- era considerado todavía como usura, aunque por aquellos años la prohibición ya comenzaba a flexibilizarse gracias a la reforma protestante).
Asimismo, Shylock pide justicia como cualquier ciudadano –lo que denominamos ahora “tutela jurisdiccional efectiva”-, con un petitorio concreto –que se ejecute la cláusula penal- y aparentemente se le abren las puertas de la administración de justicia. Pero, al final esa aparente apertura del Tribunal a escuchar su pedido se trasforma en escarnio y despojo (Shylock, perplejo, logra exclamar “Is that the law?”, “¿Eso dice la ley?”). El aparato legal que mueve el prestamista, luego se vuelve en su contra. Shylock cobra una dimensión trágica hacia el final, no solo pierde el juicio, sino pierde también sus bienes, su religión (es obligado a convertirse al cristianismo para no perderlos todos) y hasta a su propia hija que ha fugado con un cristiano. Por eso este personaje de la literatura se hace muy querido, y, no obstante la reputación de usura que recaía sobre su raza, es un personaje muy difícil de olvidar.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
1 Shakespeare utiliza la voz “bond”, así cuando Shylock maquiavélicamente insta a Antonio a suscribir el documento ante Notario dice:
Then meet me fortwith at the notary’s
Give him direction for this merry bond
Algo así como “Acompáñame al notario a firmar un feliz contrato”.
La voz “bond” en inglés alude también a acuerdo, contrato, por lo que para el siguiente “ejercicio jurídico” vamos a tomarla en ese sentido.
2 No vamos a entrar en el debate si era lícito o no ese acuerdo o si las leyes de la época lo permitían, Shakespeare no era un letrado, ni pretendía recrear el mundo jurídico de la época, sino solo conseguir un efecto dramático sobre el auditorio.
3 Una institución que se cree nueva, la seguridad jurídica, no lo es tanto. Quizás sea tan antigua como el comercio entre las naciones. Venecia era una ciudad comercial por excelencia, vivía de su comercio, por lo que los extranjeros debían estar seguros que la ley se iba a cumplir igual para ellos en caso de acudir a la justicia. De allí que Shylock exclama: “Si me la negáis –es decir la aplicación de la ley y el acceso a la justicia-, anatema contra vuestra ley. Los decretos de Venecia, desde ahora, no tienen fuerza”. En lo que concuerda el propio Antonio: “El dux no puede impedir a la ley que siga su curso, a causa de las garantías comerciales que los extranjeros encuentran cerca de nosotros en Venecia…”.
4. Baltasar/Porcia se presenta ante el Tribunal de Venecia como una suerte de “amicus curiae”, un “amigo del tribunal”, que colabora en dar luces sobre el caso; pero, se trata de un engaño, dado que en el fondo lo que busca es defender a toda costa a Antonio.
5. Un argumento menos dramático, pero más jurídico, hubiese sido invocar la extinción de la obligación por causa no imputable al deudor: el hecho evidente de los barcos con las mercancías de Antonio que no llegaron al puerto de Venecia en la fecha convenida obedece no a causa imputable a este (que tiene el deseo de pagar la deuda), sino a un caso fortuito o fuerza mayor, en el caso particular, a un evento irresistible de la naturaleza.
6. En toda la obra trasuda el engaño. Recuérdese como Porcia elude a sus pretendientes con el señuelo de las cajas.
Bassanio, un joven de abolengo pero sin fortuna, pretende contraer matrimonio con Porcia, rica heredera, para lo cual debe presentarse lo mejor posible (ropa lujosa, presentes para la novia, flete de embarcación, esclavos, etc.), siendo necesario que solicite el dinero a Shylock, judío prestamista. Quien se obliga por el préstamo es Antonio, amigo de Bassanio (al ser sujeto de crédito por su solvencia económica, a diferencia de este último), prestigioso mercader de la ciudad de Venecia, acordando que la devolución de la suma pactada será en tres meses, lapso de tiempo estimativo que supone Antonio deben llegar los barcos con sus mercancías a Venecia y así poder cancelar la obligación. Para formalizar el crédito, suscribe un contrato1 ante Notario, estipulando que de no devolver la suma prestada en la fecha y lugar convenido, el acreedor (Shylock) podrá tomar una libra de la carne del deudor (Antonio).2
Como vemos, estamos ante un contrato de mutuo, con fecha cierta de devolución de la suma entregada y una cláusula penal a favor del acreedor en caso de incumplimiento del deudor (la libra de carne de Antonio). Desde el punto de vista jurídico, al tratarse de un acuerdo contractual, rige el adagio latino “pacta sunt servanda” (traducido libremente como “el pacto es ley entre las partes”), principio del derecho contractual que hasta el presente tiene vigencia.
Vencido el plazo fijado en el contrato, Antonio no cumple con honrar la obligación, en vista que los barcos con las mercancías de su propiedad no han llegado a buen puerto, estando en consecuencia imposibilitado de pagar la deuda, por lo que Shylock exige la ejecución de la cláusula penal a su favor por incumplimiento del deudor, recurriendo al supremo tribunal de Venecia en busca de tutela judicial.
El petitorio de Shylock es bastante concreto: ya no estriba en el pago de la deuda, así esta sea doblada o triplicada en su monto original como buenamente le ofrecen los amigos de Antonio, sino en la ejecución de la cláusula penal: no cumpliste con pagarme en el momento oportuno, exijo como resarcimiento una libra de tú carne.
Hasta allí la razón y el derecho parecen asistir a Shylock. El tribunal de Venecia se muestra impotente para negar el pedido del viejo prestamista sin caer en el descrédito. Venecia vive del comercio y debe respetar sus leyes para tener credibilidad ante el extranjero3 y parece no le queda más remedio que ejecutar lo que en el contrato se encuentra pactado. En ese momento dramático irrumpe en el tribunal Porcia, disfrazada del joven abogado Baltasar, a fin de asumir la defensa de Antonio4. Al inicio de su defensa parece le da la razón a Shylock, siguiendo las reglas del derecho contractual, obviamente todo contrato debe cumplirse de acuerdo a lo estipulado en el mismo (por lo que este lo llega a calificar como “el segundo Daniel”, juez del viejo testamento); pero, en la parte final de su alocución Baltasar/Porcia realiza un giro espectacular de 180º, al señalar que si bien es cierto la cláusula penal debe ejecutarse tal como está pactada, no es menos cierto que en el contrato no está pactado el derramamiento de sangre del deudor al momento de obtener la libra de carne, ni que se saque un gramo más de lo estipulado, y mucho menos el poner en riesgo su vida.5
En otras palabras, la cláusula penal a favor de Shylock es inejecutable, se trata de un imposible jurídico, y es un imposible jurídico porque la cláusula colisiona con normas de orden público de carácter imperativo que protegen la vida y la salud de las personas. Antonio es ciudadano veneciano (y por añadidura “cristiano viejo”), tiene derechos garantizados por el estado que están por encima de lo pactado. Lo que Baltasar/Porcia demuestra con sus argumentos jurídicos es que la cláusula penal desde sus inicios era inejecutable y es nula de pleno derecho por contravenir disposiciones de orden público que cuidan la integridad física de la persona (ante los distintos significados que tiene el concepto de orden público, estamos tomándolo en el sentido estático de conjunto de normas jurídicas de carácter imperativo y, por ende, de estricto cumplimiento).
Precisamente al atentar la cláusula penal contra la vida y la salud del deudor, Baltasar/Porcia pide como compensación económica la mitad de los bienes de Shylock a favor de Antonio (lo que entenderíamos nosotros ahora como una reconvención o “contrademanda” del emplazado) y la otra mitad en confiscación a favor del estado veneciano por haber contravenido el acreedor normas de orden público de carácter imperativo.
Se podría alegar en defensa del acreedor que el daño nunca se llegó a materializar. Antonio nunca puso en peligro su vida o su salud, en vista que Shylock no pudo ejecutar la cláusula penal, lo cual es cierto; pero si bien no existe un daño físico, podemos argüir que sí existió un daño moral o afectivo a la persona. Shylock expuso a Antonio a los avatares de un juicio, al cuestionamiento de la reputación de su buen nombre como comerciante, cuando lo que solicitaba de la justicia era algo imposible de ejecutar. Por añadidura, el temor de Antonio a perder la vida por cumplir la cláusula le ocasionó un sufrimiento inimaginable (“estrés agudo” diríamos actualmente), mereciendo un resarcimiento económico por el daño emocional sufrido.
*****
Existe en la obra una tensión entre el sentido de justicia y la legalidad. La justicia entendida como caridad, conmiseración hacia el otro, tratando de hacer entrar en razón a Shylock a fin que se desista de sus sanguinarias pretensiones. En contraposición este último se basa literalmente “en lo que dice la ley” o el convenio contractual, no importa si es justo o injusto, no importa si aún es a costa de la vida de un ser humano, sino en lo que está pactado; y, como vemos, al final se resolverá esa tensión entre la pretensión de Shylock y la absolución de Antonio gracias a una “tinterillada”: No interesa quien tenga la razón o de que lado se encuentre la justicia, sino quien es más hábil para ganar el proceso.6
Tomemos en cuenta que Porcia/Baltasar salva a Antonio gracias a una triquiñuela legal, bastante discutible, algo así como buscar la coma o el punto de la ley sobre la esencia de la misma, y si bien pudo ser por una “causa justa” (Bassanio, amigo de Antonio, dice: “Os suplico por una sola vez que hagáis flaquear la ley … haced un pequeño mal para realizar un gran bien”), no es menos cierto que se trata de “sacarle la vuelta a la ley”.
Para terminar, y como ya fue anotado por otros autores, existe una crítica social encubierta de Shakespeare hacia los cristianos que se escudaban en su condición de “herederos de Cristo” para aprovecharse de los otros, en este caso de los judíos, que como Shylock se dedicaban a un oficio todavía condenado por la Iglesia Católica a sus feligreses, por lo que los descendientes de Abraham tenían “el monopolio” de los préstamos de dinero a interés (un cristiano solo podía prestar en mutuo un bien o una suma de dinero sin intereses, lo cual –el cobrar intereses- era considerado todavía como usura, aunque por aquellos años la prohibición ya comenzaba a flexibilizarse gracias a la reforma protestante).
Asimismo, Shylock pide justicia como cualquier ciudadano –lo que denominamos ahora “tutela jurisdiccional efectiva”-, con un petitorio concreto –que se ejecute la cláusula penal- y aparentemente se le abren las puertas de la administración de justicia. Pero, al final esa aparente apertura del Tribunal a escuchar su pedido se trasforma en escarnio y despojo (Shylock, perplejo, logra exclamar “Is that the law?”, “¿Eso dice la ley?”). El aparato legal que mueve el prestamista, luego se vuelve en su contra. Shylock cobra una dimensión trágica hacia el final, no solo pierde el juicio, sino pierde también sus bienes, su religión (es obligado a convertirse al cristianismo para no perderlos todos) y hasta a su propia hija que ha fugado con un cristiano. Por eso este personaje de la literatura se hace muy querido, y, no obstante la reputación de usura que recaía sobre su raza, es un personaje muy difícil de olvidar.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
1 Shakespeare utiliza la voz “bond”, así cuando Shylock maquiavélicamente insta a Antonio a suscribir el documento ante Notario dice:
Then meet me fortwith at the notary’s
Give him direction for this merry bond
Algo así como “Acompáñame al notario a firmar un feliz contrato”.
La voz “bond” en inglés alude también a acuerdo, contrato, por lo que para el siguiente “ejercicio jurídico” vamos a tomarla en ese sentido.
2 No vamos a entrar en el debate si era lícito o no ese acuerdo o si las leyes de la época lo permitían, Shakespeare no era un letrado, ni pretendía recrear el mundo jurídico de la época, sino solo conseguir un efecto dramático sobre el auditorio.
3 Una institución que se cree nueva, la seguridad jurídica, no lo es tanto. Quizás sea tan antigua como el comercio entre las naciones. Venecia era una ciudad comercial por excelencia, vivía de su comercio, por lo que los extranjeros debían estar seguros que la ley se iba a cumplir igual para ellos en caso de acudir a la justicia. De allí que Shylock exclama: “Si me la negáis –es decir la aplicación de la ley y el acceso a la justicia-, anatema contra vuestra ley. Los decretos de Venecia, desde ahora, no tienen fuerza”. En lo que concuerda el propio Antonio: “El dux no puede impedir a la ley que siga su curso, a causa de las garantías comerciales que los extranjeros encuentran cerca de nosotros en Venecia…”.
4. Baltasar/Porcia se presenta ante el Tribunal de Venecia como una suerte de “amicus curiae”, un “amigo del tribunal”, que colabora en dar luces sobre el caso; pero, se trata de un engaño, dado que en el fondo lo que busca es defender a toda costa a Antonio.
5. Un argumento menos dramático, pero más jurídico, hubiese sido invocar la extinción de la obligación por causa no imputable al deudor: el hecho evidente de los barcos con las mercancías de Antonio que no llegaron al puerto de Venecia en la fecha convenida obedece no a causa imputable a este (que tiene el deseo de pagar la deuda), sino a un caso fortuito o fuerza mayor, en el caso particular, a un evento irresistible de la naturaleza.
6. En toda la obra trasuda el engaño. Recuérdese como Porcia elude a sus pretendientes con el señuelo de las cajas.
miércoles, abril 01, 2009
NECESIDAD PÚBLICA E INTERÉS SOCIAL: A PROPÓSITO DE LA LEY 29320
En los estados constitucionales de derecho, el respeto a la propiedad privada es la norma, siendo la excepción la expropiación por razones de un mayor beneficio a la sociedad (el llamado “interés público”). Ejemplo: se construye una nueva autopista que beneficiará a todos los que la usen, ahorrando en tiempo de viaje y seguridad para el usuario, pero será necesario expropiar propiedades privadas por donde pasará esa nueva vía. En ese caso, el beneficio será mayor para la sociedad que para la persona propietaria del terreno (como diría Cabanellas “el interés de los más sobre los menos”), por lo que se justifica una expropiación, previo pago de un justiprecio a quien se vea afectado.
Para evitar los abusos en las expropiaciones, los supuestos para que proceda se limitaron en la propia constitución política, así como una breve descripción del procedimiento, ofreciendo las garantías necesarias de un debido proceso a quien se considere afectado; con mayor razón en el caso peruano debido a las expropiaciones realizadas durante el gobierno militar (1968-80), y en especial a raíz de la reforma agraria. Por eso, los supuestos de expropiación que contempla la carta vigente de 1993 (art. 70º) son solo dos: por causa de seguridad nacional o de necesidad pública. Asimismo, indica cómo deberá ser el procedimiento expropiatorio: pago anticipado de la indemnización en efectivo que incluya el eventual perjuicio (daño económico y daño moral) y el derecho del afectado de recurrir al órgano jurisdiccional de no encontrarse conforme con el justiprecio del estado (la ley 27177 regula en extenso el procedimiento expropiatorio).
Sin embargo, la constitución de 1979 añadía al supuesto de necesidad y utilidad pública, el de interés social (art. 125º), haciendo una distinción clara entre necesidad pública e interés social. ¿Cuál era la diferencia?
Allí vienen los problemas constitucionales y legales para enmarcar lo que se entiende por necesidad pública y por interés social. La ley 29320, modificando el artículo 21º de la ley 28687 (ley de desarrollo y complementación de formalización de la propiedad informal) señala como supuestos de necesidad pública la expropiación y posterior titulación en beneficio de pobladores de terrenos ocupados por posesiones informales (en cursiva y negrita nuestro).
El sujeto beneficiado no es la sociedad en abstracto, sino un sujeto social determinado: los pobladores de las denominadas “invasiones”.
La pregunta obvia es, ¿se puede considerar como un caso de utilidad pública el focalizar el beneficio de la expropiación en un sujeto social determinado?
La necesidad pública está definida como la satisfacción de un requerimiento para una colectividad en abstracto. Volviendo al ejemplo de la carretera, beneficiará a todos los que usen dicha vía sin tipificar su condición social, o si se trata de un hospital, a todos los que concurran a ese nosocomio. Es la satisfacción de una necesidad para todos, entendido como un sujeto colectivo sin focalizar en un grupo social determinado. Tendrá una utilidad para todos aquellos que concurran por esa vía o utilicen ese hospital. (Como señala Jorge Avendaño, la necesidad pública está conectada con el bien común y la utilidad pública).
Caso contrario sucede con el denominado “interés social”, allí sí encaja perfectamente el beneficio de la expropiación a un grupo social determinado, sean los invasores de un terreno o los campesinos de una comunidad, la satisfacción del interés social queda cumplida al momento de la expropiación y posterior uso del bien por los beneficiados en particular.
Por cierto y hasta donde conocemos el uso del concepto “interés social”, entendido como las acciones encaminadas al mejoramiento de la calidad de vida o la satisfacción de necesidades de una población determinada, no proviene de la disciplina jurídica, sino de la sociología y el argot político, y utilizado con bastante fruición en los años 70, cuando las reformas del gobierno militar. Incluso el concepto de interés social trasudó a nuestro Código Civil vigente, haciendo una clara diferenciación entre interés social e interés público (véase, por ejemplo, los artículos 1355º y 1357º), imbuido todavía de la onda reformista de aquellos años.
Pero cuando se redacta la carta del 93 el contexto ideológico es totalmente distinto. El neoliberalismo predomina como ideología dominante y toda mención a interés social o justicia social a la usanza de los 70 es proscrita del lenguaje jurídico; incluso por algunos es visto el uso de dichos términos como subterfugio de expoliación por parte del estado hacia los particulares, poco menos que un socialismo encubierto, por lo que constituyó un “tabú” que penetró a la carta del 93.
Por esa razón la carta del 93 no contempla el supuesto de interés social, aparte del uso arbitrario que el concepto tuvo en décadas pasadas, sobretodo durante la reforma agraria militar, donde el pago a los expropiados se realizó con bonos que el estado jamás cumplió con honrar. En cambio, la constitución del 79 -al igual que el Código Civil de 1984- sí contempló la categoría de interés social. Lo hizo porque estaban muy frescas las reformas de aquellos años y los constituyentes del 79 quisieron incorporarlas a la naciente carta magna, situación muy distinta a la acaecida a comienzos de los 90 cuando imperaba un neoliberalismo ideológico y económico a ultranza.
Creo que antes de precipitarse el gobierno en una serie de expropiaciones que muchas de ellas van a terminar en procesos judiciales, debería avocarse más bien a proponer al Congreso incluir el interés social como un supuesto expropiatorio (presumo que no habrá resistencias en una reforma constitucional de esa naturaleza), con debido proceso e indemnización justipreciada que cubra no solo el daño económico (lucro cesante y daño emergente) sino también el daño moral, el daño íntimo, afectivo, que sufrirá la persona por la pérdida de su propiedad; sino las señales que emitiría a los ciudadanos es que “todo vale” para fines políticos, incluso saltarse el estado constitucional de derecho, como está ocurriendo, y los efectos de eso a largo plazo siempre son más funestos que los supuestos beneficios en el presente.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Para evitar los abusos en las expropiaciones, los supuestos para que proceda se limitaron en la propia constitución política, así como una breve descripción del procedimiento, ofreciendo las garantías necesarias de un debido proceso a quien se considere afectado; con mayor razón en el caso peruano debido a las expropiaciones realizadas durante el gobierno militar (1968-80), y en especial a raíz de la reforma agraria. Por eso, los supuestos de expropiación que contempla la carta vigente de 1993 (art. 70º) son solo dos: por causa de seguridad nacional o de necesidad pública. Asimismo, indica cómo deberá ser el procedimiento expropiatorio: pago anticipado de la indemnización en efectivo que incluya el eventual perjuicio (daño económico y daño moral) y el derecho del afectado de recurrir al órgano jurisdiccional de no encontrarse conforme con el justiprecio del estado (la ley 27177 regula en extenso el procedimiento expropiatorio).
Sin embargo, la constitución de 1979 añadía al supuesto de necesidad y utilidad pública, el de interés social (art. 125º), haciendo una distinción clara entre necesidad pública e interés social. ¿Cuál era la diferencia?
Allí vienen los problemas constitucionales y legales para enmarcar lo que se entiende por necesidad pública y por interés social. La ley 29320, modificando el artículo 21º de la ley 28687 (ley de desarrollo y complementación de formalización de la propiedad informal) señala como supuestos de necesidad pública la expropiación y posterior titulación en beneficio de pobladores de terrenos ocupados por posesiones informales (en cursiva y negrita nuestro).
El sujeto beneficiado no es la sociedad en abstracto, sino un sujeto social determinado: los pobladores de las denominadas “invasiones”.
La pregunta obvia es, ¿se puede considerar como un caso de utilidad pública el focalizar el beneficio de la expropiación en un sujeto social determinado?
La necesidad pública está definida como la satisfacción de un requerimiento para una colectividad en abstracto. Volviendo al ejemplo de la carretera, beneficiará a todos los que usen dicha vía sin tipificar su condición social, o si se trata de un hospital, a todos los que concurran a ese nosocomio. Es la satisfacción de una necesidad para todos, entendido como un sujeto colectivo sin focalizar en un grupo social determinado. Tendrá una utilidad para todos aquellos que concurran por esa vía o utilicen ese hospital. (Como señala Jorge Avendaño, la necesidad pública está conectada con el bien común y la utilidad pública).
Caso contrario sucede con el denominado “interés social”, allí sí encaja perfectamente el beneficio de la expropiación a un grupo social determinado, sean los invasores de un terreno o los campesinos de una comunidad, la satisfacción del interés social queda cumplida al momento de la expropiación y posterior uso del bien por los beneficiados en particular.
Por cierto y hasta donde conocemos el uso del concepto “interés social”, entendido como las acciones encaminadas al mejoramiento de la calidad de vida o la satisfacción de necesidades de una población determinada, no proviene de la disciplina jurídica, sino de la sociología y el argot político, y utilizado con bastante fruición en los años 70, cuando las reformas del gobierno militar. Incluso el concepto de interés social trasudó a nuestro Código Civil vigente, haciendo una clara diferenciación entre interés social e interés público (véase, por ejemplo, los artículos 1355º y 1357º), imbuido todavía de la onda reformista de aquellos años.
Pero cuando se redacta la carta del 93 el contexto ideológico es totalmente distinto. El neoliberalismo predomina como ideología dominante y toda mención a interés social o justicia social a la usanza de los 70 es proscrita del lenguaje jurídico; incluso por algunos es visto el uso de dichos términos como subterfugio de expoliación por parte del estado hacia los particulares, poco menos que un socialismo encubierto, por lo que constituyó un “tabú” que penetró a la carta del 93.
Por esa razón la carta del 93 no contempla el supuesto de interés social, aparte del uso arbitrario que el concepto tuvo en décadas pasadas, sobretodo durante la reforma agraria militar, donde el pago a los expropiados se realizó con bonos que el estado jamás cumplió con honrar. En cambio, la constitución del 79 -al igual que el Código Civil de 1984- sí contempló la categoría de interés social. Lo hizo porque estaban muy frescas las reformas de aquellos años y los constituyentes del 79 quisieron incorporarlas a la naciente carta magna, situación muy distinta a la acaecida a comienzos de los 90 cuando imperaba un neoliberalismo ideológico y económico a ultranza.
Creo que antes de precipitarse el gobierno en una serie de expropiaciones que muchas de ellas van a terminar en procesos judiciales, debería avocarse más bien a proponer al Congreso incluir el interés social como un supuesto expropiatorio (presumo que no habrá resistencias en una reforma constitucional de esa naturaleza), con debido proceso e indemnización justipreciada que cubra no solo el daño económico (lucro cesante y daño emergente) sino también el daño moral, el daño íntimo, afectivo, que sufrirá la persona por la pérdida de su propiedad; sino las señales que emitiría a los ciudadanos es que “todo vale” para fines políticos, incluso saltarse el estado constitucional de derecho, como está ocurriendo, y los efectos de eso a largo plazo siempre son más funestos que los supuestos beneficios en el presente.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
miércoles, diciembre 10, 2008
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INTIMIDAD: EL CASO MAGALY MEDINA
He preferido esperar a que las aguas se aquieten y el estado de las cosas vaya por su cauce natural a fin de tomar partido en el caso Magaly Medina. No voy a entrar en detalles de si estuvo bien o estuvo mal la estrategia de defensa de su abogado. La verdad, no me interesa. Tampoco el cuestionamiento ético al proceder de la conductora a través de su programa de televisión, lo cual se encuentra en el campo axiológico. Si es justo o injusto que esté purgando carcelería se lo dejamos a los tribunales.
Lo que me interesa es rescatar la vieja polémica de libertad de expresión e información versus derecho a la intimidad.
Siempre pongo a mis alumnos el siguiente ejemplo: imagínense nada menos que un presidente de la república (imaginario) es grabado teniendo relaciones sexuales con otro hombre y por añadidura desempeñando el rol pasivo. Acto seguido el video o las fotografías son publicitados en distintos medios de comunicación e incluso “colgadas” en youtube. La pregunta es ¿por el hecho de ser personaje público notorio debemos airear así sus inclinaciones sexuales? Las respuestas siempre serán distintas, dependiendo de los intereses o la ideología del absolvente.
Tanto la libertad de expresión e información como el derecho a la intimidad contienen derechos consustanciales a la persona (no “persona humana” como dice redundantemente nuestra carta política). La libertad de expresión es uno de los pilares del sistema democrático. Esencial, básica para que exista debate de las cosas que más interesan a la sociedad. Recordemos que sin libertad de expresión no podrían existir denuncias de malos procederes sea en la sociedad civil o en el gobierno. Un ejemplo actual: “los petroaudios”. Sin libertad de expresión e información difícilmente se habrían divulgado los audios de la corrupción en las altas esferas del presente gobierno (a pesar de “los muertos y heridos” que quedaron regados en el camino).
Se me dirá bueno un hecho son las denuncias de la cosa pública y otra inmiscuir las narices en la vida privada de las personas. Y tienen razón. Allí es donde entra a tallar el derecho a la intimidad personal. Hacer lo que quiera en la esfera de mi vida personal sin que nadie meta sus narices, teniendo solo como límite el orden público (ejemplo: que esté cometiendo un delito) o las buenas costumbres (que salga a pasear desnudo fuera de mi casa). Pero si no trasgredí normas de carácter imperativo o las consideradas “buenas costumbres” en una sociedad determinada puedo hacer con mi vida privada lo que me plazca sin tener ninguna cámara filmándome y publicando luego fotos o videos con mi imagen a través de un medio masivo de comunicación o del internet. El hecho de “ser famoso” o personaje público no concede excepciones a la regla. Todos estamos bajo la misma condición jurídica, sin importar nuestra cualidad de ser muy conocidos en un entorno social determinado.
Ese es el límite. Aparentemente es fácil de determinar, pero lo que pasa es que la línea es bastante endeble a veces y se tiende generalmente a trasgredirla. Es lo que sucede con la llamada “prensa amarilla” que se encarga de darnos cuenta de la vida y milagros de los famosos. Es un fenómeno mundial, no solo de nuestro país, donde el caso Medina es apenas un hito más de la aplicación de los métodos de la prensa escandalosa a fin de conseguir ventas con el chisme a expensas de algún personaje muy conocido. Si son fotos o videos mucho mejor. Y admitamos también que sin un público ávido de chismografía no existiría la oferta. La curiosidad humana puede más que las reglas morales y legales que se tratan de imponer.
Existen legislaciones que son más permisivas con las libertades de expresión e información, permitiendo la divulgación de los materiales contenidos en audios o videos privados (ejemplo: publicar en una revista fotografías de “la sacada de vuelta” de algún personaje de la farándula); otras, en cambio, son más restrictivas y ponderan sobretodo el derecho a la intimidad. Es el caso de nuestra legislación, que tutela mucho mejor el derecho a la intimidad de las personas, sean o no conocidas en un entorno social determinado. Por eso, la conocida conductora ha perdido todos los juicios que se han promovido en su contra, incluyendo el actual que le ha costado carcelería, así como el sonado juicio de las “prostivedettes” de algunos años atrás y que llegó hasta el mismísimo Tribunal Constitucional.
Al privilegiar nuestra legislación el derecho a la intimidad, permite que el hecho no trascienda de la esfera privada de la persona, debiendo quedar allí. Nadie puede inmiscuirse en la vida de los otros, menos por razones crematísticas como fue el caso de la conductora de televisión.
Un aspecto adicional, y creo que merece la revisión de nuestra legislación, es la tipificación todavía como delitos a la injuria, difamación y calumnia (los llamados “delitos contra el honor”). Me parece que deberían estar excluidos del Código Penal y migrar a la legislación civil como indemnización por daños y perjuicios. Al existir un daño moral por violación a la intimidad de la persona, sea por dolo o por culpa, el agente perpetrador merece una sanción pecuniaria que indemnice los daños y perjuicios ocasionados. Una elevada suma de dinero como reparación “le va a doler más” al perpetrador de la difamación que pasar unos meses en una cárcel con seguridad propia, comida casera y algunas “comodidades” que se permiten adquirir en un penal. Aparte que por lo general son los medios de comunicación masivos quienes más se prestan a este tipo de escándalos –coludidos con “el denunciante” del escándalo, generalmente un presentador de programas- debido al beneficio económico que les reporta, así que demandados solidariamente el presentador y el medio de comunicación que lo auspicia, el beneficio a la persona agraviada y la efectividad es mucho mayor a la actual, donde los primerizos en este tipo de delitos no tienen pena efectiva de internamiento y la reparación civil es más simbólica que real. Recordemos que el internamiento es solo para los reincidentes como el caso actual de la Medina (por eso en los otros casos a la presentadora de televisión le “resbalaban” las sanciones que le imponían los tribunales).
Aparte que gracias al internamiento se permiten granjear un estatus como “mártires de la libertad de prensa”, cosa que resulta muy lejos de su peculiar estilo y su modo de enfocar las noticias. Sería bueno que los proyectos que se han presentado en el Congreso tiempo atrás los desempolven y revisen la posibilidad de migrar los delitos contra el honor a la legislación civil. Va a ser más efectiva que la actual tipificación de nuestro poco efectivo Código Penal.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Lo que me interesa es rescatar la vieja polémica de libertad de expresión e información versus derecho a la intimidad.
Siempre pongo a mis alumnos el siguiente ejemplo: imagínense nada menos que un presidente de la república (imaginario) es grabado teniendo relaciones sexuales con otro hombre y por añadidura desempeñando el rol pasivo. Acto seguido el video o las fotografías son publicitados en distintos medios de comunicación e incluso “colgadas” en youtube. La pregunta es ¿por el hecho de ser personaje público notorio debemos airear así sus inclinaciones sexuales? Las respuestas siempre serán distintas, dependiendo de los intereses o la ideología del absolvente.
Tanto la libertad de expresión e información como el derecho a la intimidad contienen derechos consustanciales a la persona (no “persona humana” como dice redundantemente nuestra carta política). La libertad de expresión es uno de los pilares del sistema democrático. Esencial, básica para que exista debate de las cosas que más interesan a la sociedad. Recordemos que sin libertad de expresión no podrían existir denuncias de malos procederes sea en la sociedad civil o en el gobierno. Un ejemplo actual: “los petroaudios”. Sin libertad de expresión e información difícilmente se habrían divulgado los audios de la corrupción en las altas esferas del presente gobierno (a pesar de “los muertos y heridos” que quedaron regados en el camino).
Se me dirá bueno un hecho son las denuncias de la cosa pública y otra inmiscuir las narices en la vida privada de las personas. Y tienen razón. Allí es donde entra a tallar el derecho a la intimidad personal. Hacer lo que quiera en la esfera de mi vida personal sin que nadie meta sus narices, teniendo solo como límite el orden público (ejemplo: que esté cometiendo un delito) o las buenas costumbres (que salga a pasear desnudo fuera de mi casa). Pero si no trasgredí normas de carácter imperativo o las consideradas “buenas costumbres” en una sociedad determinada puedo hacer con mi vida privada lo que me plazca sin tener ninguna cámara filmándome y publicando luego fotos o videos con mi imagen a través de un medio masivo de comunicación o del internet. El hecho de “ser famoso” o personaje público no concede excepciones a la regla. Todos estamos bajo la misma condición jurídica, sin importar nuestra cualidad de ser muy conocidos en un entorno social determinado.
Ese es el límite. Aparentemente es fácil de determinar, pero lo que pasa es que la línea es bastante endeble a veces y se tiende generalmente a trasgredirla. Es lo que sucede con la llamada “prensa amarilla” que se encarga de darnos cuenta de la vida y milagros de los famosos. Es un fenómeno mundial, no solo de nuestro país, donde el caso Medina es apenas un hito más de la aplicación de los métodos de la prensa escandalosa a fin de conseguir ventas con el chisme a expensas de algún personaje muy conocido. Si son fotos o videos mucho mejor. Y admitamos también que sin un público ávido de chismografía no existiría la oferta. La curiosidad humana puede más que las reglas morales y legales que se tratan de imponer.
Existen legislaciones que son más permisivas con las libertades de expresión e información, permitiendo la divulgación de los materiales contenidos en audios o videos privados (ejemplo: publicar en una revista fotografías de “la sacada de vuelta” de algún personaje de la farándula); otras, en cambio, son más restrictivas y ponderan sobretodo el derecho a la intimidad. Es el caso de nuestra legislación, que tutela mucho mejor el derecho a la intimidad de las personas, sean o no conocidas en un entorno social determinado. Por eso, la conocida conductora ha perdido todos los juicios que se han promovido en su contra, incluyendo el actual que le ha costado carcelería, así como el sonado juicio de las “prostivedettes” de algunos años atrás y que llegó hasta el mismísimo Tribunal Constitucional.
Al privilegiar nuestra legislación el derecho a la intimidad, permite que el hecho no trascienda de la esfera privada de la persona, debiendo quedar allí. Nadie puede inmiscuirse en la vida de los otros, menos por razones crematísticas como fue el caso de la conductora de televisión.
Un aspecto adicional, y creo que merece la revisión de nuestra legislación, es la tipificación todavía como delitos a la injuria, difamación y calumnia (los llamados “delitos contra el honor”). Me parece que deberían estar excluidos del Código Penal y migrar a la legislación civil como indemnización por daños y perjuicios. Al existir un daño moral por violación a la intimidad de la persona, sea por dolo o por culpa, el agente perpetrador merece una sanción pecuniaria que indemnice los daños y perjuicios ocasionados. Una elevada suma de dinero como reparación “le va a doler más” al perpetrador de la difamación que pasar unos meses en una cárcel con seguridad propia, comida casera y algunas “comodidades” que se permiten adquirir en un penal. Aparte que por lo general son los medios de comunicación masivos quienes más se prestan a este tipo de escándalos –coludidos con “el denunciante” del escándalo, generalmente un presentador de programas- debido al beneficio económico que les reporta, así que demandados solidariamente el presentador y el medio de comunicación que lo auspicia, el beneficio a la persona agraviada y la efectividad es mucho mayor a la actual, donde los primerizos en este tipo de delitos no tienen pena efectiva de internamiento y la reparación civil es más simbólica que real. Recordemos que el internamiento es solo para los reincidentes como el caso actual de la Medina (por eso en los otros casos a la presentadora de televisión le “resbalaban” las sanciones que le imponían los tribunales).
Aparte que gracias al internamiento se permiten granjear un estatus como “mártires de la libertad de prensa”, cosa que resulta muy lejos de su peculiar estilo y su modo de enfocar las noticias. Sería bueno que los proyectos que se han presentado en el Congreso tiempo atrás los desempolven y revisen la posibilidad de migrar los delitos contra el honor a la legislación civil. Va a ser más efectiva que la actual tipificación de nuestro poco efectivo Código Penal.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
martes, noviembre 04, 2008
ORGASMO POR LEY
Cuando estaban en las deliberaciones de la recientemente aprobada nueva constitución ecuatoriana, una legisladora del partido de gobierno propuso incluir en la carta magna el derecho de las mujeres “a la felicidad sexual”. Como se dijo por ahí, siguiendo la misma lógica los hombres tendrían allanado el camino a fin de exigir el derecho “a un buen polvo”, considerando que hombres y mujeres se encuentran en igualdad jurídica.
Claro que la propuesta no prosperó; pero, más allá de la anécdota o del folclorismo que se vive en las repúblicas “refundacionales”, con inclusión de derechos absurdos, cabe preguntarse si no estamos viviendo una etapa de “derechomanía” como hace un tiempo se preguntó Richard Webb, es decir una exageración o exceso en la tipificación de derechos, haciendo que estos pierdan su real significado.
Si comenzamos a positivizar en ley derecho por derecho, la lista sería infinita. Así, de tratarse, por ejemplo, de los derechos del niño tendríamos por citar algunos: el derecho al vaso de leche, a dormir sobre una cama confortable, a tener ropa adecuada a la estación (que ahora los chicos piden “ropa de marca”), a ingerir cuatro comidas diarias, a hacer la siesta, etc., etc., etc. Si hablamos de la mujer, del anciano o del propio hombre (como género) tendríamos interminables listas con derechos por numerar; siendo lo más sensato circunscribirnos a ciertos derechos básicos, sabiendo que de estos se desprenden otros, y que cualquier aspecto o hecho que emane de la dignidad humana obviamente es un derecho y lo que atente contra la misma una lesión.
Lo que sucede es que vivimos una “leguleyitis” aguda y suponemos que si una norma positiva (una ley) no recoge el derecho, este no existe en la realidad, por consiguiente, se trata de positivizar la mayor cantidad de derechos y sobretodo incluirlos en la constitución política, buscando su “reconocimiento” en “la ley de leyes”, produciéndose así un espejismo: se cree que consagrado el derecho en la carta política, este ya existe en la realidad, cuando en los hechos sucede que apenas sea letra muerta, un saludo lírico a la bandera. Es lo que ocurrió en el caso de esta legisladora ecuatoriana, y lo que ocurre en otras partes del mundo, pero principalmente en los países que creen que una norma legal (incluyendo la constitución) puede cambiar la vida real.
Pero, este “manoseo” de los derechos humanos no ha sido óbice para que, por ejemplo, en los derechos del niño, sean letra muerta en realidades como la latinoamericana, o, si nos vamos al otro extremo, que en la protección por alimentos, si el hijo estudia, tenga derecho a que su padre “lo alimente” hasta cerca de los treinta años de edad¡¡¡, valga decir, le pague sus estudios hasta dicha edad, con lo cual tenemos jóvenes que retardan su paso a la adultez y la independencia necesaria, al no tener responsabilidades; obviamente, de tener la suerte de contar con padres pudientes que puedan sufragar su educación, que no siempre es el caso ni son los más. Bromeando con mis alumnos decía que a este paso ya no va a convenir tener hijos, de repente a algún legislador, como a la congresista ecuatoriana del “orgasmo por ley”, se le ocurre subir hasta los cincuenta años la edad para recibir alimentos y encima “lo elevan” a precepto constitucional, teniendo que mantener a mi hijo hasta cuando esté jubilado, viniendo al asilo a reclamarme “su derecho” para que pague la mensualidad de su quinta maestría o tercer doctorado.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Claro que la propuesta no prosperó; pero, más allá de la anécdota o del folclorismo que se vive en las repúblicas “refundacionales”, con inclusión de derechos absurdos, cabe preguntarse si no estamos viviendo una etapa de “derechomanía” como hace un tiempo se preguntó Richard Webb, es decir una exageración o exceso en la tipificación de derechos, haciendo que estos pierdan su real significado.
Si comenzamos a positivizar en ley derecho por derecho, la lista sería infinita. Así, de tratarse, por ejemplo, de los derechos del niño tendríamos por citar algunos: el derecho al vaso de leche, a dormir sobre una cama confortable, a tener ropa adecuada a la estación (que ahora los chicos piden “ropa de marca”), a ingerir cuatro comidas diarias, a hacer la siesta, etc., etc., etc. Si hablamos de la mujer, del anciano o del propio hombre (como género) tendríamos interminables listas con derechos por numerar; siendo lo más sensato circunscribirnos a ciertos derechos básicos, sabiendo que de estos se desprenden otros, y que cualquier aspecto o hecho que emane de la dignidad humana obviamente es un derecho y lo que atente contra la misma una lesión.
Lo que sucede es que vivimos una “leguleyitis” aguda y suponemos que si una norma positiva (una ley) no recoge el derecho, este no existe en la realidad, por consiguiente, se trata de positivizar la mayor cantidad de derechos y sobretodo incluirlos en la constitución política, buscando su “reconocimiento” en “la ley de leyes”, produciéndose así un espejismo: se cree que consagrado el derecho en la carta política, este ya existe en la realidad, cuando en los hechos sucede que apenas sea letra muerta, un saludo lírico a la bandera. Es lo que ocurrió en el caso de esta legisladora ecuatoriana, y lo que ocurre en otras partes del mundo, pero principalmente en los países que creen que una norma legal (incluyendo la constitución) puede cambiar la vida real.
Pero, este “manoseo” de los derechos humanos no ha sido óbice para que, por ejemplo, en los derechos del niño, sean letra muerta en realidades como la latinoamericana, o, si nos vamos al otro extremo, que en la protección por alimentos, si el hijo estudia, tenga derecho a que su padre “lo alimente” hasta cerca de los treinta años de edad¡¡¡, valga decir, le pague sus estudios hasta dicha edad, con lo cual tenemos jóvenes que retardan su paso a la adultez y la independencia necesaria, al no tener responsabilidades; obviamente, de tener la suerte de contar con padres pudientes que puedan sufragar su educación, que no siempre es el caso ni son los más. Bromeando con mis alumnos decía que a este paso ya no va a convenir tener hijos, de repente a algún legislador, como a la congresista ecuatoriana del “orgasmo por ley”, se le ocurre subir hasta los cincuenta años la edad para recibir alimentos y encima “lo elevan” a precepto constitucional, teniendo que mantener a mi hijo hasta cuando esté jubilado, viniendo al asilo a reclamarme “su derecho” para que pague la mensualidad de su quinta maestría o tercer doctorado.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
martes, agosto 19, 2008
EL CLUB DE TOBY DEBERÁ ADMITIR A LAS NIÑAS
Existen ciertas medidas normativas que se producen por ser “políticamente correctas”. No es exclusividad de nuestro país, sucede en otras latitudes, incluyendo a sociedades más abiertas y críticas como las europeas o la norteamericana. Todo lo “políticamente correcto” –entendido como aquellas formas o maneras de tratar a las denominadas minorías o a sectores segregados o agredidos en la sociedad- es plausible. Por eso nadie se atreve a ir en contra de una medida que contribuya, por lo menos en el papel, a superar una desigualdad, menos los políticos, ni mucho menos opinar en sentido opuesto, dado que inmediatamente sería blanco de las más severas críticas. Es así que generalmente aquellos que van con la ola de lo “políticamente correcto” opinarán favorablemente sobre cualquier medida que supuestamente beneficie a una minoría o los más decorosos, que sienten va contra su conciencia, guardarán un prudente silencio.
Es lo que ha sucedido con el reciente decreto supremo que “ordena” no se discrimine el ingreso de las mujeres a las personas jurídicas sin fines de lucro reguladas por el Código Civil, en especial a las asociaciones privadas, que van a ser las más afectadas*.
Como puede existir algún lector desorientado(a) que puede sacar conclusiones apresuradas como calificar de “machista” lo que lea a continuación, debo aclarar que el comentario que sigue es netamente jurídico, quizás una deformidad inevitable de mi segunda profesión, y si sigue pensando que soy machista o pertenezco al club de Toby (donde no se admiten niñas) lo remito a mis artículos anteriores publicados en El Observador o En la escena contemporánea (como se habrán percatado algunos, un pequeño homenaje al Amauta).
El decreto en mención confunde lo que son los derechos en igualdad entre géneros con los derechos de las asociaciones privadas de, conforme a su estatuto, tener una calidad específica de asociado.
Los derechos a igualdad entre géneros se califican en abstracto, y pueden ser derechos políticos (derecho a elegir o ser elegido), derechos económicos (igualdad en la remuneración por un mismo trabajo), derechos educativos (el ingreso en igualdad de condiciones desde los estudios primarios hasta superiores) o sociales de carácter especial (derecho al reconocimiento como madre y lo que se deriva de ello: el período pre y post natal, la lactancia, etc.). Esos derechos son indiscutidos e indiscutibles, y al consagrarlos en norma (algunos elevados a precepto constitucional) se ha buscado materializar la igualdad entre el hombre y la mujer en la sociedad, lo cual no se ha debido a la generosidad de ningún mandatario, sino a las propias conquistas sociales que ha conseguido la mujer principalmente a lo largo del siglo XX.
Las asociaciones privadas, consagradas también a nivel constitucional, como el derecho a la reunión libre de las personas naturales y/o jurídicas para un fin común, se les considera como personas jurídicas sin fines de lucro, debido a que a diferencia de las asociaciones mercantiles, no buscan el lucro o la ganancia de sus asociados, sino la consecución de un fin de interés para la comunidad.
Por lo que la gran variedad de asociaciones que existen las podemos clasificar atendiendo a su finalidad en asociaciones educativas, deportivas, recreacionales, políticas, culturales, científicas, etc., etc.
Ahora bien, existen asociaciones que congregan ciertos grupos humanos minoritarios, que asociándose buscan defender sus derechos. Ejemplo, una asociación de homosexuales o una asociación de lesbianas. Sería ilógico que en una asociación, por ejemplo, que agrupa a una minoría sexual, por mandato de un decreto supremo se deba admitir a mujeres. O, volteando la pregunta, en una asociación de lesbianas, ¿sería racional y prudente que se admita a hombres atendiendo al principio de igualdad entre géneros? Obviamente no, debido a que cada asociación tiene una finalidad distinta y por lo tanto agrupa a asociados con ciertas calidades especiales (homosexuales en un caso, lesbianas en el otro).
De la misma forma podemos tener una asociación que agrupe a personas por su pigmentación de piel o por su origen nacional. Así podemos tener una asociación de solo negros o una asociación que agrupe solo a los descendientes de chinos –por poner solo un par de ejemplos-, a la cual -atendiendo a la igualdad entre géneros- “forzaríamos” a incluir a un hombre o mujer blancos –“caucásicos” como dicen eufemísticamente los norteamericanos-.
También podemos poner el caso de las asociaciones religiosas. Hasta donde tengo entendido existen asociaciones religiosas que agrupan a hombres por un lado y mujeres por el otro, atendiendo a criterios como edad y preparación especial religiosa para cada género. Incluso existe una asociación educativa que tiene una universidad exclusivamente para mujeres, y en particular mujeres católicas. Si aplicáramos el decreto en mención y apelando a la igualdad entre géneros deberían forzar a esta asociación –que es religiosa- a admitir también hombres o mujeres que sean de otra fe o pero aún agnósticos o ateos, lo cual va contra su finalidad y objeto para la cual fue creada.
El decreto supremo ha confundido burdamente lo que son los derechos de igualdad entre géneros con los derechos de la asociación (y por extensión de todas las personas jurídicas sin fines de lucro) a agrupar a sus agremiados atendiendo a la finalidad y objeto de esta. Al existir la confusión entre unos y otros se producen los contrasentidos ilustrados. De allí que el bonachón de Toby y su pandilla, no entendiendo en que país ha caído, entre resignado y confuso deberá sacar su cartelito que advertía que en ese club “no se admiten niñas”. Todo por lo “políticamente correcto”.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
* El d.s. 004-2008-Mimdes utiliza una jerga más “técnica”, indica en su art. 1º: “Precísase [sic] que los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin fines de lucro deberán adecuarse a las normas de la Constitución Política del Perú y de la Ley relativas a la igualdad jurídica del varón y la mujer.” Por cierto es un calco de una norma similar de España, que obligaba el ingreso en partes proporcionales de hombres y mujeres a los directorios de las empresas.
Es lo que ha sucedido con el reciente decreto supremo que “ordena” no se discrimine el ingreso de las mujeres a las personas jurídicas sin fines de lucro reguladas por el Código Civil, en especial a las asociaciones privadas, que van a ser las más afectadas*.
Como puede existir algún lector desorientado(a) que puede sacar conclusiones apresuradas como calificar de “machista” lo que lea a continuación, debo aclarar que el comentario que sigue es netamente jurídico, quizás una deformidad inevitable de mi segunda profesión, y si sigue pensando que soy machista o pertenezco al club de Toby (donde no se admiten niñas) lo remito a mis artículos anteriores publicados en El Observador o En la escena contemporánea (como se habrán percatado algunos, un pequeño homenaje al Amauta).
El decreto en mención confunde lo que son los derechos en igualdad entre géneros con los derechos de las asociaciones privadas de, conforme a su estatuto, tener una calidad específica de asociado.
Los derechos a igualdad entre géneros se califican en abstracto, y pueden ser derechos políticos (derecho a elegir o ser elegido), derechos económicos (igualdad en la remuneración por un mismo trabajo), derechos educativos (el ingreso en igualdad de condiciones desde los estudios primarios hasta superiores) o sociales de carácter especial (derecho al reconocimiento como madre y lo que se deriva de ello: el período pre y post natal, la lactancia, etc.). Esos derechos son indiscutidos e indiscutibles, y al consagrarlos en norma (algunos elevados a precepto constitucional) se ha buscado materializar la igualdad entre el hombre y la mujer en la sociedad, lo cual no se ha debido a la generosidad de ningún mandatario, sino a las propias conquistas sociales que ha conseguido la mujer principalmente a lo largo del siglo XX.
Las asociaciones privadas, consagradas también a nivel constitucional, como el derecho a la reunión libre de las personas naturales y/o jurídicas para un fin común, se les considera como personas jurídicas sin fines de lucro, debido a que a diferencia de las asociaciones mercantiles, no buscan el lucro o la ganancia de sus asociados, sino la consecución de un fin de interés para la comunidad.
Por lo que la gran variedad de asociaciones que existen las podemos clasificar atendiendo a su finalidad en asociaciones educativas, deportivas, recreacionales, políticas, culturales, científicas, etc., etc.
Ahora bien, existen asociaciones que congregan ciertos grupos humanos minoritarios, que asociándose buscan defender sus derechos. Ejemplo, una asociación de homosexuales o una asociación de lesbianas. Sería ilógico que en una asociación, por ejemplo, que agrupa a una minoría sexual, por mandato de un decreto supremo se deba admitir a mujeres. O, volteando la pregunta, en una asociación de lesbianas, ¿sería racional y prudente que se admita a hombres atendiendo al principio de igualdad entre géneros? Obviamente no, debido a que cada asociación tiene una finalidad distinta y por lo tanto agrupa a asociados con ciertas calidades especiales (homosexuales en un caso, lesbianas en el otro).
De la misma forma podemos tener una asociación que agrupe a personas por su pigmentación de piel o por su origen nacional. Así podemos tener una asociación de solo negros o una asociación que agrupe solo a los descendientes de chinos –por poner solo un par de ejemplos-, a la cual -atendiendo a la igualdad entre géneros- “forzaríamos” a incluir a un hombre o mujer blancos –“caucásicos” como dicen eufemísticamente los norteamericanos-.
También podemos poner el caso de las asociaciones religiosas. Hasta donde tengo entendido existen asociaciones religiosas que agrupan a hombres por un lado y mujeres por el otro, atendiendo a criterios como edad y preparación especial religiosa para cada género. Incluso existe una asociación educativa que tiene una universidad exclusivamente para mujeres, y en particular mujeres católicas. Si aplicáramos el decreto en mención y apelando a la igualdad entre géneros deberían forzar a esta asociación –que es religiosa- a admitir también hombres o mujeres que sean de otra fe o pero aún agnósticos o ateos, lo cual va contra su finalidad y objeto para la cual fue creada.
El decreto supremo ha confundido burdamente lo que son los derechos de igualdad entre géneros con los derechos de la asociación (y por extensión de todas las personas jurídicas sin fines de lucro) a agrupar a sus agremiados atendiendo a la finalidad y objeto de esta. Al existir la confusión entre unos y otros se producen los contrasentidos ilustrados. De allí que el bonachón de Toby y su pandilla, no entendiendo en que país ha caído, entre resignado y confuso deberá sacar su cartelito que advertía que en ese club “no se admiten niñas”. Todo por lo “políticamente correcto”.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
* El d.s. 004-2008-Mimdes utiliza una jerga más “técnica”, indica en su art. 1º: “Precísase [sic] que los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin fines de lucro deberán adecuarse a las normas de la Constitución Política del Perú y de la Ley relativas a la igualdad jurídica del varón y la mujer.” Por cierto es un calco de una norma similar de España, que obligaba el ingreso en partes proporcionales de hombres y mujeres a los directorios de las empresas.
miércoles, diciembre 12, 2007
LOS GREMIOS
1.1. DEFINICIÓN.-
Según el diccionario de la Real Academia Española, gremio (del latín gremiun), en su primera acepción es la “corporación formada por los maestros, oficiales y aprendices de una misma profesión u oficio, regida por ordenanzas o estatutos especiales”. A continuación en su segunda acepción define a gremio como el “conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social”.1
Para el maestro Guillermo Cabanellas, “gremio” lo entendía “En sentido general, [como el] conjunto de personas que ejercen la misma profesión u oficio o poseen el mismo estado social”. Y en Derecho Laboral lo entendía como “la corporación profesional constituida por maestros, oficiales y aprendices de un mismo arte, oficio o profesión, regida por estatutos particulares que tiende a enaltecer la común labor característica y a la mejora moral y material de sus integrantes”.2
De donde se colige que los gremios son entidades corporativas compuestas por personas (naturales y/o jurídicas en la actualidad, como lo veremos más adelante) que profesan unos objetivos, intereses, profesión, ocupación u oficio comunes y que se agrupan para, precisamente, proteger sus intereses, consolidarlos y de ser posible ampliarlos en beneficio de la orden y de los agremiados.
Otra característica de todo gremio es que debe defender obligatoriamente a sus agremiados, fin primordial con el cual nacieron.
1.2. ORIGEN HISTÓRICO.-
Los gremios surgieron por la necesidad de los artesanos de defender sus intereses de la voluntad de los poderes de controlar el precio y la calidad de los productos.3 Las formas gremiales más primitivas aparecieron a partir del siglo XI, pero su conformación definitiva fue entre los siglos XIII y XIV. El objetivo principal del gremio fue defender a sus asociados. Cada gremio debía luchar contra el intrusismo, y también mediante un extenso y minucioso reglamento, controlar todo el proceso de producción, desde la calidad de la materia prima hasta su precio, y las herramientas utilizadas, para evitar la competencia desigual. Al mismo tiempo se llevaba un estricto control sobre la calidad de la mercancía y los agremiados que no cumplían lo previsto en los estatutos podían ser multados o expulsados. Los gremios estaban organizados jerárquicamente. Los maestros eran propietarios del taller, el utillaje y la materia prima, disfrutando de todos los derechos. Cada maestro encabezaba un limitado número de operarios y aprendices, formando una pequeña organización sujeta a las reglas del gremio y a las reglamentaciones del municipio, todas de carácter muy estricto. A partir de los siglos XIII y XIV se exigió la obra maestra para ingresar a esta categoría. Los oficiales generalmente trabajaban a sueldo de los maestros, aunque algunas veces participaban de los beneficios, concibiéndose inicialmente una etapa transitoria entre el aprendiz y el maestro, pero, a medida que aumentaron las dificultades para acceder a la categoría de maestro, de hecho se vieron condenados a permanecer como oficiales toda su vida. Los aprendices no cobraban salario, y una vez demostrada cierta aptitud ascendían a la categoría de oficiales.
Si bien los gremios tienen un origen medieval, jugaron un papel importante en la articulación de la sociedad urbana y contribuyeron a dotar de una particular fisonomía a la vida de las ciudades.
Sin embargo, algunos estudiosos del tema remontan el origen de los gremios a los “collegia” y las “artes” que bajo el Imperio Romano agrupaban a los artesanos de las ciudades; pero la mayoría coincide en que los gremios surgieron espontáneamente como trabajadores urbanos en búsqueda de autoprotección y el perfeccionamiento de sus técnicas.
Más bien el carácter reglamentario que había dominado la legislación económica del Imperio Romano subsistió en las autoridades de las ciudades, las que intervinieron en el desenvolvimiento de las agrupaciones de artesanos, reglamentando las prácticas industriales y vigilando las ventas, asegurando de éste modo el monopolio y control industrial de los oficios en cada área.
Era habitual que los gremios dispusieran de cofradías paralelas, puestas bajo la advocación de patronos, con un arca común que se nutría de las aportaciones de maestros y oficiales y que servía para atender casos de emergencia de los agremiados y sus familiares o cuando caían enfermos. Con estos fondos se solía correr también con los gastos de funeral y entierro de los miembros del gremio y se socorría a sus viudas.
Al ser notoria la presencia de los gremios en las ciudades, se acostumbraban ubicar por oficio en una determinada calle o sector urbano. El día del patrón del gremio era celebrado con fiestas y procesiones; y, llegado el caso, los gremios podían contribuir a la defensa de la ciudad, formando compañías armadas.
Los gremios adquirieron un extraordinario desarrollo en los Países Bajos, Alemania, el norte de Francia y Gran Bretaña; pero, a partir de la segunda mitad del siglo XVIII con el advenimiento de la Revolución Industrial, principalmente en Gran Bretaña, las reglas del proceso de producción cambian radicalmente: gran iniciativa y creatividad del empresariado, desconexión afectiva del trabajador con el producto y su fuente de trabajo, la división de tareas en funciones repetitivas y monótonas (automatización del trabajo) contrastó sustancialmente con las particularidades del régimen artesanal, conservador de técnicas, controlador de iniciativas y personalizador de los vínculos laborales con la fuente y el producto4 .
Al dificultar la organización gremial el desarrollo de la industria por su excesivo control e injerencia, los núcleos de la burguesía más activa que disfrutaban de mayores posibilidades buscaron fórmulas con el fin de burlar la vigilancia gremial. La reacción de los gremios fue la adopción de una política proteccionista, tanto respecto a los productos extranjeros como a esta competencia interior; pero, al consolidarse el poder de la burguesía, los gremios fueron suprimidos en Gran Bretaña, Francia y los demás países europeos, en los que se decretó la libertad de trabajo, siendo el fin de su hegemonía tal como que se conocieron inicialmente.
1.3. LAS REGLAS DE ARTE EN LOS GREMIOS:
Las “reglas de arte”5 en los gremios venían a ser todas las pequeñas técnicas y conocimientos que posibilitaban manipular con habilidad materiales heterogéneos mayormente de origen natural, frágiles y de dimensiones variables, en conjunción con otros de origen industrial y aún otros susceptibles de procesos químicos, a fin de componer un producto final acabado, resistente, duradero y apto para su uso.
La transmisión de estos conocimientos era posible sólo parcialmente a través de la palabra escrita, puesto que todo se desarrollaba en la práctica de la casa-taller donde se trasmitía el real conocimiento que requería el oficio.
Por ello, fue imposible obtener un listado de las reglas de estos antiguos artesanos, por lo que gran parte de esta tradición se perdió cuando los gremios desaparecieron, aunque de hecho todo apunta a que esas reglas aspiraban a la perfección técnica del producto y el orgullo personal que sentía el maestro artesano por el mismo.
1.4. LOS GREMIOS Y EL ORIGEN DE LA MASONERÍA:
La masonería6 tiene su origen en los gremios de construcción del medioevo (masones operativos) de grandes edificios públicos, quienes practicaban la “construcción sagrada” que comprendía el desarrollo de otras ciencias como la geometría, la astronomía, la aritmética, la teología, la música, conocimientos que se comunicaban en procesos de instrucción y estudio de sus ritos y símbolos.
La construcción establecía vínculos de estrecha relación entre los artistas y los operarios durante el lapso de tiempo en que habían de convivir. Así surgía una comunidad de aspiraciones estable y un orden necesario, con su jerarquía y tribunales. Allí donde acometían obras de alguna importancia construían logias donde trabajar las tallas, trazar los planos, administrar salario y justicia y trasmitir los secretos del oficio.
A partir del siglo XVII conforme aparecen las academias de arquitectura y la edificación de catedrales y de grandes edificios deja de producirse, se permite el ingreso a estas logias de personas pertenecientes a las profesiones liberales, y a “mecenas”, a quienes se les llamó “masones adoptados”. Así el proceso de trasformación de la masonería operativa (constructores) en la masonería especulativa (moderna) fue lento y paulatino como todos los procesos históricos. Se conservó, no obstante, el ritual y los instrumentos de trabajo de las antiguas cofradías, pero dotándolas de un valor simbólico y espiritual.
Esta trasformación tomó cuerpo en el año de 1723, en el que varias logias inglesas crean una federación y esbozan una Constitución a base de ceremonias y reglas tradicionales de las antiguas logias operativas, proclamando que su finalidad es la construcción de un templo simbólico dedicado a la virtud mediante el perfeccionamiento moral y cultural de sus miembros. Una logia masónica, “trabaja” según los usos y costumbres de los gremios tradicionales, utilizando el léxico y rituales de los gremios y logias de los albañiles medievales, de los que ha conservado sus emblemas y terminología, dotándoles de un sentido simbólico.
1.5. LOS GREMIOS EN LA ACTUALIDAD:
Los gremios en la actualidad son agrupaciones de personas naturales y/o jurídicas con intereses comunes, y los podemos clasificar en gremios empresariales (ADEX, CONFIEP, Cámara de Comercio de Lima), gremios laborales (Confederación General de Trabajadores del Perú, Federación de Trabajadores del Poder Judicial, Federación de Construcción Civil), gremios profesionales (Colegio de Abogados de Lima, Colegio de Psicólogos, Colegio de Médicos) y gremios por sector de producción (Federación de Pescadores del Perú, Frente de Defensa Cocalero).
No siendo su objeto el lucro y siendo de carácter privado, jurídicamente los gremios están regulados por el Código Civil, considerándoseles como Asociaciones, sin perjuicio de que su creación haya sido por ley como el caso de los colegios profesionales o por voluntad de sus agremiados, como sucede con los gremios empresariales y laborales.
Hagamos una corta revisión de cómo funcionan los gremios modernos, para lo cual vamos a tomar como ejemplo a ADEX como gremio empresarial, a la CGTP como gremio laboral, y al Ilustre Colegio de Abogados de Lima como gremio profesional. Cada uno de ellos, es realmente representativo de su categoría y tiene plena vigencia en la actualidad.
1.5.1. LA ASOCIACIÓN DE EXPORTADORES (ADEX):
Fundada en 19737 para representar y prestar servicios a sus asociados: exportadores, importadores y prestadores de servicio al comercio. Constituido por empresas de diferente dimensión, los servicios que presta han sido diseñados para cubrir los aspectos de la gestión del comercio exterior.
La misión de ADEX en el gremio empresarial es propiciar:
• La competitividad sostenible de sus asociados en el mercado mundial.
• La aplicación de un modelo de comercio exterior que contribuya al desarrollo
nacional.
• La generación de servicios corporativos de alta calidad y la formación de una red institucional que capitalice los esfuerzos de todos los sectores involucrados en el comercio exterior.
Su visión es:
Consolidar el liderazgo en el desarrollo del comercio exterior peruano y promover la modernización e internacionalización de sus asociados, contribuyendo a la integración del país al mundo.
Y sus objetivos son:
• Impulsar las exportaciones.
• Promover la imagen de productos en el exterior.
• Convertirse en una importante fuente generadora de empleo.
• Generar la competitividad de las empresas.
Para cumplir con sus objetivos tiene diferentes planes y estrategias como:
Plan integral de comercio exterior:
Documento en el cual se esbozan las políticas a seguir en el ámbito de las negociaciones internacionales, la política económica y la política comercial, ordenadas dentro de la agenda definida por los procesos de integración en marcha.
Plan de crecimiento y desarrollo exportador:
Conjunto de medidas orientadas a convertir al sector exportador en el motor del crecimiento económico del Perú. Enmarcado dentro de una reforma tributaria y una reforma del Estado, la propuesta contiene una política tributaria eficiente y promotora de la inversión y las exportaciones, además de un conjunto de acciones para mejorar la competitividad del sector exportador en el campo del financiamiento, infraestructura, servicio logístico, administración pública, entre otros.
Estrategias empresariales:
Resumen de las estrategias exitosas aplicadas por empresas exportadoras basándose en la planeación estratégica, la orientación al mercado y la construcción de redes o cadenas de apoyo a la producción, el comercio y la competitividad.
Modelo exportador regional:
Serie de pautas con respecto a la forma en que una región tiene que ordenar sus instituciones y convocar a sus líderes para construir una red institucional que facilite la exportación.
Exportaciones y Empleo:
Modelo exportador que busca explotar el potencial exportador como generador de empleo, con la incorporación de pymes a la actividad exportadora.
Exportaciones y alivio a la pobreza:
Adaptación del modelo de cadenas exportadoras para la incorporación de comunidades pobres, para el desarrollo alternativo de las poblaciones de menor desarrollo.
Como se puede apreciar, el gremio de los exportadores defiende a ultranza el modelo exportador no sólo como de interés para sus agremiados, sino como modelo de desarrollo para el país, lo cual le da un carácter nacional y de prioridad para el Estado, estrategia por la cual el gremio se considera importante no sólo para sus afiliados sino para el propio país.
1.5.2. LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PERÚ (CGTP):
Probablemente el gremio laboral más antiguo existente a la fecha (fue creada el 17 de Mayo de 1929), nace al calor de las ideas socialistas introducidas por el amauta José Carlos Mariátegui, a fin de defender y ampliar los derechos de los trabajadores y construir un camino al socialismo peruano.
Recordemos que hacia los años 30 los derechos en materia laboral eran incipientes y la clase obrera se encontraba atomizada en distintos gremios, por lo que la CGTP es un intento de unión de la clase obrera a fin de defender y ampliar sus derechos, así como una ruta hacia el socialismo, lo cual se refleja en los fines de su Estatuto8 :
a) Conquistar, defender, desarrollar y ampliar los derechos económicos, sociales, políticos, profesionales y culturales de los trabajadores.
b) Desarrollar la conciencia de clase y nivel cultural de la clase obrera y trabajadores en general.
c) Defender los derechos del niño, de la juventud y de la mujer.
d) Coadyuvar en la lucha por una educación nacional patriótica, científica, democrática y popular, defensa de la escuela pública gratuita y de calidad.
e) Defender las libertades democráticas sindicales; de los derechos humanos y todos los derechos y conquistas del pueblo.
f) Participar en el proceso de unificación y centralización sindical y popular, en la forja de una central única de los trabajadores, en la constitución de los órganos de democracia directa de masas y en la forja del frente único en el Perú.
g) Celebrar o modificar pactos y convenciones colectivas de trabajo y velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes que amparan los derechos de los trabajadores.
h) Participar activamente en la lucha por la construcción de una nueva república y una nueva constitución política con democracia participativa y descentralización económica, política, administrativa y cultural.
i) Coadyuvar en la lucha por la forja de un proyecto nacional de desarrollo.
Como se puede apreciar, sus fines van más allá de lo netamente gremial y buscan la construcción de un nuevo Perú, algo característico de la “conciencia de clase” dentro de la ideología marxista. Es decir, no buscar sólo lo reivindicativo salarial, sino ir hacia metas más amplias de construcción de un nuevo orden social.
La estructura orgánica de la CGTP se subdivive a su vez en dos estructuras:
a) La estructura territorial, que tiene un ámbito funcional intersectorial que constituye la suma de organizaciones sindicales de determinada jurisdicción regional, subregional o provincial; y,
b) La estructura de sector o rama económica, que constituye la suma de organizaciones sindicales de una o varias ramas afines de la producción o servicios, organizados a nivel nacional.
La primera estructura es de carácter horizontal, abarcando todo el territorio nacional, mientras que la segunda es vertical, por organizaciones afines de una rama de la producción.
En cuanto a los órganos de dirección, la CGTP cuenta con:
a) El Congreso Nacional.
b) La Asamblea Nacional de delegados.
c) EL Consejo Nacional.
d) El Secretariado Ejecutivo.
El Congreso Nacional es el órgano máximo de la central, ordinariamente se reúne cada cuatro años. La Asamblea Nacional de delegados está constituida por las delegaciones territoriales y sectoriales y se reúne ordinariamente dos veces al año. El Consejo Nacional tiene, entre sus funciones, cumplir y hacer cumplir los Estatutos y ejecutar los acuerdos aprobados por los órganos de grado superior. Los miembros del Consejo Nacional se encuentran amparados por el fuero sindical conforme a los tratados internacionales en materia de trabajo y la vigente Ley de Relaciones Colectivas.
El Secretariado Ejecutivo es el órgano de dirección sindical y político. Hace las veces de Consejo Directivo en la Asociación.
1.5.3. EL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA:
1.5.3.1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA.-
En 1726, durante el gobierno de Don José de Armendáriz, se formó en la ciudad de Lima la “Hermandad de los Abogados” con fines piadosos y de ayuda mutua. Sus socios asistían corporativamente a misas, comuniones y conversatorios en la Capilla de Desamparados a cargo de la Compañía de Jesús. Esta hermandad se extinguió a raíz de la expulsión de los jesuitas por mandato de Carlos III.
En 1777, bajo el gobierno del virrey Manuel de Guirior, llega a Lima el intendente del Ejército Español, don José Antonio de Areche, que, entre otros títulos, ostentaba el de “Visitador General de Tribunales”, quien es autorizado por Real Orden a establecer en Lima un “Colegio de Abogados” semejante al de Madrid. Con fecha 25 de Noviembre de 1779 designó a la primera Junta Directiva del Colegio.
Sin embargo, al haberse excedido en sus atribuciones el visitador Areche, el Virrey Guirior les negó el uso legítimo. Seis años después, por cédula del 1º de Junio de 1785, el Rey de España ordenó la constitución de un Colegio de Abogados de Lima, pero tal mandato no tuvo efecto alguno.
En los primeros años del siglo XIX por gestiones de don Tadeo Bravo de Rivero en su condición de diputado a Cortes y a nombre del Cabildo de Lima, se consigue por Real Cédula del 31 de Julio de 1804, la facultad de erigir un Colegio de Abogados con la misma filiación de la Corte y los propios estatutos que el de México “en todo lo que fueran adaptables a estas circunstancias ... para la mejor dirección de los negocios y recursos judiciales”.
Obtenida la resolución real de crear un Colegio de Abogados en la ciudad de Lima, se constituye una Comisión que formulara el estatuto del Colegio, el cual es aprobado por acuerdo de la Real Audiencia de Lima de fecha 18 de Febrero de 1808, confirmado por resolución del Virrey, Don Fernando de Abascal, de fecha 23 de Mayo de ese mismo año. Sin esperar la aprobación real del estatuto (la que sólo se produjo el 22 de Enero de 1811), el Colegio abrió su matrícula de inmediato, siendo su primer matriculado el Doctor Manuel Herrera y Sentmanat, cuya fecha de inscripción fue el 14 de Mayo de 1808.
El Colegio de Abogados de Lima fue reconocido como una “corporación” que gozaba de protección real y del título de “ilustre”. Sus miembros no podían pasar de sesenta y para ingresar se requería de un examen ante la Real Audiencia, después del cual era obligatoria la asistencia durante un período de dos años “sin intermisión” a las conferencias del Colegio, con el fin de hacer especial estudio del Derecho Indiano. Posteriormente el postulante debía disertar sobre un punto jurídico relativo al Derecho de Indias “exonerado con doctrina y erudición, en presencia de todos los miembros del Colegio reunidos en Junta General”. Para ejercer la defensa era indispensable hallarse colegiado (defensa cautiva).
Como se ve, el Colegio de Abogados de Lima en sus inicios era un típico gremio, regulando hasta el número máximo de colegiados que podía incorporar.
El Colegio, desde su fundación, tuvo como fines la vigilancia del ejercicio profesional de acuerdo a las normas éticas; la enseñanza práctica a los estudiantes y a los examinados por la Real Audiencia durante dos años, además de la organización de disertaciones y la publicación de escritos sobre cuestiones jurídicas y la ayuda a sus miembros y a su familia, sufragando los gastos de sepelio o socorriendo a las viudas o huérfanos con fondos de los congregados.
En su bicentenario, el Colegio de Abogados de Lima (2004) contaba con más de 35,000 agremiados, de los cuales ejercen la profesión aproximadamente la mitad, y es el principal colegio profesional del país, con bastante influencia en la opinión pública sobre cuestiones relacionadas con el Estado de Derecho.
1.5.3.2. PRINCIPIOS Y ATRIBUCIONES DEL CAL:
Definido en el art. 1º de su Estatuto como “institución de derecho público interno”, dentro de sus principios y fines se encuentran:
a) Promover y defender la justicia y el derecho como supremos valores.
b) Defender y difundir los derechos humanos.
c) Promover y cautelar el ejercicio profesional con honor, eficiencia, solidaridad y responsabilidad.
d) Proteger y defender la dignidad del abogado.
e) Proteger y difundir el derecho a la defensa y el buen ejercicio de la misma.
f) Defender las causas justas de la nación peruana.
g) Defender en todos los niveles los principios democráticos y humanistas.
h) Promover mejores niveles de vida para el abogado y sus familiares.
i) Desarrollar una educación jurídica permanente en todos los ámbitos de la sociedad.
Dentro de sus atribuciones se encuentran:
a) Defender a los abogados cuando se afecte su ejercicio profesional.
b) Investigar, de oficio o a solicitud de parte, los actos contrarios a la ética profesional e imponer sanciones a quienes resulten responsables.
c) Ejercer la jurisdicción arbitral con sujeción a la ley.
d) Emitir opinión sobre cuestiones jurídicas y absolver consultas.
e) Celebrar convenios para el cumplimiento de sus fines institucionales.
f) Perseguir el ejercicio ilegal de la abogacía.
g) Todas las demás que la ley o el Estatuto señalen.
1.5.3.3. ESTRUCTURA ORGÁNICA:
De acuerdo a su último Estatuto, el órgano máximo del Colegio es la Asamblea General y se encuentra constituida por los delegados de los electores.
Luego viene la Junta Directiva como el órgano de gobierno y gestión, conformado por 13 colegiados, presidiéndola el Decano, que representa al CAL.
Después se encuentran los órganos de asesoramiento compuesto por el Consejo de Asesoramiento integrado por los ex-decanos, y los Comités Consultivos que asesoran a la Junta Directiva.
Como órgano de control está la Junta de Vigilancia; y, como órganos deontológicos el Tribunal de Honor, el Consejo de Ética y el Comité de Investigación. Como órgano electoral está el Comité Electoral.
Actualmente el CAL es un gremio moderno y bastante representativo en la sociedad por su permanente esfuerzo por construir el Estado de Derecho y denunciar las graves irregularidades que se cometieron en las autocracias como la del decenio 1990-2000, que le valió el reconocimiento de la sociedad.
CONCLUSIONES SOBRE LOS GREMIOS
1. Si bien los gremios nacen como organismos de protección de los artesanos en el medioevo y de regulación del proceso de producción hasta el mínimo detalle, en la actualidad han subsistido como asociaciones, a fin de proteger y defender los intereses comunes de un grupo de personas ante la sociedad y el estado.
2. Los gremios en la actualidad son agrupaciones de personas naturales y/o jurídicas con intereses comunes, y los podemos clasificar en gremios empresariales, gremios laborales, gremios profesionales y gremios por sector de producción.
3. Los grandes gremios buscan no sólo defender a sus afiliados, sino “vender” a la sociedad y al país su importancia como institución coadyuvante al progreso, al cambio o al desarrollo. Así, de los gremios estudiados, Adex, ofrece la idea de la exportación como motor del desarrollo nacional; la CGTP como gremio no sólo de reivindicación de los derechos laborales sino de protagonista principal del cambio social en el Perú; y, el Colegio de Abogados de Lima, de defensor del Estado de Derecho y de fiscalizador de la cosa pública.
4. No teniendo el gremio por objeto el lucro (a diferencia de los consorcios que sí buscan el lucro o la ganancia mediante la explotación de un fin económico determinado) y siendo de carácter privado, jurídicamente los gremios están regulados por el Código Civil, considerándoseles como Asociaciones, sin perjuicio de que su creación haya sido por ley como el caso de los colegios profesionales o por decisión de sus agremiados, como sucede con los gremios empresariales y laborales.
SUGERENCIAS
1. Los gremios necesitan una regulación especial que se ajuste a sus necesidades. El título sobre asociaciones en el Código Civil está bien, pero más parece que el legislador se refería a las pequeñas asociaciones que a las grandes; por lo que los gremios como aglutinador de otras asociaciones quizás requiera un marco especial que le permita desenvolverse adecuadamente.
2. Los gremios, sobretodo los grandes gremios, como concentradores de poder deberían tener una mayor fiscalización de los ingresos que reciben y de cómo los usan, ello sin menoscabo de la libertad de decisión de sus agremiados.
3. Asimismo, las reelecciones en los gremios (las asociaciones no prohíben la reelección de sus miembros, salvo que el estatuto lo impida) indican que no todos tienen una auténtica cultura democrática y más bien subsiste un continuismo nocivo a cualquier institución, por lo cual deben ser regulados en ese aspecto.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA SOBRE LOS GREMIOS
- Cabanellas, Guillermo: Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta SRL, Argentina, año 1982.
- Código Civil de 1984. Ediciones No hay derecho. Lima, año 2003.
- Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición, año 2001.
- Enciclopedia Salvat, Tomo 9, Salvat Editores, año 2004.
- Estatuto del Colegio de Abogados de Lima.
- Estatuto de la Central General de Trabajadores del Perú.
Consultas electrónicas:
- www.adexperu.org.pe
- www.artehistoria.com (“El artesanado urbano”).
- www.cal.org.pe
- www.cgtp.orp.pe
- www.construir.com (“Las reglas de arte en los gremios” de Geofredo C. Reuison).
- www.usuarios.lycos.es (“Acerca de la masonería”).
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Según el diccionario de la Real Academia Española, gremio (del latín gremiun), en su primera acepción es la “corporación formada por los maestros, oficiales y aprendices de una misma profesión u oficio, regida por ordenanzas o estatutos especiales”. A continuación en su segunda acepción define a gremio como el “conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social”.1
Para el maestro Guillermo Cabanellas, “gremio” lo entendía “En sentido general, [como el] conjunto de personas que ejercen la misma profesión u oficio o poseen el mismo estado social”. Y en Derecho Laboral lo entendía como “la corporación profesional constituida por maestros, oficiales y aprendices de un mismo arte, oficio o profesión, regida por estatutos particulares que tiende a enaltecer la común labor característica y a la mejora moral y material de sus integrantes”.2
De donde se colige que los gremios son entidades corporativas compuestas por personas (naturales y/o jurídicas en la actualidad, como lo veremos más adelante) que profesan unos objetivos, intereses, profesión, ocupación u oficio comunes y que se agrupan para, precisamente, proteger sus intereses, consolidarlos y de ser posible ampliarlos en beneficio de la orden y de los agremiados.
Otra característica de todo gremio es que debe defender obligatoriamente a sus agremiados, fin primordial con el cual nacieron.
1.2. ORIGEN HISTÓRICO.-
Los gremios surgieron por la necesidad de los artesanos de defender sus intereses de la voluntad de los poderes de controlar el precio y la calidad de los productos.3 Las formas gremiales más primitivas aparecieron a partir del siglo XI, pero su conformación definitiva fue entre los siglos XIII y XIV. El objetivo principal del gremio fue defender a sus asociados. Cada gremio debía luchar contra el intrusismo, y también mediante un extenso y minucioso reglamento, controlar todo el proceso de producción, desde la calidad de la materia prima hasta su precio, y las herramientas utilizadas, para evitar la competencia desigual. Al mismo tiempo se llevaba un estricto control sobre la calidad de la mercancía y los agremiados que no cumplían lo previsto en los estatutos podían ser multados o expulsados. Los gremios estaban organizados jerárquicamente. Los maestros eran propietarios del taller, el utillaje y la materia prima, disfrutando de todos los derechos. Cada maestro encabezaba un limitado número de operarios y aprendices, formando una pequeña organización sujeta a las reglas del gremio y a las reglamentaciones del municipio, todas de carácter muy estricto. A partir de los siglos XIII y XIV se exigió la obra maestra para ingresar a esta categoría. Los oficiales generalmente trabajaban a sueldo de los maestros, aunque algunas veces participaban de los beneficios, concibiéndose inicialmente una etapa transitoria entre el aprendiz y el maestro, pero, a medida que aumentaron las dificultades para acceder a la categoría de maestro, de hecho se vieron condenados a permanecer como oficiales toda su vida. Los aprendices no cobraban salario, y una vez demostrada cierta aptitud ascendían a la categoría de oficiales.
Si bien los gremios tienen un origen medieval, jugaron un papel importante en la articulación de la sociedad urbana y contribuyeron a dotar de una particular fisonomía a la vida de las ciudades.
Sin embargo, algunos estudiosos del tema remontan el origen de los gremios a los “collegia” y las “artes” que bajo el Imperio Romano agrupaban a los artesanos de las ciudades; pero la mayoría coincide en que los gremios surgieron espontáneamente como trabajadores urbanos en búsqueda de autoprotección y el perfeccionamiento de sus técnicas.
Más bien el carácter reglamentario que había dominado la legislación económica del Imperio Romano subsistió en las autoridades de las ciudades, las que intervinieron en el desenvolvimiento de las agrupaciones de artesanos, reglamentando las prácticas industriales y vigilando las ventas, asegurando de éste modo el monopolio y control industrial de los oficios en cada área.
Era habitual que los gremios dispusieran de cofradías paralelas, puestas bajo la advocación de patronos, con un arca común que se nutría de las aportaciones de maestros y oficiales y que servía para atender casos de emergencia de los agremiados y sus familiares o cuando caían enfermos. Con estos fondos se solía correr también con los gastos de funeral y entierro de los miembros del gremio y se socorría a sus viudas.
Al ser notoria la presencia de los gremios en las ciudades, se acostumbraban ubicar por oficio en una determinada calle o sector urbano. El día del patrón del gremio era celebrado con fiestas y procesiones; y, llegado el caso, los gremios podían contribuir a la defensa de la ciudad, formando compañías armadas.
Los gremios adquirieron un extraordinario desarrollo en los Países Bajos, Alemania, el norte de Francia y Gran Bretaña; pero, a partir de la segunda mitad del siglo XVIII con el advenimiento de la Revolución Industrial, principalmente en Gran Bretaña, las reglas del proceso de producción cambian radicalmente: gran iniciativa y creatividad del empresariado, desconexión afectiva del trabajador con el producto y su fuente de trabajo, la división de tareas en funciones repetitivas y monótonas (automatización del trabajo) contrastó sustancialmente con las particularidades del régimen artesanal, conservador de técnicas, controlador de iniciativas y personalizador de los vínculos laborales con la fuente y el producto4 .
Al dificultar la organización gremial el desarrollo de la industria por su excesivo control e injerencia, los núcleos de la burguesía más activa que disfrutaban de mayores posibilidades buscaron fórmulas con el fin de burlar la vigilancia gremial. La reacción de los gremios fue la adopción de una política proteccionista, tanto respecto a los productos extranjeros como a esta competencia interior; pero, al consolidarse el poder de la burguesía, los gremios fueron suprimidos en Gran Bretaña, Francia y los demás países europeos, en los que se decretó la libertad de trabajo, siendo el fin de su hegemonía tal como que se conocieron inicialmente.
1.3. LAS REGLAS DE ARTE EN LOS GREMIOS:
Las “reglas de arte”5 en los gremios venían a ser todas las pequeñas técnicas y conocimientos que posibilitaban manipular con habilidad materiales heterogéneos mayormente de origen natural, frágiles y de dimensiones variables, en conjunción con otros de origen industrial y aún otros susceptibles de procesos químicos, a fin de componer un producto final acabado, resistente, duradero y apto para su uso.
La transmisión de estos conocimientos era posible sólo parcialmente a través de la palabra escrita, puesto que todo se desarrollaba en la práctica de la casa-taller donde se trasmitía el real conocimiento que requería el oficio.
Por ello, fue imposible obtener un listado de las reglas de estos antiguos artesanos, por lo que gran parte de esta tradición se perdió cuando los gremios desaparecieron, aunque de hecho todo apunta a que esas reglas aspiraban a la perfección técnica del producto y el orgullo personal que sentía el maestro artesano por el mismo.
1.4. LOS GREMIOS Y EL ORIGEN DE LA MASONERÍA:
La masonería6 tiene su origen en los gremios de construcción del medioevo (masones operativos) de grandes edificios públicos, quienes practicaban la “construcción sagrada” que comprendía el desarrollo de otras ciencias como la geometría, la astronomía, la aritmética, la teología, la música, conocimientos que se comunicaban en procesos de instrucción y estudio de sus ritos y símbolos.
La construcción establecía vínculos de estrecha relación entre los artistas y los operarios durante el lapso de tiempo en que habían de convivir. Así surgía una comunidad de aspiraciones estable y un orden necesario, con su jerarquía y tribunales. Allí donde acometían obras de alguna importancia construían logias donde trabajar las tallas, trazar los planos, administrar salario y justicia y trasmitir los secretos del oficio.
A partir del siglo XVII conforme aparecen las academias de arquitectura y la edificación de catedrales y de grandes edificios deja de producirse, se permite el ingreso a estas logias de personas pertenecientes a las profesiones liberales, y a “mecenas”, a quienes se les llamó “masones adoptados”. Así el proceso de trasformación de la masonería operativa (constructores) en la masonería especulativa (moderna) fue lento y paulatino como todos los procesos históricos. Se conservó, no obstante, el ritual y los instrumentos de trabajo de las antiguas cofradías, pero dotándolas de un valor simbólico y espiritual.
Esta trasformación tomó cuerpo en el año de 1723, en el que varias logias inglesas crean una federación y esbozan una Constitución a base de ceremonias y reglas tradicionales de las antiguas logias operativas, proclamando que su finalidad es la construcción de un templo simbólico dedicado a la virtud mediante el perfeccionamiento moral y cultural de sus miembros. Una logia masónica, “trabaja” según los usos y costumbres de los gremios tradicionales, utilizando el léxico y rituales de los gremios y logias de los albañiles medievales, de los que ha conservado sus emblemas y terminología, dotándoles de un sentido simbólico.
1.5. LOS GREMIOS EN LA ACTUALIDAD:
Los gremios en la actualidad son agrupaciones de personas naturales y/o jurídicas con intereses comunes, y los podemos clasificar en gremios empresariales (ADEX, CONFIEP, Cámara de Comercio de Lima), gremios laborales (Confederación General de Trabajadores del Perú, Federación de Trabajadores del Poder Judicial, Federación de Construcción Civil), gremios profesionales (Colegio de Abogados de Lima, Colegio de Psicólogos, Colegio de Médicos) y gremios por sector de producción (Federación de Pescadores del Perú, Frente de Defensa Cocalero).
No siendo su objeto el lucro y siendo de carácter privado, jurídicamente los gremios están regulados por el Código Civil, considerándoseles como Asociaciones, sin perjuicio de que su creación haya sido por ley como el caso de los colegios profesionales o por voluntad de sus agremiados, como sucede con los gremios empresariales y laborales.
Hagamos una corta revisión de cómo funcionan los gremios modernos, para lo cual vamos a tomar como ejemplo a ADEX como gremio empresarial, a la CGTP como gremio laboral, y al Ilustre Colegio de Abogados de Lima como gremio profesional. Cada uno de ellos, es realmente representativo de su categoría y tiene plena vigencia en la actualidad.
1.5.1. LA ASOCIACIÓN DE EXPORTADORES (ADEX):
Fundada en 19737 para representar y prestar servicios a sus asociados: exportadores, importadores y prestadores de servicio al comercio. Constituido por empresas de diferente dimensión, los servicios que presta han sido diseñados para cubrir los aspectos de la gestión del comercio exterior.
La misión de ADEX en el gremio empresarial es propiciar:
• La competitividad sostenible de sus asociados en el mercado mundial.
• La aplicación de un modelo de comercio exterior que contribuya al desarrollo
nacional.
• La generación de servicios corporativos de alta calidad y la formación de una red institucional que capitalice los esfuerzos de todos los sectores involucrados en el comercio exterior.
Su visión es:
Consolidar el liderazgo en el desarrollo del comercio exterior peruano y promover la modernización e internacionalización de sus asociados, contribuyendo a la integración del país al mundo.
Y sus objetivos son:
• Impulsar las exportaciones.
• Promover la imagen de productos en el exterior.
• Convertirse en una importante fuente generadora de empleo.
• Generar la competitividad de las empresas.
Para cumplir con sus objetivos tiene diferentes planes y estrategias como:
Plan integral de comercio exterior:
Documento en el cual se esbozan las políticas a seguir en el ámbito de las negociaciones internacionales, la política económica y la política comercial, ordenadas dentro de la agenda definida por los procesos de integración en marcha.
Plan de crecimiento y desarrollo exportador:
Conjunto de medidas orientadas a convertir al sector exportador en el motor del crecimiento económico del Perú. Enmarcado dentro de una reforma tributaria y una reforma del Estado, la propuesta contiene una política tributaria eficiente y promotora de la inversión y las exportaciones, además de un conjunto de acciones para mejorar la competitividad del sector exportador en el campo del financiamiento, infraestructura, servicio logístico, administración pública, entre otros.
Estrategias empresariales:
Resumen de las estrategias exitosas aplicadas por empresas exportadoras basándose en la planeación estratégica, la orientación al mercado y la construcción de redes o cadenas de apoyo a la producción, el comercio y la competitividad.
Modelo exportador regional:
Serie de pautas con respecto a la forma en que una región tiene que ordenar sus instituciones y convocar a sus líderes para construir una red institucional que facilite la exportación.
Exportaciones y Empleo:
Modelo exportador que busca explotar el potencial exportador como generador de empleo, con la incorporación de pymes a la actividad exportadora.
Exportaciones y alivio a la pobreza:
Adaptación del modelo de cadenas exportadoras para la incorporación de comunidades pobres, para el desarrollo alternativo de las poblaciones de menor desarrollo.
Como se puede apreciar, el gremio de los exportadores defiende a ultranza el modelo exportador no sólo como de interés para sus agremiados, sino como modelo de desarrollo para el país, lo cual le da un carácter nacional y de prioridad para el Estado, estrategia por la cual el gremio se considera importante no sólo para sus afiliados sino para el propio país.
1.5.2. LA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PERÚ (CGTP):
Probablemente el gremio laboral más antiguo existente a la fecha (fue creada el 17 de Mayo de 1929), nace al calor de las ideas socialistas introducidas por el amauta José Carlos Mariátegui, a fin de defender y ampliar los derechos de los trabajadores y construir un camino al socialismo peruano.
Recordemos que hacia los años 30 los derechos en materia laboral eran incipientes y la clase obrera se encontraba atomizada en distintos gremios, por lo que la CGTP es un intento de unión de la clase obrera a fin de defender y ampliar sus derechos, así como una ruta hacia el socialismo, lo cual se refleja en los fines de su Estatuto8 :
a) Conquistar, defender, desarrollar y ampliar los derechos económicos, sociales, políticos, profesionales y culturales de los trabajadores.
b) Desarrollar la conciencia de clase y nivel cultural de la clase obrera y trabajadores en general.
c) Defender los derechos del niño, de la juventud y de la mujer.
d) Coadyuvar en la lucha por una educación nacional patriótica, científica, democrática y popular, defensa de la escuela pública gratuita y de calidad.
e) Defender las libertades democráticas sindicales; de los derechos humanos y todos los derechos y conquistas del pueblo.
f) Participar en el proceso de unificación y centralización sindical y popular, en la forja de una central única de los trabajadores, en la constitución de los órganos de democracia directa de masas y en la forja del frente único en el Perú.
g) Celebrar o modificar pactos y convenciones colectivas de trabajo y velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes que amparan los derechos de los trabajadores.
h) Participar activamente en la lucha por la construcción de una nueva república y una nueva constitución política con democracia participativa y descentralización económica, política, administrativa y cultural.
i) Coadyuvar en la lucha por la forja de un proyecto nacional de desarrollo.
Como se puede apreciar, sus fines van más allá de lo netamente gremial y buscan la construcción de un nuevo Perú, algo característico de la “conciencia de clase” dentro de la ideología marxista. Es decir, no buscar sólo lo reivindicativo salarial, sino ir hacia metas más amplias de construcción de un nuevo orden social.
La estructura orgánica de la CGTP se subdivive a su vez en dos estructuras:
a) La estructura territorial, que tiene un ámbito funcional intersectorial que constituye la suma de organizaciones sindicales de determinada jurisdicción regional, subregional o provincial; y,
b) La estructura de sector o rama económica, que constituye la suma de organizaciones sindicales de una o varias ramas afines de la producción o servicios, organizados a nivel nacional.
La primera estructura es de carácter horizontal, abarcando todo el territorio nacional, mientras que la segunda es vertical, por organizaciones afines de una rama de la producción.
En cuanto a los órganos de dirección, la CGTP cuenta con:
a) El Congreso Nacional.
b) La Asamblea Nacional de delegados.
c) EL Consejo Nacional.
d) El Secretariado Ejecutivo.
El Congreso Nacional es el órgano máximo de la central, ordinariamente se reúne cada cuatro años. La Asamblea Nacional de delegados está constituida por las delegaciones territoriales y sectoriales y se reúne ordinariamente dos veces al año. El Consejo Nacional tiene, entre sus funciones, cumplir y hacer cumplir los Estatutos y ejecutar los acuerdos aprobados por los órganos de grado superior. Los miembros del Consejo Nacional se encuentran amparados por el fuero sindical conforme a los tratados internacionales en materia de trabajo y la vigente Ley de Relaciones Colectivas.
El Secretariado Ejecutivo es el órgano de dirección sindical y político. Hace las veces de Consejo Directivo en la Asociación.
1.5.3. EL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA:
1.5.3.1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA.-
En 1726, durante el gobierno de Don José de Armendáriz, se formó en la ciudad de Lima la “Hermandad de los Abogados” con fines piadosos y de ayuda mutua. Sus socios asistían corporativamente a misas, comuniones y conversatorios en la Capilla de Desamparados a cargo de la Compañía de Jesús. Esta hermandad se extinguió a raíz de la expulsión de los jesuitas por mandato de Carlos III.
En 1777, bajo el gobierno del virrey Manuel de Guirior, llega a Lima el intendente del Ejército Español, don José Antonio de Areche, que, entre otros títulos, ostentaba el de “Visitador General de Tribunales”, quien es autorizado por Real Orden a establecer en Lima un “Colegio de Abogados” semejante al de Madrid. Con fecha 25 de Noviembre de 1779 designó a la primera Junta Directiva del Colegio.
Sin embargo, al haberse excedido en sus atribuciones el visitador Areche, el Virrey Guirior les negó el uso legítimo. Seis años después, por cédula del 1º de Junio de 1785, el Rey de España ordenó la constitución de un Colegio de Abogados de Lima, pero tal mandato no tuvo efecto alguno.
En los primeros años del siglo XIX por gestiones de don Tadeo Bravo de Rivero en su condición de diputado a Cortes y a nombre del Cabildo de Lima, se consigue por Real Cédula del 31 de Julio de 1804, la facultad de erigir un Colegio de Abogados con la misma filiación de la Corte y los propios estatutos que el de México “en todo lo que fueran adaptables a estas circunstancias ... para la mejor dirección de los negocios y recursos judiciales”.
Obtenida la resolución real de crear un Colegio de Abogados en la ciudad de Lima, se constituye una Comisión que formulara el estatuto del Colegio, el cual es aprobado por acuerdo de la Real Audiencia de Lima de fecha 18 de Febrero de 1808, confirmado por resolución del Virrey, Don Fernando de Abascal, de fecha 23 de Mayo de ese mismo año. Sin esperar la aprobación real del estatuto (la que sólo se produjo el 22 de Enero de 1811), el Colegio abrió su matrícula de inmediato, siendo su primer matriculado el Doctor Manuel Herrera y Sentmanat, cuya fecha de inscripción fue el 14 de Mayo de 1808.
El Colegio de Abogados de Lima fue reconocido como una “corporación” que gozaba de protección real y del título de “ilustre”. Sus miembros no podían pasar de sesenta y para ingresar se requería de un examen ante la Real Audiencia, después del cual era obligatoria la asistencia durante un período de dos años “sin intermisión” a las conferencias del Colegio, con el fin de hacer especial estudio del Derecho Indiano. Posteriormente el postulante debía disertar sobre un punto jurídico relativo al Derecho de Indias “exonerado con doctrina y erudición, en presencia de todos los miembros del Colegio reunidos en Junta General”. Para ejercer la defensa era indispensable hallarse colegiado (defensa cautiva).
Como se ve, el Colegio de Abogados de Lima en sus inicios era un típico gremio, regulando hasta el número máximo de colegiados que podía incorporar.
El Colegio, desde su fundación, tuvo como fines la vigilancia del ejercicio profesional de acuerdo a las normas éticas; la enseñanza práctica a los estudiantes y a los examinados por la Real Audiencia durante dos años, además de la organización de disertaciones y la publicación de escritos sobre cuestiones jurídicas y la ayuda a sus miembros y a su familia, sufragando los gastos de sepelio o socorriendo a las viudas o huérfanos con fondos de los congregados.
En su bicentenario, el Colegio de Abogados de Lima (2004) contaba con más de 35,000 agremiados, de los cuales ejercen la profesión aproximadamente la mitad, y es el principal colegio profesional del país, con bastante influencia en la opinión pública sobre cuestiones relacionadas con el Estado de Derecho.
1.5.3.2. PRINCIPIOS Y ATRIBUCIONES DEL CAL:
Definido en el art. 1º de su Estatuto como “institución de derecho público interno”, dentro de sus principios y fines se encuentran:
a) Promover y defender la justicia y el derecho como supremos valores.
b) Defender y difundir los derechos humanos.
c) Promover y cautelar el ejercicio profesional con honor, eficiencia, solidaridad y responsabilidad.
d) Proteger y defender la dignidad del abogado.
e) Proteger y difundir el derecho a la defensa y el buen ejercicio de la misma.
f) Defender las causas justas de la nación peruana.
g) Defender en todos los niveles los principios democráticos y humanistas.
h) Promover mejores niveles de vida para el abogado y sus familiares.
i) Desarrollar una educación jurídica permanente en todos los ámbitos de la sociedad.
Dentro de sus atribuciones se encuentran:
a) Defender a los abogados cuando se afecte su ejercicio profesional.
b) Investigar, de oficio o a solicitud de parte, los actos contrarios a la ética profesional e imponer sanciones a quienes resulten responsables.
c) Ejercer la jurisdicción arbitral con sujeción a la ley.
d) Emitir opinión sobre cuestiones jurídicas y absolver consultas.
e) Celebrar convenios para el cumplimiento de sus fines institucionales.
f) Perseguir el ejercicio ilegal de la abogacía.
g) Todas las demás que la ley o el Estatuto señalen.
1.5.3.3. ESTRUCTURA ORGÁNICA:
De acuerdo a su último Estatuto, el órgano máximo del Colegio es la Asamblea General y se encuentra constituida por los delegados de los electores.
Luego viene la Junta Directiva como el órgano de gobierno y gestión, conformado por 13 colegiados, presidiéndola el Decano, que representa al CAL.
Después se encuentran los órganos de asesoramiento compuesto por el Consejo de Asesoramiento integrado por los ex-decanos, y los Comités Consultivos que asesoran a la Junta Directiva.
Como órgano de control está la Junta de Vigilancia; y, como órganos deontológicos el Tribunal de Honor, el Consejo de Ética y el Comité de Investigación. Como órgano electoral está el Comité Electoral.
Actualmente el CAL es un gremio moderno y bastante representativo en la sociedad por su permanente esfuerzo por construir el Estado de Derecho y denunciar las graves irregularidades que se cometieron en las autocracias como la del decenio 1990-2000, que le valió el reconocimiento de la sociedad.
CONCLUSIONES SOBRE LOS GREMIOS
1. Si bien los gremios nacen como organismos de protección de los artesanos en el medioevo y de regulación del proceso de producción hasta el mínimo detalle, en la actualidad han subsistido como asociaciones, a fin de proteger y defender los intereses comunes de un grupo de personas ante la sociedad y el estado.
2. Los gremios en la actualidad son agrupaciones de personas naturales y/o jurídicas con intereses comunes, y los podemos clasificar en gremios empresariales, gremios laborales, gremios profesionales y gremios por sector de producción.
3. Los grandes gremios buscan no sólo defender a sus afiliados, sino “vender” a la sociedad y al país su importancia como institución coadyuvante al progreso, al cambio o al desarrollo. Así, de los gremios estudiados, Adex, ofrece la idea de la exportación como motor del desarrollo nacional; la CGTP como gremio no sólo de reivindicación de los derechos laborales sino de protagonista principal del cambio social en el Perú; y, el Colegio de Abogados de Lima, de defensor del Estado de Derecho y de fiscalizador de la cosa pública.
4. No teniendo el gremio por objeto el lucro (a diferencia de los consorcios que sí buscan el lucro o la ganancia mediante la explotación de un fin económico determinado) y siendo de carácter privado, jurídicamente los gremios están regulados por el Código Civil, considerándoseles como Asociaciones, sin perjuicio de que su creación haya sido por ley como el caso de los colegios profesionales o por decisión de sus agremiados, como sucede con los gremios empresariales y laborales.
SUGERENCIAS
1. Los gremios necesitan una regulación especial que se ajuste a sus necesidades. El título sobre asociaciones en el Código Civil está bien, pero más parece que el legislador se refería a las pequeñas asociaciones que a las grandes; por lo que los gremios como aglutinador de otras asociaciones quizás requiera un marco especial que le permita desenvolverse adecuadamente.
2. Los gremios, sobretodo los grandes gremios, como concentradores de poder deberían tener una mayor fiscalización de los ingresos que reciben y de cómo los usan, ello sin menoscabo de la libertad de decisión de sus agremiados.
3. Asimismo, las reelecciones en los gremios (las asociaciones no prohíben la reelección de sus miembros, salvo que el estatuto lo impida) indican que no todos tienen una auténtica cultura democrática y más bien subsiste un continuismo nocivo a cualquier institución, por lo cual deben ser regulados en ese aspecto.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA SOBRE LOS GREMIOS
- Cabanellas, Guillermo: Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta SRL, Argentina, año 1982.
- Código Civil de 1984. Ediciones No hay derecho. Lima, año 2003.
- Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición, año 2001.
- Enciclopedia Salvat, Tomo 9, Salvat Editores, año 2004.
- Estatuto del Colegio de Abogados de Lima.
- Estatuto de la Central General de Trabajadores del Perú.
Consultas electrónicas:
- www.adexperu.org.pe
- www.artehistoria.com (“El artesanado urbano”).
- www.cal.org.pe
- www.cgtp.orp.pe
- www.construir.com (“Las reglas de arte en los gremios” de Geofredo C. Reuison).
- www.usuarios.lycos.es (“Acerca de la masonería”).
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
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