Comúnmente se cree que los magistrados son personas cuerdas, racionales y libres de todo prejuicio. Nada más lejos de la realidad. Los magistrados, como cualquier mortal, tienen su “corazoncito” y su cerebro guarda una carga ideológica y prejuicios que son revestidos con un barniz de racionalidad. Esa “superestructura mental” es recubierta con fórmulas legales, dogmas jurídicos y jurisprudencia que no desmerecen el “pathos” que mueve sus decisiones. Ya no hablemos de las presiones que reciben sea del poder político o de los poderes fácticos, presiones que solo algunos resisten y la mayoría cede, sea porque quieren conservar su buen remunerado puesto, porque van a recibir alguna “compensación extra” por los servicios prestados, o sencillamente por quedar bien con los “poderosos” del país. Así que, amable lector, la aparente objetividad no existe entre los serios y adustos magistrados del sistema de justicia, incluyendo a los que componen el Tribunal Constitucional.
El reciente fallo del TC no escapa a las consideraciones extra jurídicas por más que las 59 páginas de la sentencia digan lo contrario. Porque, ¿cómo se puede defender la vida, si por un lado se prohíbe la entrega de la llamada “píldora del día siguiente” en los establecimientos públicos de salud y por el otro se permite su expendio en las farmacias particulares? Si la píldora fuese abortiva, por simple lógica (“igual razón, igual derecho”), debería prohibirse tanto en los establecimientos públicos como privados.
Otra incongruencia que muestra el fallo del TC es el referente a una sentencia anterior donde sí permitió a los establecimientos de salud pública la entrega de la píldora; sin embargo ahora se desdice de su propia opinión. Sabemos que solo Dios y los tontos se muestran invariables, pero cambiar de opinión en tan pocos meses y por los mismos integrantes del Tribunal, como que deja mucho a la especulación. ¿Qué pasó para que estos “santos varones” fuesen “iluminados por la verdad”?
En el caso de la píldora del día siguiente el impacto social inmediato en los sectores populares que no podrán acceder al costo de la píldora será que se incrementarán los embarazos no deseados y subsecuentemente el número de abortos clandestinos con el natural riesgo para la madre, mientras que las mujeres de los sectores económicamente pudientes no tendrán ningún problema en adquirir la píldora en una farmacia particular y no se harán problemas con un eventual embarazo; planteándose así una discriminación generada –ironías de la vida- por el propio guardián de la constitucionalidad. Ello a su vez conlleva, a mediano plazo, el incremento del número de pobres y de la población en general, por lo que la renta per capita tenderá a decrecer, afectando sobretodo a los sectores populares por la cantidad de hijos por familia, a diferencia de los sectores medios o altos que suelen controlar los embarazos, generándose así un círculo pernicioso de pobreza.
El derecho debe tratar de regular lo mejor que pueda los fenómenos o hechos sociales, si está muy retrasado o lo regula forzosamente (“con calzador”), los agentes sociales (vale decir nosotros como sociedad) hacemos caso omiso a sus regulaciones o buscamos alternativas distintas, incluso de carácter extralegal (“hacemos nuestro propio derecho”), dado que la regulación oficial nos causa perjuicio o no nos conviene (intereses particulares). El fallo del Tribunal Constitucional –así como el inútil debate acerca de la despenalización del llamado “aborto sentimental” y el aborto eugenésico- es un claro ejemplo del desfase entre derecho y sociedad.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
viernes, noviembre 06, 2009
martes, junio 23, 2009
CONTRATO, LEY Y ORDEN PÚBLICO: EL MERCADER DE VENECIA DE WIILIAM SHAKESPEARE
Como abogado lo que siempre me ha fascinado de El mercader de Venecia es el trasfondo legal de la obra. Tanto el comienzo de la trama –la celebración de un contrato- como la resolución –el debate jurídico en un tribunal sobre la validez o no de ese contrato- permite analizar la obra desde el punto de vista jurídico y practicar el uso de algunas instituciones legales, más allá de la ficción.
Bassanio, un joven de abolengo pero sin fortuna, pretende contraer matrimonio con Porcia, rica heredera, para lo cual debe presentarse lo mejor posible (ropa lujosa, presentes para la novia, flete de embarcación, esclavos, etc.), siendo necesario que solicite el dinero a Shylock, judío prestamista. Quien se obliga por el préstamo es Antonio, amigo de Bassanio (al ser sujeto de crédito por su solvencia económica, a diferencia de este último), prestigioso mercader de la ciudad de Venecia, acordando que la devolución de la suma pactada será en tres meses, lapso de tiempo estimativo que supone Antonio deben llegar los barcos con sus mercancías a Venecia y así poder cancelar la obligación. Para formalizar el crédito, suscribe un contrato1 ante Notario, estipulando que de no devolver la suma prestada en la fecha y lugar convenido, el acreedor (Shylock) podrá tomar una libra de la carne del deudor (Antonio).2
Como vemos, estamos ante un contrato de mutuo, con fecha cierta de devolución de la suma entregada y una cláusula penal a favor del acreedor en caso de incumplimiento del deudor (la libra de carne de Antonio). Desde el punto de vista jurídico, al tratarse de un acuerdo contractual, rige el adagio latino “pacta sunt servanda” (traducido libremente como “el pacto es ley entre las partes”), principio del derecho contractual que hasta el presente tiene vigencia.
Vencido el plazo fijado en el contrato, Antonio no cumple con honrar la obligación, en vista que los barcos con las mercancías de su propiedad no han llegado a buen puerto, estando en consecuencia imposibilitado de pagar la deuda, por lo que Shylock exige la ejecución de la cláusula penal a su favor por incumplimiento del deudor, recurriendo al supremo tribunal de Venecia en busca de tutela judicial.
El petitorio de Shylock es bastante concreto: ya no estriba en el pago de la deuda, así esta sea doblada o triplicada en su monto original como buenamente le ofrecen los amigos de Antonio, sino en la ejecución de la cláusula penal: no cumpliste con pagarme en el momento oportuno, exijo como resarcimiento una libra de tú carne.
Hasta allí la razón y el derecho parecen asistir a Shylock. El tribunal de Venecia se muestra impotente para negar el pedido del viejo prestamista sin caer en el descrédito. Venecia vive del comercio y debe respetar sus leyes para tener credibilidad ante el extranjero3 y parece no le queda más remedio que ejecutar lo que en el contrato se encuentra pactado. En ese momento dramático irrumpe en el tribunal Porcia, disfrazada del joven abogado Baltasar, a fin de asumir la defensa de Antonio4. Al inicio de su defensa parece le da la razón a Shylock, siguiendo las reglas del derecho contractual, obviamente todo contrato debe cumplirse de acuerdo a lo estipulado en el mismo (por lo que este lo llega a calificar como “el segundo Daniel”, juez del viejo testamento); pero, en la parte final de su alocución Baltasar/Porcia realiza un giro espectacular de 180º, al señalar que si bien es cierto la cláusula penal debe ejecutarse tal como está pactada, no es menos cierto que en el contrato no está pactado el derramamiento de sangre del deudor al momento de obtener la libra de carne, ni que se saque un gramo más de lo estipulado, y mucho menos el poner en riesgo su vida.5
En otras palabras, la cláusula penal a favor de Shylock es inejecutable, se trata de un imposible jurídico, y es un imposible jurídico porque la cláusula colisiona con normas de orden público de carácter imperativo que protegen la vida y la salud de las personas. Antonio es ciudadano veneciano (y por añadidura “cristiano viejo”), tiene derechos garantizados por el estado que están por encima de lo pactado. Lo que Baltasar/Porcia demuestra con sus argumentos jurídicos es que la cláusula penal desde sus inicios era inejecutable y es nula de pleno derecho por contravenir disposiciones de orden público que cuidan la integridad física de la persona (ante los distintos significados que tiene el concepto de orden público, estamos tomándolo en el sentido estático de conjunto de normas jurídicas de carácter imperativo y, por ende, de estricto cumplimiento).
Precisamente al atentar la cláusula penal contra la vida y la salud del deudor, Baltasar/Porcia pide como compensación económica la mitad de los bienes de Shylock a favor de Antonio (lo que entenderíamos nosotros ahora como una reconvención o “contrademanda” del emplazado) y la otra mitad en confiscación a favor del estado veneciano por haber contravenido el acreedor normas de orden público de carácter imperativo.
Se podría alegar en defensa del acreedor que el daño nunca se llegó a materializar. Antonio nunca puso en peligro su vida o su salud, en vista que Shylock no pudo ejecutar la cláusula penal, lo cual es cierto; pero si bien no existe un daño físico, podemos argüir que sí existió un daño moral o afectivo a la persona. Shylock expuso a Antonio a los avatares de un juicio, al cuestionamiento de la reputación de su buen nombre como comerciante, cuando lo que solicitaba de la justicia era algo imposible de ejecutar. Por añadidura, el temor de Antonio a perder la vida por cumplir la cláusula le ocasionó un sufrimiento inimaginable (“estrés agudo” diríamos actualmente), mereciendo un resarcimiento económico por el daño emocional sufrido.
*****
Existe en la obra una tensión entre el sentido de justicia y la legalidad. La justicia entendida como caridad, conmiseración hacia el otro, tratando de hacer entrar en razón a Shylock a fin que se desista de sus sanguinarias pretensiones. En contraposición este último se basa literalmente “en lo que dice la ley” o el convenio contractual, no importa si es justo o injusto, no importa si aún es a costa de la vida de un ser humano, sino en lo que está pactado; y, como vemos, al final se resolverá esa tensión entre la pretensión de Shylock y la absolución de Antonio gracias a una “tinterillada”: No interesa quien tenga la razón o de que lado se encuentre la justicia, sino quien es más hábil para ganar el proceso.6
Tomemos en cuenta que Porcia/Baltasar salva a Antonio gracias a una triquiñuela legal, bastante discutible, algo así como buscar la coma o el punto de la ley sobre la esencia de la misma, y si bien pudo ser por una “causa justa” (Bassanio, amigo de Antonio, dice: “Os suplico por una sola vez que hagáis flaquear la ley … haced un pequeño mal para realizar un gran bien”), no es menos cierto que se trata de “sacarle la vuelta a la ley”.
Para terminar, y como ya fue anotado por otros autores, existe una crítica social encubierta de Shakespeare hacia los cristianos que se escudaban en su condición de “herederos de Cristo” para aprovecharse de los otros, en este caso de los judíos, que como Shylock se dedicaban a un oficio todavía condenado por la Iglesia Católica a sus feligreses, por lo que los descendientes de Abraham tenían “el monopolio” de los préstamos de dinero a interés (un cristiano solo podía prestar en mutuo un bien o una suma de dinero sin intereses, lo cual –el cobrar intereses- era considerado todavía como usura, aunque por aquellos años la prohibición ya comenzaba a flexibilizarse gracias a la reforma protestante).
Asimismo, Shylock pide justicia como cualquier ciudadano –lo que denominamos ahora “tutela jurisdiccional efectiva”-, con un petitorio concreto –que se ejecute la cláusula penal- y aparentemente se le abren las puertas de la administración de justicia. Pero, al final esa aparente apertura del Tribunal a escuchar su pedido se trasforma en escarnio y despojo (Shylock, perplejo, logra exclamar “Is that the law?”, “¿Eso dice la ley?”). El aparato legal que mueve el prestamista, luego se vuelve en su contra. Shylock cobra una dimensión trágica hacia el final, no solo pierde el juicio, sino pierde también sus bienes, su religión (es obligado a convertirse al cristianismo para no perderlos todos) y hasta a su propia hija que ha fugado con un cristiano. Por eso este personaje de la literatura se hace muy querido, y, no obstante la reputación de usura que recaía sobre su raza, es un personaje muy difícil de olvidar.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
1 Shakespeare utiliza la voz “bond”, así cuando Shylock maquiavélicamente insta a Antonio a suscribir el documento ante Notario dice:
Then meet me fortwith at the notary’s
Give him direction for this merry bond
Algo así como “Acompáñame al notario a firmar un feliz contrato”.
La voz “bond” en inglés alude también a acuerdo, contrato, por lo que para el siguiente “ejercicio jurídico” vamos a tomarla en ese sentido.
2 No vamos a entrar en el debate si era lícito o no ese acuerdo o si las leyes de la época lo permitían, Shakespeare no era un letrado, ni pretendía recrear el mundo jurídico de la época, sino solo conseguir un efecto dramático sobre el auditorio.
3 Una institución que se cree nueva, la seguridad jurídica, no lo es tanto. Quizás sea tan antigua como el comercio entre las naciones. Venecia era una ciudad comercial por excelencia, vivía de su comercio, por lo que los extranjeros debían estar seguros que la ley se iba a cumplir igual para ellos en caso de acudir a la justicia. De allí que Shylock exclama: “Si me la negáis –es decir la aplicación de la ley y el acceso a la justicia-, anatema contra vuestra ley. Los decretos de Venecia, desde ahora, no tienen fuerza”. En lo que concuerda el propio Antonio: “El dux no puede impedir a la ley que siga su curso, a causa de las garantías comerciales que los extranjeros encuentran cerca de nosotros en Venecia…”.
4. Baltasar/Porcia se presenta ante el Tribunal de Venecia como una suerte de “amicus curiae”, un “amigo del tribunal”, que colabora en dar luces sobre el caso; pero, se trata de un engaño, dado que en el fondo lo que busca es defender a toda costa a Antonio.
5. Un argumento menos dramático, pero más jurídico, hubiese sido invocar la extinción de la obligación por causa no imputable al deudor: el hecho evidente de los barcos con las mercancías de Antonio que no llegaron al puerto de Venecia en la fecha convenida obedece no a causa imputable a este (que tiene el deseo de pagar la deuda), sino a un caso fortuito o fuerza mayor, en el caso particular, a un evento irresistible de la naturaleza.
6. En toda la obra trasuda el engaño. Recuérdese como Porcia elude a sus pretendientes con el señuelo de las cajas.
Bassanio, un joven de abolengo pero sin fortuna, pretende contraer matrimonio con Porcia, rica heredera, para lo cual debe presentarse lo mejor posible (ropa lujosa, presentes para la novia, flete de embarcación, esclavos, etc.), siendo necesario que solicite el dinero a Shylock, judío prestamista. Quien se obliga por el préstamo es Antonio, amigo de Bassanio (al ser sujeto de crédito por su solvencia económica, a diferencia de este último), prestigioso mercader de la ciudad de Venecia, acordando que la devolución de la suma pactada será en tres meses, lapso de tiempo estimativo que supone Antonio deben llegar los barcos con sus mercancías a Venecia y así poder cancelar la obligación. Para formalizar el crédito, suscribe un contrato1 ante Notario, estipulando que de no devolver la suma prestada en la fecha y lugar convenido, el acreedor (Shylock) podrá tomar una libra de la carne del deudor (Antonio).2
Como vemos, estamos ante un contrato de mutuo, con fecha cierta de devolución de la suma entregada y una cláusula penal a favor del acreedor en caso de incumplimiento del deudor (la libra de carne de Antonio). Desde el punto de vista jurídico, al tratarse de un acuerdo contractual, rige el adagio latino “pacta sunt servanda” (traducido libremente como “el pacto es ley entre las partes”), principio del derecho contractual que hasta el presente tiene vigencia.
Vencido el plazo fijado en el contrato, Antonio no cumple con honrar la obligación, en vista que los barcos con las mercancías de su propiedad no han llegado a buen puerto, estando en consecuencia imposibilitado de pagar la deuda, por lo que Shylock exige la ejecución de la cláusula penal a su favor por incumplimiento del deudor, recurriendo al supremo tribunal de Venecia en busca de tutela judicial.
El petitorio de Shylock es bastante concreto: ya no estriba en el pago de la deuda, así esta sea doblada o triplicada en su monto original como buenamente le ofrecen los amigos de Antonio, sino en la ejecución de la cláusula penal: no cumpliste con pagarme en el momento oportuno, exijo como resarcimiento una libra de tú carne.
Hasta allí la razón y el derecho parecen asistir a Shylock. El tribunal de Venecia se muestra impotente para negar el pedido del viejo prestamista sin caer en el descrédito. Venecia vive del comercio y debe respetar sus leyes para tener credibilidad ante el extranjero3 y parece no le queda más remedio que ejecutar lo que en el contrato se encuentra pactado. En ese momento dramático irrumpe en el tribunal Porcia, disfrazada del joven abogado Baltasar, a fin de asumir la defensa de Antonio4. Al inicio de su defensa parece le da la razón a Shylock, siguiendo las reglas del derecho contractual, obviamente todo contrato debe cumplirse de acuerdo a lo estipulado en el mismo (por lo que este lo llega a calificar como “el segundo Daniel”, juez del viejo testamento); pero, en la parte final de su alocución Baltasar/Porcia realiza un giro espectacular de 180º, al señalar que si bien es cierto la cláusula penal debe ejecutarse tal como está pactada, no es menos cierto que en el contrato no está pactado el derramamiento de sangre del deudor al momento de obtener la libra de carne, ni que se saque un gramo más de lo estipulado, y mucho menos el poner en riesgo su vida.5
En otras palabras, la cláusula penal a favor de Shylock es inejecutable, se trata de un imposible jurídico, y es un imposible jurídico porque la cláusula colisiona con normas de orden público de carácter imperativo que protegen la vida y la salud de las personas. Antonio es ciudadano veneciano (y por añadidura “cristiano viejo”), tiene derechos garantizados por el estado que están por encima de lo pactado. Lo que Baltasar/Porcia demuestra con sus argumentos jurídicos es que la cláusula penal desde sus inicios era inejecutable y es nula de pleno derecho por contravenir disposiciones de orden público que cuidan la integridad física de la persona (ante los distintos significados que tiene el concepto de orden público, estamos tomándolo en el sentido estático de conjunto de normas jurídicas de carácter imperativo y, por ende, de estricto cumplimiento).
Precisamente al atentar la cláusula penal contra la vida y la salud del deudor, Baltasar/Porcia pide como compensación económica la mitad de los bienes de Shylock a favor de Antonio (lo que entenderíamos nosotros ahora como una reconvención o “contrademanda” del emplazado) y la otra mitad en confiscación a favor del estado veneciano por haber contravenido el acreedor normas de orden público de carácter imperativo.
Se podría alegar en defensa del acreedor que el daño nunca se llegó a materializar. Antonio nunca puso en peligro su vida o su salud, en vista que Shylock no pudo ejecutar la cláusula penal, lo cual es cierto; pero si bien no existe un daño físico, podemos argüir que sí existió un daño moral o afectivo a la persona. Shylock expuso a Antonio a los avatares de un juicio, al cuestionamiento de la reputación de su buen nombre como comerciante, cuando lo que solicitaba de la justicia era algo imposible de ejecutar. Por añadidura, el temor de Antonio a perder la vida por cumplir la cláusula le ocasionó un sufrimiento inimaginable (“estrés agudo” diríamos actualmente), mereciendo un resarcimiento económico por el daño emocional sufrido.
*****
Existe en la obra una tensión entre el sentido de justicia y la legalidad. La justicia entendida como caridad, conmiseración hacia el otro, tratando de hacer entrar en razón a Shylock a fin que se desista de sus sanguinarias pretensiones. En contraposición este último se basa literalmente “en lo que dice la ley” o el convenio contractual, no importa si es justo o injusto, no importa si aún es a costa de la vida de un ser humano, sino en lo que está pactado; y, como vemos, al final se resolverá esa tensión entre la pretensión de Shylock y la absolución de Antonio gracias a una “tinterillada”: No interesa quien tenga la razón o de que lado se encuentre la justicia, sino quien es más hábil para ganar el proceso.6
Tomemos en cuenta que Porcia/Baltasar salva a Antonio gracias a una triquiñuela legal, bastante discutible, algo así como buscar la coma o el punto de la ley sobre la esencia de la misma, y si bien pudo ser por una “causa justa” (Bassanio, amigo de Antonio, dice: “Os suplico por una sola vez que hagáis flaquear la ley … haced un pequeño mal para realizar un gran bien”), no es menos cierto que se trata de “sacarle la vuelta a la ley”.
Para terminar, y como ya fue anotado por otros autores, existe una crítica social encubierta de Shakespeare hacia los cristianos que se escudaban en su condición de “herederos de Cristo” para aprovecharse de los otros, en este caso de los judíos, que como Shylock se dedicaban a un oficio todavía condenado por la Iglesia Católica a sus feligreses, por lo que los descendientes de Abraham tenían “el monopolio” de los préstamos de dinero a interés (un cristiano solo podía prestar en mutuo un bien o una suma de dinero sin intereses, lo cual –el cobrar intereses- era considerado todavía como usura, aunque por aquellos años la prohibición ya comenzaba a flexibilizarse gracias a la reforma protestante).
Asimismo, Shylock pide justicia como cualquier ciudadano –lo que denominamos ahora “tutela jurisdiccional efectiva”-, con un petitorio concreto –que se ejecute la cláusula penal- y aparentemente se le abren las puertas de la administración de justicia. Pero, al final esa aparente apertura del Tribunal a escuchar su pedido se trasforma en escarnio y despojo (Shylock, perplejo, logra exclamar “Is that the law?”, “¿Eso dice la ley?”). El aparato legal que mueve el prestamista, luego se vuelve en su contra. Shylock cobra una dimensión trágica hacia el final, no solo pierde el juicio, sino pierde también sus bienes, su religión (es obligado a convertirse al cristianismo para no perderlos todos) y hasta a su propia hija que ha fugado con un cristiano. Por eso este personaje de la literatura se hace muy querido, y, no obstante la reputación de usura que recaía sobre su raza, es un personaje muy difícil de olvidar.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
1 Shakespeare utiliza la voz “bond”, así cuando Shylock maquiavélicamente insta a Antonio a suscribir el documento ante Notario dice:
Then meet me fortwith at the notary’s
Give him direction for this merry bond
Algo así como “Acompáñame al notario a firmar un feliz contrato”.
La voz “bond” en inglés alude también a acuerdo, contrato, por lo que para el siguiente “ejercicio jurídico” vamos a tomarla en ese sentido.
2 No vamos a entrar en el debate si era lícito o no ese acuerdo o si las leyes de la época lo permitían, Shakespeare no era un letrado, ni pretendía recrear el mundo jurídico de la época, sino solo conseguir un efecto dramático sobre el auditorio.
3 Una institución que se cree nueva, la seguridad jurídica, no lo es tanto. Quizás sea tan antigua como el comercio entre las naciones. Venecia era una ciudad comercial por excelencia, vivía de su comercio, por lo que los extranjeros debían estar seguros que la ley se iba a cumplir igual para ellos en caso de acudir a la justicia. De allí que Shylock exclama: “Si me la negáis –es decir la aplicación de la ley y el acceso a la justicia-, anatema contra vuestra ley. Los decretos de Venecia, desde ahora, no tienen fuerza”. En lo que concuerda el propio Antonio: “El dux no puede impedir a la ley que siga su curso, a causa de las garantías comerciales que los extranjeros encuentran cerca de nosotros en Venecia…”.
4. Baltasar/Porcia se presenta ante el Tribunal de Venecia como una suerte de “amicus curiae”, un “amigo del tribunal”, que colabora en dar luces sobre el caso; pero, se trata de un engaño, dado que en el fondo lo que busca es defender a toda costa a Antonio.
5. Un argumento menos dramático, pero más jurídico, hubiese sido invocar la extinción de la obligación por causa no imputable al deudor: el hecho evidente de los barcos con las mercancías de Antonio que no llegaron al puerto de Venecia en la fecha convenida obedece no a causa imputable a este (que tiene el deseo de pagar la deuda), sino a un caso fortuito o fuerza mayor, en el caso particular, a un evento irresistible de la naturaleza.
6. En toda la obra trasuda el engaño. Recuérdese como Porcia elude a sus pretendientes con el señuelo de las cajas.
miércoles, abril 01, 2009
NECESIDAD PÚBLICA E INTERÉS SOCIAL: A PROPÓSITO DE LA LEY 29320
En los estados constitucionales de derecho, el respeto a la propiedad privada es la norma, siendo la excepción la expropiación por razones de un mayor beneficio a la sociedad (el llamado “interés público”). Ejemplo: se construye una nueva autopista que beneficiará a todos los que la usen, ahorrando en tiempo de viaje y seguridad para el usuario, pero será necesario expropiar propiedades privadas por donde pasará esa nueva vía. En ese caso, el beneficio será mayor para la sociedad que para la persona propietaria del terreno (como diría Cabanellas “el interés de los más sobre los menos”), por lo que se justifica una expropiación, previo pago de un justiprecio a quien se vea afectado.
Para evitar los abusos en las expropiaciones, los supuestos para que proceda se limitaron en la propia constitución política, así como una breve descripción del procedimiento, ofreciendo las garantías necesarias de un debido proceso a quien se considere afectado; con mayor razón en el caso peruano debido a las expropiaciones realizadas durante el gobierno militar (1968-80), y en especial a raíz de la reforma agraria. Por eso, los supuestos de expropiación que contempla la carta vigente de 1993 (art. 70º) son solo dos: por causa de seguridad nacional o de necesidad pública. Asimismo, indica cómo deberá ser el procedimiento expropiatorio: pago anticipado de la indemnización en efectivo que incluya el eventual perjuicio (daño económico y daño moral) y el derecho del afectado de recurrir al órgano jurisdiccional de no encontrarse conforme con el justiprecio del estado (la ley 27177 regula en extenso el procedimiento expropiatorio).
Sin embargo, la constitución de 1979 añadía al supuesto de necesidad y utilidad pública, el de interés social (art. 125º), haciendo una distinción clara entre necesidad pública e interés social. ¿Cuál era la diferencia?
Allí vienen los problemas constitucionales y legales para enmarcar lo que se entiende por necesidad pública y por interés social. La ley 29320, modificando el artículo 21º de la ley 28687 (ley de desarrollo y complementación de formalización de la propiedad informal) señala como supuestos de necesidad pública la expropiación y posterior titulación en beneficio de pobladores de terrenos ocupados por posesiones informales (en cursiva y negrita nuestro).
El sujeto beneficiado no es la sociedad en abstracto, sino un sujeto social determinado: los pobladores de las denominadas “invasiones”.
La pregunta obvia es, ¿se puede considerar como un caso de utilidad pública el focalizar el beneficio de la expropiación en un sujeto social determinado?
La necesidad pública está definida como la satisfacción de un requerimiento para una colectividad en abstracto. Volviendo al ejemplo de la carretera, beneficiará a todos los que usen dicha vía sin tipificar su condición social, o si se trata de un hospital, a todos los que concurran a ese nosocomio. Es la satisfacción de una necesidad para todos, entendido como un sujeto colectivo sin focalizar en un grupo social determinado. Tendrá una utilidad para todos aquellos que concurran por esa vía o utilicen ese hospital. (Como señala Jorge Avendaño, la necesidad pública está conectada con el bien común y la utilidad pública).
Caso contrario sucede con el denominado “interés social”, allí sí encaja perfectamente el beneficio de la expropiación a un grupo social determinado, sean los invasores de un terreno o los campesinos de una comunidad, la satisfacción del interés social queda cumplida al momento de la expropiación y posterior uso del bien por los beneficiados en particular.
Por cierto y hasta donde conocemos el uso del concepto “interés social”, entendido como las acciones encaminadas al mejoramiento de la calidad de vida o la satisfacción de necesidades de una población determinada, no proviene de la disciplina jurídica, sino de la sociología y el argot político, y utilizado con bastante fruición en los años 70, cuando las reformas del gobierno militar. Incluso el concepto de interés social trasudó a nuestro Código Civil vigente, haciendo una clara diferenciación entre interés social e interés público (véase, por ejemplo, los artículos 1355º y 1357º), imbuido todavía de la onda reformista de aquellos años.
Pero cuando se redacta la carta del 93 el contexto ideológico es totalmente distinto. El neoliberalismo predomina como ideología dominante y toda mención a interés social o justicia social a la usanza de los 70 es proscrita del lenguaje jurídico; incluso por algunos es visto el uso de dichos términos como subterfugio de expoliación por parte del estado hacia los particulares, poco menos que un socialismo encubierto, por lo que constituyó un “tabú” que penetró a la carta del 93.
Por esa razón la carta del 93 no contempla el supuesto de interés social, aparte del uso arbitrario que el concepto tuvo en décadas pasadas, sobretodo durante la reforma agraria militar, donde el pago a los expropiados se realizó con bonos que el estado jamás cumplió con honrar. En cambio, la constitución del 79 -al igual que el Código Civil de 1984- sí contempló la categoría de interés social. Lo hizo porque estaban muy frescas las reformas de aquellos años y los constituyentes del 79 quisieron incorporarlas a la naciente carta magna, situación muy distinta a la acaecida a comienzos de los 90 cuando imperaba un neoliberalismo ideológico y económico a ultranza.
Creo que antes de precipitarse el gobierno en una serie de expropiaciones que muchas de ellas van a terminar en procesos judiciales, debería avocarse más bien a proponer al Congreso incluir el interés social como un supuesto expropiatorio (presumo que no habrá resistencias en una reforma constitucional de esa naturaleza), con debido proceso e indemnización justipreciada que cubra no solo el daño económico (lucro cesante y daño emergente) sino también el daño moral, el daño íntimo, afectivo, que sufrirá la persona por la pérdida de su propiedad; sino las señales que emitiría a los ciudadanos es que “todo vale” para fines políticos, incluso saltarse el estado constitucional de derecho, como está ocurriendo, y los efectos de eso a largo plazo siempre son más funestos que los supuestos beneficios en el presente.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Para evitar los abusos en las expropiaciones, los supuestos para que proceda se limitaron en la propia constitución política, así como una breve descripción del procedimiento, ofreciendo las garantías necesarias de un debido proceso a quien se considere afectado; con mayor razón en el caso peruano debido a las expropiaciones realizadas durante el gobierno militar (1968-80), y en especial a raíz de la reforma agraria. Por eso, los supuestos de expropiación que contempla la carta vigente de 1993 (art. 70º) son solo dos: por causa de seguridad nacional o de necesidad pública. Asimismo, indica cómo deberá ser el procedimiento expropiatorio: pago anticipado de la indemnización en efectivo que incluya el eventual perjuicio (daño económico y daño moral) y el derecho del afectado de recurrir al órgano jurisdiccional de no encontrarse conforme con el justiprecio del estado (la ley 27177 regula en extenso el procedimiento expropiatorio).
Sin embargo, la constitución de 1979 añadía al supuesto de necesidad y utilidad pública, el de interés social (art. 125º), haciendo una distinción clara entre necesidad pública e interés social. ¿Cuál era la diferencia?
Allí vienen los problemas constitucionales y legales para enmarcar lo que se entiende por necesidad pública y por interés social. La ley 29320, modificando el artículo 21º de la ley 28687 (ley de desarrollo y complementación de formalización de la propiedad informal) señala como supuestos de necesidad pública la expropiación y posterior titulación en beneficio de pobladores de terrenos ocupados por posesiones informales (en cursiva y negrita nuestro).
El sujeto beneficiado no es la sociedad en abstracto, sino un sujeto social determinado: los pobladores de las denominadas “invasiones”.
La pregunta obvia es, ¿se puede considerar como un caso de utilidad pública el focalizar el beneficio de la expropiación en un sujeto social determinado?
La necesidad pública está definida como la satisfacción de un requerimiento para una colectividad en abstracto. Volviendo al ejemplo de la carretera, beneficiará a todos los que usen dicha vía sin tipificar su condición social, o si se trata de un hospital, a todos los que concurran a ese nosocomio. Es la satisfacción de una necesidad para todos, entendido como un sujeto colectivo sin focalizar en un grupo social determinado. Tendrá una utilidad para todos aquellos que concurran por esa vía o utilicen ese hospital. (Como señala Jorge Avendaño, la necesidad pública está conectada con el bien común y la utilidad pública).
Caso contrario sucede con el denominado “interés social”, allí sí encaja perfectamente el beneficio de la expropiación a un grupo social determinado, sean los invasores de un terreno o los campesinos de una comunidad, la satisfacción del interés social queda cumplida al momento de la expropiación y posterior uso del bien por los beneficiados en particular.
Por cierto y hasta donde conocemos el uso del concepto “interés social”, entendido como las acciones encaminadas al mejoramiento de la calidad de vida o la satisfacción de necesidades de una población determinada, no proviene de la disciplina jurídica, sino de la sociología y el argot político, y utilizado con bastante fruición en los años 70, cuando las reformas del gobierno militar. Incluso el concepto de interés social trasudó a nuestro Código Civil vigente, haciendo una clara diferenciación entre interés social e interés público (véase, por ejemplo, los artículos 1355º y 1357º), imbuido todavía de la onda reformista de aquellos años.
Pero cuando se redacta la carta del 93 el contexto ideológico es totalmente distinto. El neoliberalismo predomina como ideología dominante y toda mención a interés social o justicia social a la usanza de los 70 es proscrita del lenguaje jurídico; incluso por algunos es visto el uso de dichos términos como subterfugio de expoliación por parte del estado hacia los particulares, poco menos que un socialismo encubierto, por lo que constituyó un “tabú” que penetró a la carta del 93.
Por esa razón la carta del 93 no contempla el supuesto de interés social, aparte del uso arbitrario que el concepto tuvo en décadas pasadas, sobretodo durante la reforma agraria militar, donde el pago a los expropiados se realizó con bonos que el estado jamás cumplió con honrar. En cambio, la constitución del 79 -al igual que el Código Civil de 1984- sí contempló la categoría de interés social. Lo hizo porque estaban muy frescas las reformas de aquellos años y los constituyentes del 79 quisieron incorporarlas a la naciente carta magna, situación muy distinta a la acaecida a comienzos de los 90 cuando imperaba un neoliberalismo ideológico y económico a ultranza.
Creo que antes de precipitarse el gobierno en una serie de expropiaciones que muchas de ellas van a terminar en procesos judiciales, debería avocarse más bien a proponer al Congreso incluir el interés social como un supuesto expropiatorio (presumo que no habrá resistencias en una reforma constitucional de esa naturaleza), con debido proceso e indemnización justipreciada que cubra no solo el daño económico (lucro cesante y daño emergente) sino también el daño moral, el daño íntimo, afectivo, que sufrirá la persona por la pérdida de su propiedad; sino las señales que emitiría a los ciudadanos es que “todo vale” para fines políticos, incluso saltarse el estado constitucional de derecho, como está ocurriendo, y los efectos de eso a largo plazo siempre son más funestos que los supuestos beneficios en el presente.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es
Suscribirse a:
Entradas (Atom)