lunes, noviembre 13, 2006

MONOPOLIOS Y POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO: APUNTES PARA UNA EVENTUAL REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

I

Es recién con la Constitución de 1979 que vamos a tener un título respecto al régimen económico. Las diferencias entre el régimen contenido en la carta del 79 y la del 93 son abismales. Obedecen a concepciones económicas totalmente distintas, mientras la carta del 79 tiene un esquema keynesiano, en el cual se le otorga al Estado un papel bastante activo, de un dirigismo estatal; la actual se encuentra dentro de la concepción económica neoliberal, de laissez faire absoluto y con una participación secundaria y bastante tímida por parte del Estado. Las explicaciones de uno y otro modelo obedecen a la ideología que los sustenta y al contexto socio-económico mundial en que fueron promulgadas ambas cartas y cuya repercusión se sintió también en nuestro país.

II

En el artículo 133º de la Constitución de 1979, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, ordenaba la prohibición de cualquier forma monopólica.
A la letra el artículo indicaba:

Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes.

Como se colige del artículo, el mandato imperativo del Estado estaba en contra de cualquier forma u ejercicio monopólico y demás actividades que atentaran contra el normal funcionamiento del Estado y por extensión de la sociedad. Es una regla explícita de tipo prohibitivo.

Sin embargo, en la Constitución vigente de 1993, la mención referente a los monopolios cambia sustantivamente, ya no se hace mención a la prohibición de monopolios de facto, sino al abuso de posiciones dominantes en el mercado.
A letra el artículo 61º en su primer párrafo señala:

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La única salvedad al monopolio es con respecto a los medios masivos de comunicación (La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social … no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Art. 61º, segundo párrafo del art. 61º).

III

Existe una diferencia sustancial entre prohibición de monopolios y combatir abusos originados por posiciones dominantes en el mercado. El primero va al hecho en si (el monopolio), el segundo al resultado o efecto del monopolio generado; coligiéndose por la forma de redacción y contenido del artículo que la carta del 93 permite la existencia de monopolios, siempre y cuando no abusen de su posición como tal.

La pregunta que viene a continuación es si existe algún monopolio que no abuse de su posición de privilegio en el mercado.
Si bien la pregunta puede parecer ingenua (algo así como preguntarse si existe algún animal depredador que no haga uso de su instinto de matar), parece que para los constituyentes del 93 no lo fue tanto.

IV

Los monopolios pueden formarse de distintas maneras y su clasificación atiende a distintos criterios. Pueden ser públicos (del Estado) o privados; pueden ser también naturales (aquellos que se generan en el mercado al no tener competidor) o por ley (otorgando el Estado concesión a una sola empresa para que preste un servicio u ofrezca un bien al consumidor sin competencia de ninguna clase). Pueden estar en un sector de la economía o en varios. Sea el origen que tengan, los monopolios nunca han sido buenos para el consumidor, debido a que al ser los únicos en un mercado, siempre estarán en posición de elevar el precio de su bien o servicio ofrecido, e incluso de bajar la calidad del mismo debido a la falta de competencia y por tanto a la imposibilidad del consumidor de poder elegir. No existe monopolio bueno, siempre ejercerán una presión para subir su precio en perjuicio del consumidor (la salvedad son los monopolios públicos que como el agua se encuentran subsidiados, aunque esa exclusividad genere perjuicios colaterales, pero ese es otro tema).

La puerta que abrió la carta del 93 con respecto al criterio con que trató los monopolios, “combatiendo” los abusos de posiciones dominantes en el mercado, quedó en mera declaración lírica cuando las instituciones no funcionaban como debían, y los monopolios usaban todo su poder fáctico, consiguiendo ventajas del poder político.
Un ejemplo claro de mal funcionamiento de instituciones reguladoras y uso del poder fáctico lo tuvimos con Telefónica en sus primeros cinco años. Creo que nadie puede declarar que el organismo regulador –OSIPTEL- actúo en defensa del consumidor, “combatiendo” las posiciones dominantes en el mercado de esta trasnacional de las telecomunicaciones. Si a eso le sumamos la “llegada” que tenía la empresa a un gobierno corrupto como el de la década de los noventa, era escaso –por no decir nulo- el beneficio al consumidor con respecto al precio que cobrara la trasnacional por el servicio brindado (véase la secuencia histórica de cómo subió el precio de la renta básica en los cinco primeros años, aunque a eso se le llamó eufemísticamente “sinceramiento”).

V

Es muy difícil combatir el abuso de las posiciones dominantes de una empresa monopólica, ya que se requiere de una regulación técnica y legal que es prácticamente imposible, así como de todo el apoyo político del gobierno de turno. De allí que los Estados prefieran combatir la causa (el monopolio) antes que el efecto (el abuso de la posición dominante). Es por eso que en Estados Unidos (el paradigma por excelencia de la libre competencia) tiene una ley anti-trust que prohíbe los monopolios (el Acta Sherman Antitrust de 1890). Ellos saben muy bien por propia experiencia los perjuicios que trae un monopolio en el mercado al imponer el precio que quiere para su producto o servicio. Incluso, cuando una empresa tiene una posición dominante en el mercado sin ser monopolio prefieren que sea dividida en partes autónomas (con venta de acciones a terceros) a fin de no perjudicar al consumidor. Fue el caso de Microsoft, que sin ser la única que ofrece productos de software tiene una posición dominante en el mercado, recomendando la Secretaría de Justicia su partición, a fin que exista una sana competencia que beneficie al consumidor (sugerencia que por cierto quedó congelada en la actual administración Bush).

Por todas las experiencias que hemos atravesado en la década pasada a raíz del monopolio en telefonía fija, es recomendable que en una eventual reforma de la Constitución Política, retornemos a la prohibición de todo tipo de monopolios, incluyendo a los monopolios del Estado, a fin de propiciar y sostener una sana competencia, mecanismo idóneo por excelencia para beneficiar al consumidor.

Demás esta decir que lo mejor siempre será que exista en el mercado una sana competencia, de allí que el retorno a la prohibición de prácticas monopólicas que se establezca en una eventual reforma constitucional, debe estar acompañado de una legislación de menor jerarquía que robustezca a los organismos reguladores y se les deje actuar en una total independencia y trasparencia, así como de sanciones de tipo administrativo (fuertes multas) y –aunque no soy muy amigo de las sanciones penales- de una penalización mayor para los que fomenten este tipo de prácticas monopólicas que siempre van en perjuicio del consumidor.
Eduardo Jiménez J.
ejjlaw@yahoo.es


BIBLIOGRAFÍA
-Constitución Política de 1993
-Constitución Política de 1979
-Posner, Richard: El análisis económico del derecho

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